Sentencia Penal Nº 249/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 7, Rec 60/2018 de 16 de Abril de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN SÉPTIMA
Rollo de Apelación núm. 60/2018-E
Procedimiento Abreviado núm. 169/2016
Juzgado de lo Penal núm. 2 de Barcelona
SENTENCIA nº /2018
Ilmos. Sres Magistrados:
D. Pablo Díez Noval
Dña. Ana Rodríguez Santamaría
Dña. Gemma Garcés Sesé
En Barcelona, a 16 de abril de 2018
Visto en grado de apelación, ante la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial de Barcelona,
el presente rollo penal 60/2018-E, formado para sustanciar el recurso de apelación interpuesto contra la
sentencia de fecha 13 de junio de 2018 dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 2 de Barcelona en el
Procedimiento Abreviado núm. 169/2016 seguido por un delito de hurto y/o apropiación indebida frente a D.
Romulo , representado por la Procuradora Dña. Olga Sánchez Navarro y asistido por la Letrado Francisca
Segura Ruiz; siendo parte apelante el acusado y parte apelada el Ministerio Fiscal. Ha sido Ponente la
Magistrada Dña. Gemma Garcés Sesé, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'Fallo: Que debo condenar y condeno a Romulo como autor responsable de un delito leve de apropiación indebida, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 2 meses de multa con una cuota diaria de 4 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas. Así como al pago de las costas procesales causadas.'

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia la representación procesal del acusado formuló recurso de apelación. Admitido a trámite el recurso se dio traslado a las demás partes, habiendo sido impugnado por el Ministerio Fiscal. Elevados los autos a esta Audiencia Provincial, tuvieron entrada en esta Sección Séptima el 7 de marzo de 2018, señalando para la deliberación y fallo el 23 de marzo de 2018.



TERCERO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

HECHOS PROBADOS ÚNICO .- Se admiten y se dan por reproducidos en esta alzada los hechos probados de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte apelante impugna la sentencia de instancia invocando los siguientes motivos: a) infracción del principio acusatorio por haber recaído sentencia condenatoria por una infracción penal que no había sido imputada con anterioridad y de la que no tuvo oportunidad de defenderse dado que el Ministerio Fiscal -única acusación constituida en autos- formuló acusación por un delito de hurto, no existiendo homogeneidad respecto del delito de apropiación indebida por el que ha sido condenado; b) inexistencia del delito del art. 254.1 del Código Penal por no concurrir dolo en la conducta del recurrente al desconocer quién era el dueño de la cosa apropiada, por lo tanto no había surgido la obligación de devolverlas y c) subsidiariamente, para el supuesto de mantener la condena por el delito de apropiación indebida, entiende que el mismo lo sería en grado de tentativa lo que permitiría la rebaja de la pena en dos grados, y por tanto, la imposición de la pena de 15 días de multa con una cuota diaria de 2 euros.

El Ministerio Fiscal impugnó el recurso, interesando la confirmación de la resolución recurrida.



SEGUNDO.- El primer motivo del recurso debe ser desestimado. Examinadas las actuaciones visionada la grabación del juicio, esta Sala considera que no ha existido vulneración del principio acusatorio ni se ha producido indefensión alguna al recurrente.

Cierto es que el Ministerio Fiscal, en sus conclusiones provisionales calificó los hechos como constitutivos de un delito de hurto, como también lo es que en el acto del juicio oral, tras la práctica de la prueba, elevó sus conclusiones provisionales a definitivas, y de forma alternativa, introdujo una nueva calificación, modificando la conclusión primera en los mismos términos que han sido recogidos en el relato de hechos de la sentencia impugnada, considerando que tales hechos podrían ser constitutivos de un delito de apropiación indebida del art. 254.1 del Código Penal ; posibilidad que se encuentra expresamente recogida en el art. 788 de la LECrim , pues como su propio nombre indica, el escrito de acusación contiene conclusiones provisionales, que pueden ser modificadas a la vista del resultado del juicio, y en el momento de elevarlas a definitivas, en los términos que prevé el citado precepto legal.

En este sentido, el art. 788.3 establece que 'terminada la práctica de la prueba, el Juez o Presidente del Tribunal requerirá a la acusación y a la defensa para que manifiesten si ratifican o modifican las conclusiones de los escritos inicialmente presentados y para que expongan oralmente cuanto estimen procedente sobre la valoración de la prueba y la valoración jurídica de los hechos.' Pues bien, al ley permite dicha posibilidad, y precisamente a fin de evitar causar indefensión al acusado, concede al mismo la posibilidad de solicitar la suspensión del juicio y practicar prueba sobre los extremos afectados por tal modificación. En tal sentido, el apartado cuarto del precepto legal indicado establece que 'cuando, en sus conclusiones definitivas, la acusación cambie la tipificación de los hechos o se aprecie un mayor grado de participación o de ejecución o circunstancias de agravación de la pena, el Juez o Tribunal podrá considerar un aplazamiento de la sesión, hasta el límite de diez días, a petición de la defensa, a fin de que esta pueda preparar adecuadamente sus alegaciones y, en su caso, aportar los elementos probatorios y de descargo que estime convenientes. Tras la práctica de la nueva prueba que pueda solicitar la defensa, las partes acusadoras podrán, a su vez, modificar las conclusiones definitivas'. Por consiguiente, la parte recurrente tuvo la posibilidad en ese momento de solicitar las pruebas que hubiese estimado oportuno a la vista de la nueva redacción de los hechos, sin embargo, no lo hizo, por lo que ahora no puede alegar con éxito indefensión, cuando fue ella misma quién no propuso prueba, pudiendo hacerlo.

Por los motivos expuestos, la modificación de los hechos y calificación jurídica en trámite de conclusiones finales por parte del Ministerio Fiscal, con la posibilidad de que la defensa hubiese podido proponer prueba al respecto, no produce indefensión alguna a la parte ni supone vulneración del principio acusatorio toda vez que la condena no lo ha sido por hechos o delito distinto al que fue objeto de acusación definitiva.



TERCERO.- Como segundo motivo de impugnación, alega el recurrente inexistencia del delito de apropiación indebida previsto y penado en el art. 254.1 del Código Penal por entender que no concurre dolo en la conducta del mismo al desconocer quién era el dueño de las camisas apropiadas por lo que no podía proceder a su devolución.

El art. 254 del Código Penal castiga a 'quien, fuera de los supuestos del artículo anterior, se apropiare de una cosa mueble ajena' agravando la pena en aquellos casos que se tratara de cosas de valor artístico, histórico, cultural o científico. En el apartado segundo de dicho precepto legal, se prevé la imposición de una pena leve en aquellos supuestos en que la cuantía de lo apropiado no exceda de 400 euros.

Tal como determina la STS de 19 de junio de 2015 los elementos de tal delito son: 1) un acto de apropiación, que lo será de incorporación al patrimonio del sujeto activo del delito, en modo alguno un acto de distracción; tampoco lo será el simple uso de una cosa mueble ajena, que le puede venir otorgado por cualquier título jurídico legítimo; 2) que el objeto sobre el que recaiga lo sea una cosa mueble ajena, que será interpretada conforme al Código Civil (arts. 335 y siguientes ), de manera que lo será el dinero, efectos o valores o cualquier otra cosa mueble, conforme a una interpretación sistemática de este precepto con el anterior; 3) que el título por el cual el sujeto tenga la posesión de tal cosa mueble ajena no sea alguno de los que justifican la aplicación del art. 253 del Código Penal . Desde esta perspectiva, la LO 1/2015 engloba en la tipología del nuevo art. 254 conductas anteriores tales como la apropiación de cosa perdida o de dueño desconocido (art. 253), o la recepción indebida por error del transmitente de dinero o alguna otra cosa mueble, o niegue haberla recibido, o comprobado el error, no proceda a su devolución (art. 254).

En suma, el tipo comentado se configura así como un tipo residual o subsidiario ( art. 8.2 del CP ) respecto a la estricta apropiación indebida del art. 253 del Código Penal de manera que cuando el título jurídico que justifica la posesión no puede entenderse englobado en su tipología, por lo demás, bastante abierta, conforme a la tradición jurisprudencial de 'numerus apertus' en la descripción de los títulos que posibilitaban la apropiación indebida, se aplicará este nuevo delito -el art. 254 - cuando el autor se apropiare de una cosa mueble que no le pertenezca'.

En el presente caso, a la vista del relato de hechos probados de la sentencia impugnada, concurren todos los elementos antes indicados. En primer lugar el propio acusado reconoció en el acto del juicio estar en posesión de las camisas, manifestando que cuando fue parado por la policía tenía una bolsa que contenía dos camisas y que 10 minutos antes había encontrado en una plaza cercana, manifestó que aquellas camisas no las sustrajo, que las encontró y se las iba a quedar para su uso personal. En cuando a la ajenidad de las camisas, además de haberlo reconocido el acusado, compareció al acto del juicio el Sr. Víctor , responsable del establecimiento 'Mathevs' que manifestó que el día 30 de septiembre compareció la policía y le mostró dos camisas que reconoció como propias, el día anterior se percató que habían sido sustraídas de su establecimiento y que llevaban las etiquetas y su nombre comercial. Concurre igualmente el ánimo del recurrente de incorporar tales bienes a su patrimonio pues el mismo manifestó que los iba a destinar a su uso personal, mientras que los agentes policiales que interceptaron en poder del acusado las camisas que habían sido previamente sustraídas del establecimiento indicado, manifestaron haber observado al acusado ofrecerlas a un transeúnte, motivo por el cual dieron el alto al acusado, comprobando que lo ofrecido eran dos camisas completamente nuevas, dobladas con el cartón que se usa para doblar las camisas y con la marca del establecimiento del que habían sido sustraídas. Por tanto, habiéndose acreditado que el acusado se apropió para sí de las camisas que habían sido previamente sustraídas de su legítimo propietario, no cabe duda sobre la existencia de la obligación de devolverlas a su dueño, bien directamente pues las mismas contenían el etiquetado y el nombre comercial del establecimiento propietario de las mismas, o bien, en caso de desconocer tales datos, de firma indirecta a través de alguna autoridad. Por último, al existir serias dudas sobre el valor de las camisas apropiadas, la Magistrada de instancia resolvió dicho vacío probatorio a favor del reo, considerando que su valor no superaba los 400 euros, incardinando correctamente los hechos en el delito leve de apropiación indebida del art. 254.2 del Código Penal .



CUARTO.- Subsidiariamente, el recurrente interesó que el grado de ejecución lo fuera en tentativa al no haber causado perjuicio alguno al establecimiento titular de las camisas, interesando con ello la rebaja de la pena en dos grados y por tanto la imposición de la pena de 15 días.

El recurso no puede prosperar. El grado de ejecución no fue en tentativa como se pretende, sino que estamos ante un delito consumado pues el acusado tuvo la disponibilidad de los objetos apropiados pues los tuvo en su poder cuando fue identificado por la policía e incluso los ofreció a un transeúnte y ello con independencia de que no se causara perjuicio alguno al legítimo propietario al haber recuperado las camisas por la actuación policial; por lo que el delito había sido consumado siendo improcedente la rebaja de la pena, y menos aún en dos grados como se pretende.

Por último tampoco procede la imposición de la pena de multa en dos euros diarios, pues no queda acreditada la situación de indigencia para la que está prevista la cuota mínima de 2 euros solicitada toda vez que el propio acusado reconoció en juicio cobrar una pensión no contributiva.

Por los motivos expuestos, procede desestimar el recurso interpuesto y confirmar íntegramente la resolución recurrida.



QUINTO.- Se declaran las costas de esta apelación de oficio.

VISTOS los preceptos legales de general y pertinente aplicación.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación formulado por la Procuradora Dña. Olga Sánchez Navarro, en nombre y representación del acusado D. Romulo contra la sentencia dictada el día 13 de junio de 2017 por el Juzgado de lo Penal núm. 2 de Barcelona en el Procedimiento Abreviado núm. 169/2016, y consecuentemente CONFIRMAMOS dicha resolución en todos sus términos; declarando las costas de esta apelación de oficio.

Notifíquese esta resolución a las partes del recurso, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso alguno. Dedúzcase testimonio de la misma y remítase juntamente con los autos principales al Juzgado de procedencia para que en él se lleve a cabo lo acordado.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Barcelona, en la misma fecha. En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE