Sentencia Penal Nº 249/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 29, Rec 308/2018 de 03 de Mayo de 2018

Encabezamiento

Sección nº 29 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 12 - 28035
Teléfono: 914934418,914933800
Fax: 914934420
A
37051540
N.I.G.: 28.079.00.1-2015/0064456
Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 308/2018
Origen :Juzgado de lo Penal nº 30 de Madrid
Procedimiento Abreviado 448/2015
Apelante: D./Dña. Amador
Procurador D./Dña. FERNANDO ESTEBAN CID
Letrado D./Dña. ANDRES RODRIGO REY ROZALEN
Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL
SENTENCIA Nº 249/18
Ilmos Sres. Magistrados de la Sección 29ª
Dª PILAR RASILLO LÓPEZ (Ponente)
Dª LOURDES CASADO LÓPEZ
Dª MARÍA LUZ GARCÍA MONTEYS
En MADRID, a tres de mayo de dos mil dieciocho
VISTO, en segunda instancia, ante la Sección Vigésimo novena de esta Audiencia Provincial, el
Procedimiento Abreviado nº 448/15, procedente del Juzgado de lo Penal nº 30 de Madrid, seguido por un
delito contra la salud pública, siendo acusado D. Amador , venido a conocimiento de esta Sección, en virtud
de recurso de apelación, interpuesto en tiempo y forma por dicho acusado, representado por Procurador D.
Fernando Esteban Cid y defendido por Letrado D- Andrés Rodrigo Rey Rozalen, contra la sentencia dictada
por la Ilma. Sra. Magistrada del referido Juzgado, con fecha 20 de noviembre de 2017, habiendo sido parte
apelada el MINISTERIO FISCAL. Ha sido Ponente la Ilma. Magistrada Dña. PILAR RASILLO LÓPEZ.

Antecedentes

PRIMERO. - Con fecha 20 de noviembre de 2017 se dictó sentencia en el Procedimiento Juicio Oral de referencia por el Juzgado de lo Penal núm. 30 de Madrid .

En dicha resolución se fijaron los siguientes hechos como probados: ' Sobre las 19:30 horas del 25 de marzo de 2015, en la calle Tribulete de Madrid, Amador (mayor de edad y sin antecedentes penales) entregó a David un trozo de hachís, con un peso de 1,616 y una riqueza en THC del 37,2 %, recibiendo a cambio 15 euros. Al ser observada la transacción por la Policía Nacional, los agentes intervinieron y ocuparon al comprador el producto adquirido y al vendedor el dinero y otro pedazo de la misma sustancia, con un peso de 7,719 % y una riqueza en THC del 36%, que destinaba igualmente a su comercialización.

Cuando procedían a la detención del acusado, éste intercambió unas palabras en árabe con su esposa, Elvira . Un viandante informó a los policías de que le había dicho a la mujer que sacara el hachís de la casa y se lo entregara a otra persona. Por ese motivo, los funcionarios siguieron a Elvira hasta su vivienda en la CALLE000 n° NUM000 y la interceptaron cuando minutos más tarde salía de la finca, incautándole dentro del bolso que llevaba un total de cinco trozos más de hachís con un peso de 193,178, 8,989, 19,549, 64,134 y 89,177 gramos y una riqueza en THC del 36,3, 12,4, 11,8, 18,2 y 18,3 %, respectivamente, destinados por Amador a su venta a terceros.

El precio de la sustancia vendida en el mercado ilícito es de 9,03 euros; el de la ocupada al acusado de 43,15 euros; y el del hachís intervenido a Elvira , 603,42 euros.

Se intervinieron otros 105 euros.

La causa ha estado paralizada entre el 28 de enero de 2016 y el 1 de septiembre de 2017.' Su parte dispositiva contenía el siguiente fallo: ' Que debo CONDENAR Y CONDENO a Amador -ya circunstanciado- como autor penalmente responsable, concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas, de un delito CONTRA LA SALUD PUBLICA -ya definido- a la pena de un año de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE SETECIENTOS EUROS, con responsabilidad personal subsidiaria de un día por cada cien euros -o fracción- no satisfechos; con sustitución expresa de la pena privativa de libertad por MULTA DE DOS AÑOS, con una cuota diaria de tres euros y al pago de las costas del juicio; decretándose el comiso de la sustancia intervenida y de los quince euros a que ascendió la transacción, a los que se dará el destino legalmente previsto.'

SEGUNDO .- Contra dicha sentencia, se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por el Procurador D. Fernando Esteban Cid, en nombre y representación del acusado D. Amador , alegando como motivos: quebrantamiento de normas y garantías procesales; infracción del artículo 21-6 CP e infracción del artículo 368-1 CP .



TERCERO .- Admitido a trámite se dio traslado del escrito de formalización del recurso a las demás partes, presentándose por el Ministerio Fiscal escrito de impugnación sobre la base de que la sentencia objeto de recurso es plenamente ajustada a derecho, interesando su confirmación.



CUARTO .- Remitidas las actuaciones a esta Audiencia Provincial correspondieron a la Sección 29ª, registrándose al número de rollo 308/18 RAA y no estimando necesario la celebración de vista, se señaló para deliberación, votación y fallo.

HECHOS PROBADOS No aceptan los hechos probados de la sentencia recurrida, que se sustituyen por los siguientes: 'Sobre las 19:30 horas del día 25 de marzo de 2015, en la calle Tribulete de Madrid, el acusado D.

Amador , mayor de edad y sin antecedentes penales, entregó a David un trozo de una sustancia que debidamente analizada resultó ser hachís, con un peso de 1,616 gr y una riqueza en THC del 37,2%, recibiendo a cambio 15 €.

Al ser observada la transacción por funcionarios de policía nacional de servicio, procedieron a intervenir, ocupando al comprador la droga que acababa de adquirir al acusado y a éste los 15 € y un trozo de hachís, con un peso de 7,729 g y una riqueza en THC del 36%, que iba a destinar a su comercialización.

.

El precio de la sustancia vendida en el mercado ilícito es de 9,03 € y el de la sustancia ocupada al acusado de 43,15 €los cuales se tienen aquí por reproducidos.

En el momento de la detención el acusado intercambió unas palabras en árabe con su mujer Dª Elvira indicándose que sacar de la casa lo que tenía. Los policías siguieron a Dª Elvira hasta su casa, sita en la CALLE000 NUM000 de Madrid, y al salir de ella, le interceptaron encontrando en su bolso cinco tozos de una sustancia que les pareció hachís pero que no consta que haya sido analizada.

Se han intervenido otros 105 € que no constan procedieran de la venta de droga.

El procedimiento ha estado paralizado desde el 28 de enero de 2016 cuando se remitió la causa al Juzgado de lo Penal para su enjuiciamiento hasta el 1 de septiembre de 2017, que se señaló para juicio'

Fundamentos

PRIMERO . - La defensa del acusado D. Amador interpone recurso de apelación contra la sentencia del Juzgado de lo Penal 30 de Madrid, de 20 de noviembre de 2017 , por la que se condena a dicho acusado por un delito contra la salud pública de sustancia que no causa grave daño a la salud del artículo 368.1 CP , con concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas, por quebrantamiento de normas y garantías procesales; infracción del artículo 21.6 CP e infracción del artículo 368.1 CP .

El Ministerio Fiscal ha impugnado el recurso.



SEGUNDO .- En el primero de los motivos se reitera la cuestión previa planteada sobre la ruptura de la cadena de custodia, que la defensa considera que se ha producido al no constar la identidad de los policías que detentaron el control y la custodia de la sustancia intervenida hasta su traslado al Instituto Nacional de Toxicología, solicitando en consecuencia, la nulidad de la prueba pericial de análisis de la sustancia y la absolución del acusado.

La sentencia recurrida aborda esta cuestión en el fundamento jurídico segundo, dando respuesta a la cuestión que la defensa señalaba como base de su denuncia, cuál era la diferencia entre la fecha del oficio de remisión de la droga al Instituto de Toxicología para su análisis (25 de marzo de 2017) y la del oficio de 7 de mayo siguiente en el que por Toxicología se informa al Juzgado que no ha recibido esa droga para su análisis y finalmente, la fecha de emisión del informe pericial por Toxicología, que fue el 25 de agosto de 2017. Señala la sentencia apelada que de la prueba practicada ha quedado probado que los agentes que intervinieron la droga la depositaron en comisaría y que les diferencia entre la fecha del oficio de remisión y el día de en que efectivamente se llevó la droga a Toxicología fue explicada por el policía que realizó el traslado de la sustancia, indicando que por la policía se concierta cita con el Instituto y que en la fecha acordada se traslada y se entrega en el laboratorio, permaneciendo hasta entonces en custodia en dependencias policiales.

Sobre esta cuestión nada se dice en el recurso, mostrando conformidad la defensa con este razonamiento.

Lo que ahora se denuncia en este recurso de apelación es la falta de identificación del policía bajo el que quedó la droga en las dependencias de la policía hasta su traslado al Instituto Nacional de Toxicología.

La STS 491/2016 de 8 de junio, reitera la doctrina de la Sala 2 ª del Tribunal Supremo que entiende que la cadena de custodia es el proceso que transcurre desde que los agentes policiales intervienen un efecto del delito que puede servir como prueba de cargo, hasta que se procede a su análisis, exposición o examen en la instrucción o en el juicio. Proceso que debe garantizar que el efecto que se ocupó es el mismo que se analiza o expone y que no se han producido alteraciones, manipulaciones o sustituciones, intencionadas o descuidadas.

En los delitos contra la salud pública al tener que circular o transitar por diferentes lugares la sustancia prohibida intervenida en el curso de la investigación del delito, es necesario para que se emitan con fiabilidad los dictámenes correspondientes tener la seguridad de que lo que se ocupa y traslada es lo mismo en todo momento, desde que se interviene hasta el momento final que se estudia y analiza y, en su caso, se destruye ( SSTS. 6/2010, de 27 de enero ; 776/2011, de 26 de julio ; 1043/2011, de 14 de octubre ; 347/2012, de 25 de abril ; 83/2013, de 13 de febrero ; y 933/2013, de 12 de diciembre ).

También se ha dicho que la regularidad de la cadena de custodia constituye un presupuesto para la valoración de la pieza o elemento de convicción intervenido; se asegura de esa forma que lo que se analiza es justamente lo ocupado y que no ha sufrido alteración alguna ( STS 1072/2012, de 11 de diciembre ). En cuanto a los efectos que genera lo que se conoce como ruptura de la cadena de custodia, la Sala 2ª del tribunal Supremo ha afirmado que repercute sobre la fiabilidad y autenticidad de las pruebas ( STS 1029/2013, de 28 de diciembre ). Y también se ha advertido que la ruptura de la cadena de custodia puede tener una indudable influencia en la vulneración de los derechos a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia, pues resulta imprescindible descartar la posibilidad de que la falta de control administrativo o jurisdiccional sobre las piezas de convicción del delito pueda generar un equívoco acerca de que fue lo realmente traficado, su cantidad, su pureza o cualesquiera otros datos que resulten decisivos para el juicio de tipicidad. Lo contrario podría implicar una más que visible quiebra de los principios que definen el derecho a un proceso justo ( SSTS 884/2012, de 8 de noviembre ; y 744/2013, de 14 de octubre ).

La Ley de Enjuiciamiento Criminal no contiene una regulación unitaria y sistemática sobre los requisitos y garantías de la cadena de custodia, si bien regula de forma dispersa algunos aspectos relativos a esa materia.

Finalmente la reciente Sentencia del Tribunal Supremo 148/2017, de 22 de febrero , recuerda el carácter meramente instrumental de la cadena de custodia, ya que tiene por objeto acreditar que los objetos recogidos fueron los mismos que los analizados. Cualquier apartamiento de los protocolos que regulan la recogida de objetos no tiene, por sí mismo, el valor para integrar una quiebra de las garantías esenciales del proceso.

La denuncia de la quiebra de la cadena de custodia exige algo más que la mera alegación. Ha de razonarse, con un mínimo de fundamento, las sospechas de cambio o modificación del objeto analizado.

En este sentido las STS 460/16, de 27 de mayo y 716/17, de 8 de noviembre señalan que 'para examinar adecuadamente si se ha producido una ruptura relevante de la cadena de custodia no es suficiente con el planteamiento de dudas de carácter genérico, es necesario que la parte que la cuestione precise en qué momentos, a causa de qué actuaciones y en qué medida se ha producido tal interrupción, pudiendo proponer en la instancia las pruebas encaminadas a su acreditación. En cualquier caso habrá de plantearse en momento procesalmente hábil para que las acusaciones, si a su derecho interesa, puedan contradecir eficazmente las objeciones planteadas'.

Cuando tales sospechas alcanzan a la objetividad de la duda sobre la mismidad de lo recogido y analizado, en su caso, podría garantizarse la mismidad por otras vías o en otro caso prescindirse de tal medio de prueba.

En definitiva, el debate sobre la cadena de custodia debe centrarse sobre la fiabilidad de lo analizado, no sobre la validez de la prueba ( STS 195/2014 de 3 de marzo , 320/2015 de 27 de mayo o 388/2015 de 18 de junio ).

En este caso la defensa del recurrente pone en duda la cadena de custodia de la sustancia intervenida.

Es verdad que no se plantea la cuestión de modo adecuado pues se apunta primero a la diferencia entre las fechas del oficio de remisión de la sustancias (25 de marzo de 2015, folio 24) y la de la entrega efectiva de la sustancia en el Instituto Nacional de Toxicología (de 13 de mayo de 2015, folio 63), cuestión que, tal como se señala en la sentencia, fue adecuadamente aclarada por el policía nacional núm. NUM001 que transportó la droga desde dependencias policiales hasta Toxicología, manifestando que redactado el oficio, se pide cita y la tardanza es debido a la cantidad de trabajo. Por su parte, el Instituto Nacional de Toxicología en el informe hace constar que la sustancia se recibió el 13 de mayo de 2015 y el análisis se realizó el 21 de agosto de 2015, quedando en ese tiempo y tras los análisis depositadas en las dependencias de ese Instituto.

En el recurso se denuncia la falta de identificación del agente bajo el que quedó el control y custodia de la sustancia en dependencias policiales. El policía núm. NUM001 señaló que hasta el día que la entrega efectiva en el Instituto de Toxicología, la sustancia está en depósito, encontrándose en todo momento identificada.

Por su parte el funcionario de Policía Nacional NUM002 que intervino en la detención, a las preguntas de la defensa sobre el destino de la sustancia incautada, manifestó que se procedió a la custodia de la sustancia, depositándola en la oficina de detenidos con todo lo intervenido, debidamente identificada y que para ello se extendieron los correspondientes actas-denuncia a fin de individualizar la sustancia ocupada a las distintas personas y después es la Oficina de Denuncias la que remite la sustancia al organismo que va a analizarla. Lo que así se refleja en el atestado: en la comparecencia inicial (folio 1) los policías intervinientes procedieron a entregar toda la sustancia incautada, individualizando la incautada al acusado, a su mujer y al comprador, con referencia al acta-denuncia de incautación que levantaron para cada uno de ellos que son unidas al atestado ( NUM003 , NUM004 y NUM005 respectivamente). En estas actas se describe la sustancia incautada, la persona a la que se intervino y se asigna el número con el que se identifica la sustancia, reflejándose así en el oficio de remisión a Toxicología.

Finalmente en folio 6 del atestado consta asimismo una diligencias en la que se indica que la sustancia incautada se remitirá al Instituto Nacional de Toxicología para su análisis con oficio 1391/15 -cuya copia se incorpora al atestado- añadiendo que la remisión 'será realizad[o] en horario hábil, quedando hasta entonces en guardia y custodia de la Oficina de Denuncias y Atención al Ciudadano (O.D.A.C)' De manea que ha quedado perfectamente acreditado cómo se identificó por los agentes que procedieron a la incautación la sustancia intervenida, que fue entregada junto al acusado y sus efectos y depositada en la ODAC. Que no conste el lugar exacto donde pudo estar guardada la sustancia hasta su remisión a Toxicología o la persona bajo la que quedó su custodia no genera dudas respecto a su identidad en relación con la sustancia que se intervino al acusado y a su comprador, pues coincide su descripción en el acta-denuncia de intervención, en el oficio de remisión y en el acta de recepción de la sustancia en el Instituto Nacional de Toxicología. Lo que no ocurre respecto de la sustancia que se intervino a la esposa del acusado, Dª Elvira , existiendo una disconformidad entre lo descrito en el acta de intervención y en el oficio de remisión (donde se describe como 'cinco trozos de una sustancia marrón, resinosa de origen vegetal al parecer hachís', folio 24) y lo que se presentó en el Instituto de Toxicología, que fueron seis muestras: la número 1 eran dos tabletas de una sustancia de color marrón, troqueladas con la marca 's'; la número 2 era una sustancia vegetal prensada en forma de bellota; la número 5 sí era una fragmento; la número 4 era media tableta y la cinco una tableta.

La disparidad entre unas y otras sustancias fue tal que el Instituto Nacional de Toxicología procedió a levantar un acta de disconformidad, firmada por el policía que llevó la droga y los facultativos que la recibieron, que se mencionó de modo expreso en el informe y se adjuntó al mismo.

Ninguno de los policías que intervinieron en el momento de los hechos recordaba la forma de la sustancia incautada a la esposa del acusado, manifestando el policía NUM002 que la identificaron con un número, a cuyo fin extendieron las correspondientes actas-denuncia, donde observamos que esa sustancia se identifica como 'varios trozo de hachís (muestra 1, 2, 3, 4, 5)', haciéndose constar en el oficio de remisión que se redactó a continuación que eran 'cinco (5)' trozos, cuando en Toxicología se presentaron seis y además con formas distintas a las descritas en aquella acta y oficio.

Queda evidenciada la existencia de una irregularidad relevante en la cadena de custodia y que es idónea para despertar dudas sobre la autenticidad o indemnidad de la fuente de prueba, como ya advirtieron en su día los facultativos del Instituto Nacional de Toxicología, lo que les llevó a elaborar un acta de disconformidad.

Irregularidad que no ha sido investigada por el Juez de Instrucción ni aclarada en el juicio por la acusación, que se limita a citar al policía que procedió al traslado de la droga desde dependencias policiales al Instituto, pero no al funcionario que custodió la sustancia en el tiempo en que permaneció en la policía y el que hizo entrega de la misma al agente que la llevó para su análisis ni a los facultativos del Instituto de Toxicología que recepcionaron la sustancia, a fin de que diera una explicación sobre la discrepancia advertida. En definitiva existen serias dudas sobre la posibilidad de que ha existido una falta de control administrativo o jurisdiccional sobre las piezas de convicción del delito que ha podido a generar un equívoco acerca de que fue lo realmente traficado, su cantidad, su pureza o cualesquiera otros datos que resulten decisivos para el juicio de tipicidad.

Lo que nos lleva a no poder tener por probado que la sustancia que se incautó a la esposa del acusado fuera droga.

Sin embargo no tenemos dudas sobre la indemnidad de que la sustancia incautada al acusado y a su comprador, D. David era droga, con el peso y composición que se indican en el informe del Toxicológico.

Como hemos indicado ante, el policía con número profesional NUM002 declaró que se procedió a la custodia de la sustancia, que depositó en la oficina de detenidos con todos los demás efectos, debidamente identificada y que para ello se extendieron los correspondientes actas-denuncia a fin de individualizar la sustancia ocupada a las distintas personas y después es la Oficina de Denuncias la que remite la sustancia al organismo que va a analizarla. La sustancia incautada al acusado fue un trocito de hachís que se numeró como 'muestra 6' identificándose en el acta denuncia NUM003 . La ocupada al comprador fue un trocito de hachís que se denominó 'muestra 7' en la acta denuncia NUM005 . Sobre estas dos muestras no se apreció ninguna discrepancia en el Instituto de Toxicología, comprobando que lo que se entregó por la policía coincidía plenamente con los descrito en el orifico de remisión de la sustancia núm. NUM006 , por lo que el acta de disconformidad elaborada por ese no se extendió a estas dos muestras. Al haber sido identificadas ambas de modo individualizado y separadamente a aquellas otras incautadas a la esposa del acusado -respecto de las que existe una duda sobre la integridad de la cadena de custodia-, resultando probada la identidad en la descripción de lo intervenido, lo presentado en dependencias policiales, lo remitido a Toxicología para su análisis y lo recibido por este organismo, por lo no hay duda que la droga que fue incautada al acusado y a su comprador fuera la que resultó objeto de análisis en el laboratorio oficial.

Por ello, el motivo va a ser estimado en parte, excluyendo la droga que se dice intervenida en la persona de la mujer del acusado, al no haber quedado debidamente acreditada la indemnidad de lo incautado a ella y analizado, lo que va a traer como consecuencia la estimación del subtipo atenuado como más adelante se explicará.



TERCERO .- El segundo motivo del recurso es infracción ley por no haberse apreciado la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada. Se indica que si se suma a los 19 meses de paralización en espera de juicio las diversas paralizaciones sufridas en la fase de instrucción se alcanzarían los dos años de dilaciones requeridos por el acuerdo de unificación de criterios de la Audiencia Provincial.

No indica la parte recurrente esos otros periodos de paralización que considera que han de ser sumados a los 19 meses.

En todo caso, los plazos de paralización a los que se refiere el Acuerdo de 6 de julio de 2012 de esta Audiencia Provincial se refieren a una paralización permanente y absoluta en la tramitación (no el resto del periodo en que su tramitación lo exija y que no ha de computarse conjuntamente, cabe entender) que justifica la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada sólo cuando dicha paralización se extienda por tiempo superior a tres años en causas por delitos menos graves y de no especial complejidad; criterio que este Tribunal hace suyo, siendo que el periodo que la causa permaneció paralizada sin ninguna justificación fue el transcurrido desde la remisión de la causa al Juzgado de lo Penal y el Auto de admisión de pruebas, aproximadamente una año y siete meses. Retraso que no puede considerarse excesivo en relación con lo habitual para otros asuntos en alguno de los órganos judiciales de esta jurisdicción.

Del mismo modo, la Sentencia del Tribunal Supremo nº 416/2013, de 26 de abril , entre otras muchas, aclara que para apreciar la atenuante con la intensidad de muy cualificada se exige que concurran retrasos en la tramitación de la causa de una intensidad extraordinaria y especial, esto es, de supuestos excepcionales de dilaciones verdaderamente clamorosas y que se sitúan muy fuera de lo corriente o de lo más frecuente ( STS 739/2011, de 14-7 ; y 484/2012, de 12-6 ). Así, en las sentencias de casación se suele aplicar la atenuante como muy cualificada sólo en las causas que se celebran en un periodo que supera como cifra aproximada los ocho años de demora entre la imputación del acusado y la vista oral del juicio. Por ejemplo, se apreció la atenuante como muy cualificada en las sentencias 291/2003, de 3 de marzo (ocho años de duración del proceso); 655/2003, de 8 de mayo ( 9 años de tramitación); 506/2002, de 21 de marzo ( 9 años); 39/2007, de 15 de enero (10 años); 896/2008, de 12 de diciembre (15 años de duración); 132/2008, de 12 de febrero (16 años); 440/2012, de 25 de mayo (diez años ); 805/2012, de 9 octubre (10 años); 37/2013, de 30 de enero (ocho años ). En todo caso, si para apreciar la atenuante genérica o simple se requiere una dilación indebida y extraordinaria en su extensión temporal, para la muy cualificada siempre se requerirá un tiempo superior al extraordinario.

Ahora bien, es cierto también que en ocasiones se legitima la cualificación de la atenuante como muy cualificada, no sólo atendiendo al plazo total de tramitación de un proceso (criterio del plazo razonable), sino también cuando sin ser este de una duración singularmente extraordinaria, sí concurren dilaciones concretas que comprenden un periodo importante en concepto de paralización. Tal circunstancia no se da, sin embargo, en el supuesto examinado fuera del periodo del año y siete meses descrito. De ahí su correcta valoración como atenuante simple.

El motivo se desestima.



CUARTO .- El último motivo del recurso es la indebida inaplicación del subtipo atenuado de menor entidad del artículo 368.2 CP . Como ya hemos anunciado este motivo va ser estimado al eliminarse la intervención de droga distinta a la que se ocupó al acusado (7,719 gramos de resina de hachís) y a su comprador (1,1616 gramos por los que pagó 15 €), por defecto en la cadena de custodia de esa otra sustancia intervenida a la mujer del acusado.

La propia sentencia de instancia advierte en su fundamento jurídico primero que si la actuación policial se hubiera limitado a la incautación de poco más de 9 gramos de hachís (que es lo que se ocupó en total al acusado y al comprador), no habría ningún problema en calificar los hechos conforme al último párrafo del artículo 386 CP . Lo que no hace la sentencia al entender que D. Amador estaba en posesión además de otros 400 gramos de hachís que fueron ocupados a su esposa, quien los llevaba consigo por mandato del acusado. Como quiera que no quedado acreditado que la sustancia incautada a la esposa fuera hachís en la cuantía que se hace constar en la sentencia de instancia, estando solo probada la venta de una pequeña porción de hachís, con un peso de 1,616 gramos y la tenencia por el acusado de otros 7,719 gramos de hachís y no existiendo prueba de que éste se venga dedicando de modo habitual a la venta de la droga -de lo que no puede deducirse de las palabras que dirigió a su mujer al ser detenido, al no estar acreditado que lo que ésta llevaba fuera droga-, es por lo que consideramos de aplicación el subtipo atenuado del citado artículo 368 CP .

En consecuencia el recurso se va a estimar en este motivo, imponiéndose al acusado la pena mínima de seis meses de prisión y multa de 27 € equivalente a la mitad del valor de la sustancia venida por el acusado y de la que éste portaba consigo. Para caso de impago de la multa se fija una responsabilidad personal subsidiaria de 1 día de privación de libertad.



QUINTO .- Al estimarse el recurso parcialmente, las costas del miso se declara de oficio ( artículo 240 Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

QUE ESTIMANDO en parte el recurso de apelación formulado por el Procurador D. Fernando Esteban Cid, en nombre y representación del acusado D. Amador , contra la sentencia de fecha 20 de noviembre de 2017, dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 30 de Madrid en los autos a que el presente Rollo se contrae, debemos REVOCAR en parte dicha sentencia, condenando al acusado como autor de un delito contra la salud pública de sustancia que no causa grave daño a la salud de menor entidad del artículo 368.1 inciso final y 2 CP , con concurrencia de la atenuante simple de dilaciones indebidas, a las penas de SEIS MESES DE PRISIÓN CON INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA Y MUTA DE VEINTISIETE EUROS (27 €) CON UN DÍA DE RESPONSABILIDAD PERSONAL SUBSIDIARIA CASO DE IMPAGO, manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia. Se declaran de oficio las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese a las partes, con advertencia de que contra la presente resolución no cabe recurso ordinario.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta sentencia, para su conocimiento y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Magistrada Ilma. Sra. Dña. PILAR RASILLO LÓPEZ, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.