Sentencia Penal Nº 249/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 21, Rec 103/2019 de 15 de Octubre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN Nº 21 PENAL

ROLLO DE APELACIÓN Nº 103/2019

ROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 134/2019

JUZGADO DE LO PENAL Nº 2 DE DIRECCION000

S E N T E N C I A NÚM. 249/19

Ilmas Srias.

Dª. Mª ISABEL DELGADO PEREZ

D. LUIS BELESTA SEGURA

Dª. ISABEL GALLARDO HERNANDEZ

En Barcelona, a 15 de octubre de 2019

Vistas por la Ilma. Sala de la Sección 21 de la Audiencia Provincial de Barcelona, las presentes actuaciones, en Rollo de Apelación número 103/2019, seguido en virtud de recurso interpuesto contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal número 3 de DIRECCION000, en Procedimiento Abreviado número 134/2019, en fecha 11 de julio de 2019 por un delito de robo con intimidación y lesiones, contra los acusados D. Carlos Miguel mayor de edad y en situación de prisión provisional por esta causa y Luis Pedro mayor de edad y sin antecedentes penales, con la intervención como ACUSACIÓN PUBLICA del MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.-Que el tenor literal de la parte dispositiva de la sentencia impugnada es el siguiente:

'1) Absuelvo libremente a D. Luis Pedro por los hechos por los que fue acusado en la presente causa, con todos los pronunciamientos favorables, siendo la mitad de Fas costas de oficio.

Constando que D. Luis Pedro se encuentra en situación de privación, de libertad. por esta causa, PROCEDASE A LA EXCARCELACION INMEDIATA habida cuenta de que ha sido absuelto de los delitos dé qué se le acusaba. Líbrense los oficios y mandamientos para hacer efectiva la excarcelación de D. Luis Pedro, si no estuviera privado de libertad por otra causa o motivo legal. 2) Condeno a D. Carlos Miguel como autor criminalmente responsable de un delito, de robo con violencia e intimidación de menor entidad precedentemente definido a la pena de un (1) año y nueve (9) meses de prisión de prisión, con inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de La condena, un delito leve de maltrato de obra, precedentemente definido, a la pena' de cuarenta y cinco (45) días de multa a razón de ocho (8) euros diarios, con responsabilidad personal subsidiaria del art. S3 del C.P. hasta su completo pagó y a abonar la mitad de las costas del juicio.

No ha lugar a suspender la ejecución de la pena de prisión de un (1) año y. nueve meses impuesta a, D. Carlos Miguel.

Manténgase la situación de privación de libertad provisional de D. Carlos Miguel acordada por auto de fecha 14 de marzo de 2019, en tanto adquiera firmeza esta sentencia, en cuyo caso pasará a ser penado por esta causa, salvo que la misma sea revocada por la Ilma. Audiencia Provincial de Barcelona, o hasta el límite de la mitad de la pena impuesta en esta sentencia de acuerdo con el artículo 504 de la LECRIM . ...'

SEGUNDO.-Que por el acusado D. Carlos Miguel por medio de su representación y defensa en autos, interpusieron recurso de apelación contra la referida sentencia, el cual fue admitido en ambos efectos. Previos los trámites oportunos fueron elevadas las actuaciones a esta Sala para su resolución.

TERCERO.- Que no se ha estimado necesaria para la formación de una adecuada convicción la celebración de vista.

CUARTO.-Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Mª Isabel Delgado Pérez, quien expresa el parecer del Tribunal.

Se acepta el relato de hechos probados de la sentencia impugnada, cuyo tenor literal es el que se expresa a continuación 'Se considera probado y así se declara que D. Carlos Miguel, mayor de edad, nacional de Marruecos, con NIE nº NUM000, sobre las 18:50 horas del día 26 de febrero de 2019, se encontraba en la CALLE000 de la localidad de DIRECCION000, cuando. En ese momento, actuando con la intención de obtener un inmediato e ilícito beneficio patrimonial, se dirigió al menor de edad Benedicto, que iba solo caminando por. La misma vía, con el teléfono móvil en la mano, por haber recibido llamada telefónica de un amigo''

De manera sorpresiva, D. Carlos Miguel agarró fuertemente al menor D. Benedicto por detrás y por el cuello, lanzándolo contra el suelo donde le propinó una colleja, y le arranco, el teléfono móvil marca Samsung que portaba en la mano, huyendo a continuación del lugar. La menor víctima no sufrió lesiones.

El teléfono móvil ha sido tasado pericialmente en la cantidad de 164,56 euros, que no se reclaman por la representante legal del perjudicado.

SEGUNDO.- No ha quedado acreditado que el acusado, Luis Pedro, mayor de edad, nacional de Marruecos, con Pasaporte n° NUM001, que también se. encontraba sobre las 18:50 horas de[d[a 26 de febrero de 2019 en la CALLE000 dela localidad de DIRECCION000, se hubiere concertado previamente con 'D. Carlos Miguel, hubiese tenido conocimiento de las intenciones de éste, ni hubiese ejercido funciones de vigilancia y de intimidación sobre la víctima., TERCERO.- El acusado Luis Pedro se encuentra privado de hebetad por esta causa desde el 12 de marzo de 2019 (fecha de la detención policial)., El acusado Carlos Miguel se encuentra privado de libertad por esta causa desde el 13 de marzo de 2019 (fecha de la detención policial). En virtud de Auto del Juzgado de Instrucción n° 1 de DIRECCION000 de fecha 14103/2019, en funciones de guardia, se acordó (a prisión provisional, comunicada y sin fianza para ambos detenidos, ratificada por Auto del Juzgado de Instrucción n°2 de DIRECCION000 de fecha 20/03/2019.

Fundamentos

PRIMERO.-Se fundamenta el recurso invocando la indefensión que le ha producido la denegación de los testigos propuestos en su escrito de defensa, error en la valoración de la prueba, por entender que no existe prueba suficiente que permita concluir que el recurrente sean autor del delito de robo con intimidación por el que han sido condenado y por último la cuantía de la cuota diaria de multa impuesta.

El Ministerio Fiscal impugnó dicho recurso, interesando la confirmación de la resolución recurrida en relacion a dicho condenado si bien interpuso asimismo recurso de apelación en relacion al acusado que fue absuelto, interesando la Nulidad de la Sentencia al considerar que incurre en error en la valoración de la prueba en lo que al mismo especta.

SEGUNDO.-En atención a los motivos alegados por el apelante, hemos de recordar que, tal como establece la jurisprudencia, el Juez de instancia es soberano a la hora de examinar, ponderar y valorar el resultado de la prueba ante él practicada, porque a él le corresponde la valoración de todas las pruebas de conformidad con lo dispuesto en el art. 741 de la LECrim, al disponer de la insustituible inmediación que otorga el haber presenciado todas las pruebas. Lo exigible es que practicada la prueba con estricta observancia de la legalidad vigente, el órgano judicial forme su íntima convicción conforme a las normas de la lógica y de las máximas de la experiencia, afirmando la realidad de los hechos y la participación del recurrente en los mismos, mediante un razonamiento que no quepa reputar de irracional, ilógico o arbitrario. Consecuencia de lo anterior, es que la facultad revisora del Tribunal de apelación queda reducida a la comprobación de la adecuación de la valoración del órgano judicial de instancia a las reglas de la lógica y de la racionalidad, pues si los resultados alcanzados por el mismo no se corresponden con lo efectivamente acreditado en las actuaciones se incide en los aludidos vicios.

Por otro lado, en relación al principio de presunción de inocencia, la STC de 10 de febrero de 2003 establece que, además de constituir un principio o criterio informador del ordenamiento procesal, es ante todo un derecho fundamental en cuya virtud una persona acusada de una infracción no puede ser considerada culpable hasta que así se declare en sentencia condenatoria, siendo sólo admisible y lícita esta condena cuando haya mediado actividad probatoria que, practicada con la observancia de las garantías procesales y libremente valorada por los Tribunales penales, pueda entenderse de cargo y, como regla general, la única prueba que pueda desvirtuar la presunción de inocencia es la efectuada en el juicio oral bajo los principios de contradicción, publicidad e inmediación. Por tanto, cuando se invoca el mencionado derecho constitucional, el examen debe ceñirse a la supervisión de que ha existido prueba de cargo, la comprobación de que la actividad probatoria se ha practicado con todas las garantías y que el órgano de enjuiciamiento ha exteriorizado las razones que le han conducido a constatar el relato de hechos probados a partir de una actividad probatoria practicada y el control de la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico resultante.

TERCERO.-Pues bien, sentado lo que antecede, y en lo referente al primero de los motivos mencionados, relativo a infracción de ley, por denegación de pruebas testificales, con carácter general, advertir que constituye doctrina constitucional y jurisprudencial constante y reiterada la que declara que el derecho de las partes a la articulación de las pruebas, no tiene carácter absoluto sino que debe ponerse en relación con los hechos objeto de investigación para determinar la pertinencia o impertinencia de las mismas.

En este sentido, la STS de fecha 1 de mayo de 2004 señala que 'el derecho a utilizar medios de prueba tiene rango constitucional en nuestro derecho al venir consagrado en el artículo 24 de la Constitución, pero no es un derecho absoluto. Ya que la Constitución se refiere a los medios de prueba 'pertinentes' de manera que tal derecho de las partes no desapodera al Tribunal de su facultad de admitir las pruebas pertinentes rechazando todas las demás'.

El Tribunal Constitucional ha señalado reiteradamente que el artículo 24.2 CE no atribuye un ilimitado derecho de las partes a que se admitan y se practiquen todos los medios de prueba propuestos, sino sólo aquellos que, propuestos en tiempo y forma, sean lícitos y pertinentes ( STC núm. 70/2002, de 3 de abril). En el mismo sentido el ATC de 6 de junio de 2005 dice que el art. 24.2 CE no consagra un derecho absoluto o ilimitado a utilizar 'todos' los medios de prueba para la defensa, sino tan sólo los pertinentes y útiles.

En el supuesto enjuiciado y como se razona en la misma, la defensa se limitó a mencionar el nombre y apellido de dos mujeres en su escrito de conclusiones sin especificar ni su domicilio ni residencia, motivo por el que la testifical fue inadmitida al no haberse propuesto en legal forma.En trámite de cuestiones previas, momento procesal oportuno para en su caso reproducir su petición, manifestó no tener cuestiones previas que plantear y no fue hasta e el trámite de informe cuando la defensa manifestó su indefensión por la denegación de dicha prueba. El motivo debe ser rechazado por cuanto tratándose de familiares del acusado a los que podía la defensa haber tenido fácil acceso, pudo reproducir su solicitud, y traerlos al acto de la vista con objeto de que los mismas tras ser admitida la testifical pudieran prestar declaración. Sin embargo, optó por dejar pasar dicho trámite y alegar indefensión en trámite de informe que por lo expuesto debe ser rechazada.

Por lo demás la Sala no constata infracción constitucional alguna ni error en la valoración de la prueba practicada en el plenario por cuanto, el Juez a quo, con la inmediación que le proporciona el Juicio y frente a la total ausencia de prueba de descargo por parte del acusado, basa la sentencia condenatoria en las declaraciones prestadas por los testigos que depusieron en el acto del juicio oral, particularmente del testimonio del menor perjudicado que además de mostrarse contundente en la ratificación de los reconocimientos en rueda obrantes a folios 68 y 69 de las actuaciones indicó que iba andando hacia el gimnasio, hablando por teléfono con un amigo, cuando el acusado vino por detrás, le puso el brazo, le tiró al suelo, le cogió del suelo y forcejearon hasta que consiguió arrebatarle el móvil. Añade a ello su madre que no reclama ninguna indemnización lo que pone de manifiesto la ausencia de cualquier tipo de móvil espureo y el único propósito de contribuir al esclarecimiento de los hechos

El Juez de instancia no dudó de la sinceridad de dichos testigos que mantuvieron en todo momento un relato coherente, y tampoco hay razón en esta alzada para restarles el crédito que se les ha reconocido, al no disponer de la inmediación que sitúa al Juzgador en posición privilegiada para verificar la fiabilidad y credibilidad de las pruebas personales; por lo que no existe razón alguna que permita restar credibilidad al resultado de dicha testifical.

Frente a ello el acusado se limitó a negar su presencia en el lugar alegando que estaba en su casa, sin que como ya se ha puesto de manifiesto propusiera en forma prueba que pudiera desvirtuar la anterior.

Por los motivos expuestos, esta Sala considera que la prueba practicada en juicio ha sido correctamente utilizada por el Juzgadora para llegar a una convicción razonada y fundada de culpabilidad y para estimar acreditado que los recurrentes fueron autores de los delitos de amenazas y de daños que se describe en el relato de hechos probados de la resolución recurrida; lo que permite concluir que no concurre arbitrariedad ni falta de lógica en el juicio de inferencia realizado por el Juez de instancia, existiendo actividad probatoria más que suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, por lo que procede desestimar el recurso, confirmando la sentencia recurrida en todos sus términos.

CUARTO.-En lo que se refiere a la cuota diaria de multa, fijada por la Magistrada de instancia en 8 euros, la STS de 3 de junio de 2014, citando las previas de 28 de enero de 2014, 7 de junio y 7 de julio de 2012 y 2 de diciembre de 2009, significa '...esta Sala consciente de la frecuente penuria o insuficiencia de datos sobre la capacidad económica del acusado, en evitación de que resulte inaplicable el precepto, ha ensayado una interpretación flexible del art. 50.5 CP, de tal como que la fijación de la multa podrá fundamentarse en los siguientes extremos: a) la acreditada situación económica concreta del sancionado, con apoyo expreso en la correspondiente pieza de responsabilidad civil; b) alguna circunstancia específicamente reveladora de una determinada capacidad económica (propiedad de un automóvil o de la vivienda que ocupa, haberse costeado el penado letrado particular que le defienda en el proceso, por ejemplo); c) cuando menos, algún dato que el juzgador de instancia, desde la apreciación que le permite su inmediación en juicio, ponga de relieve, con argumentos racionalmente aceptables, en la motivación de su decisión al respecto; d) en todo caso, incluso la posibilidad de que el Tribunal ad que vislumbre, con los datos que se ofrezcan en el procedimiento, que la cuantía aplicada no aparece como desproporcionada, al no resultar excesiva dado su importe, siempre que no pueda considerarse al condenado carente de todo tipo de ingresos ( STS 111/2006, de 15.11). Esto es, razonar y justificar la cuantía de la cuota establecida por el Tribunal a quo, por existir datos en la causa, que la justifican, aunque hubiesen sido silenciados por aquél. Esta posibilidad sería la más adecuada, si se cuenta en la causa con elementos de juicio, aunque fuesen indiciarios, que excluyan cualquier arbitrariedad del tribunal de instancia, justificando la cuota señalada por aquél ( STS 1045/2003 DE 18.7).

Jurisprudencialmente se viene admitiendo que dada la amplitud de los límites cuantitativos previstos en la ley de 2 a 400 euros, la imposición de una cuota diaria en la 'zona baja' de esa previsión, no requiere de expreso fundamento y afirman, que la fijación de unas cuantías que o no superan siquiera las del salario mínimo, o, en todo caso, llevan a una sanción, en el ámbito penal, incluso inferior a la que pudiera considerarse equivalente impuesta por la Administración en el ejercicio de su función sancionadora, no requieren mayor justificación para ser consideradas conforme a Derecho, puesto que 'una cifra menor habría que considerarla insuficientemente reparadora y disuasoria, por lo que la sanción penal no cumplirá adecuadamente su función de prevención general positiva. Así, la Jurisprudencia ( SSTS de 15 de marzo y 11 de junio de 2002) se inclina por considerar que la cuota de 6 euros/día, por aproximarse al mínimo del mínimo, no necesita especial justificación, resultado de aplicación cuando nos hallemos ante la ausencia total de datos económicos del acusado. Incluso en sentencia ulteriores esta consideración ha alcanzado cuotas superiores, de 10 euros; en este sentido la STS de 7 de junio de 2012.

Y ello es lo que sucede en el supuesto de autos en el que no consta la situación y circunstancias económicas del acusado; ni en fase de instrucción, ni en el acto del juicio oral ni posteriormente junto al escrito del recurso, se aporta justificación alguna de la que deducir su capacidad económica o la posible existencia de cargas personales o familiares, de 8 euros fijada en sentencia se considera correcta y proporcionada a su capacidad económica del acusado que declaro en el acto de juicio que trabajaba como técnico de Vela en la federación Catalana, y en todo caso, se halla muy próxima a los márgenes dentro de los cuales la justificación de los ingresos, patrimonio y cargas no es necesaria, por lo que debe mantenerse la misma.

QUINTO.-En lo que atañe al recurso de apelación que interpone el Ministerio publico funda el error de la Sentencia en apelada en el hecho de que no considera creíble la declaración del coacusado absuelto y que de lo que declaro el menor víctima de los sostuvo que se acercó a ellos y Carlos Miguel se puso a hablar con el y le hizo bromas como si fueran amigos. Funda la Sentencia impugnada la absolución de Luis Pedro en la falta de acreditación de un concierto previo entre ambos acusados y de reparto de roles y que pese a que el menor, víctima de los hechos apunta dicha posibilidad, las dudas que mantiene al respecto conllevan en aplicación aquí sí, del principio indubiopro reo,se resuelvan a favor de dicho acusado.

El recurso no puede prosperar pues la pretensión de condena en trámite de apelación de persona absuelta en primera instancia por falta de prueba entra en colisión con un obstáculo normativo insalvable. Desde la STC nº 167/2002 de 18 de septiembre y a partir del desarrollo de su doctrina en ulteriores resoluciones, es criterio pacífico que no es posible efectuar un pronunciamiento de condena en esta segunda instancia frente a quien ha sido absuelto en la primera cuando la condena se funda en una diferente valoración de las pruebas de naturaleza personal, salvo que dichas pruebas pudieran practicarse ante el órgano de apelación, lo que está vedado por el art. 790.3 LECrim, al que remite el art. 976, que no autoriza la practica en segunda instancia de las pruebas ya practicadas en la primera. La referida STC 167/2002 afirmó la necesidad de respetar las garantías de publicidad, inmediación y contradicción en la valoración de las pruebas en la segunda instancia penal, adaptando la interpretación constitucional del derecho a un proceso con todas las garantías a las exigencias del art. 6.1 del Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y las libertades públicas en la interpretación que de él viene haciendo el TEDH (sentencias de 26/03/1988, 8 de febrero, 27 de junio y 25 de julio de 2000, entre otras). La referida sentencia señala que el citado art. 6.1 CEDH recoge el derecho que asiste al acusado a estar presente en el juicio y ser oído personalmente y que el TEDH viene afirmando que, pese a no resultar imprescindible en todo caso la celebración de la vista en segunda instancia ya que dicha exigencia depende de la naturaleza de las cuestiones a juzgar y las circunstancias del caso, cuando el órgano de apelación tiene que pronunciarse globalmente sobre la culpabilidad o inocencia del acusado, la apelación no puede resolverse sin un examen directo y personal del acusado que niega haber cometido el hecho.

En sentencias posteriores se ha insistido en que la revocación en segunda instancia de una sentencia penal absolutoria y su sustitución por otra condenatoria, tras realizar una nueva valoración y ponderación de los testimonios de acusados y testigos en la que se fundamenta la modificación del relato de hechos probados y la condena, requiere que esa nueva valoración de estos medios de prueba se efectúe con el examen directo y personal de los acusados y testigos, en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción ( SSTC 68/2003, de 9 de abril, 118/2003 de 16 de junio, 189/2003 de 27 de octubre, 10/2004, de 9 de febrero, 59/2005, de 14 de marzo, 65/2005, de 14 de marzo y 229/2.005, de 12 de septiembre). Este criterio ha sido plenamente asumido por el Tribunal Supremo, por ejemplo, en las STS de 25 de enero de 2012, STS nº 1014/2013 de 12 de diciembre, 122/2014 de 24 de febrero y STS 309/2014, de 15 de abril , que resume la doctrina al respecto, en las que se insiste en que la sala de apelación, o de casación, no puede tornar una sentencia absolutoria en otra condenatoria sin oír al reo y, si la diferencia de parecer fuera la valoración de las pruebas personales, sin celebrar una nueva vista para valorar por sí misma estas pruebas, vista que, advierte el TS, en la actual regulación está vedada por la redacción del art. 790.3 de la LECrim , que fija como requisito ineludible para la práctica de prueba en primera instancia que las pruebas en cuestión no se hayan practicado en la primera.

La doctrina expuesta ha tenido reflejo legal en la actual redacción del art. 792.2 LECrim, de aplicación al juicio por delito leve por la remisión que hace el art. 976. Dicho precepto legal establece que 'La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2, aunque la nueva regulación no es aplicable al caso que nos ocupa cuyo auto de incoación de las diligencias previas de fecha 20 de agosto de 2013 es anterior a la mencionada reforma.

No obstante y en atención a lo expuesto el motivo no puede ser estimado, pues lo que se pretende por el recurrente es sustituir el criterio imparcial del Juzgador a quo obtenido con la apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio oral por su propia, subjetiva y necesariamente interesada apreciación de la prueba, pretensión que no puede ser acogida en esta alzada puesto que la relación fáctica de la sentencia impugnada sólo puede ser sustituida en apelación en el caso de darse alguno de los supuestos que han sido expresados en el fundamento precedente, ninguno de los cuales concurre en el presente supuesto, ya que por el juez de instrucción se ha hecho un análisis razonable y suficiente de lo manifestado por quienes depusieron en el plenario y de la documental obrante en autos.

SEXTO.-Se declaran las costas de esta apelación de oficio.

Vistos los preceptos legales citados, razonamientos jurídicos expuestos y demás normas de general y pertinente aplicación,

Fallo

LA SALA DECIDE: Que con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Carlos Miguel y por el MINISTERIO FISCAL contra sentencia condenatoria dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de DIRECCION000, en Procedimiento Abreviado nº 134/2019, DEBEMOS CONFIRMAR INTEGRAMENTE, con declaración de oficio de las costas causadas en esta instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de APELACION ANTE LA Sala de lo civil y penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, devuélvanse las actuaciones originales al juzgado de lo penal de procedencia para su ejecución conforme a Derecho.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Apelación para su constancia, lo pronunciamos y firmamos.