Sentencia Penal Nº 249/2019, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 1, Rec 123/2019 de 30 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE
CADIZ
-Sección Primera-
SENTENCIA número. 249/2019
Rollo número 123 de 2019.
Procedimiento Abreviado número 431 de 2017.
Juzgado de lo Penal número Cuatro de Cádiz.
Ilmos. Sres.
Presidente. :
D. Manuel Estrella Ruiz.
Magistrados:
Dª. María Oliva Morillo Ballesteros.
D. Francisco Javier Gracia Sanz.
En Cádiz a 30 de diciembre de dos mil diecinueve .
Vistos en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, Sección Primera, los presentes autos de
procedimiento Abreviado número 431 de 2017 del que dimana el presente Rollo seguidos ante el Juzgado de
lo Penal número Cuatro de Cádiz, por un delito de abandono de familia contra D. Moises , el libertad por esta
causa, representado por la Sra .Procuradora de los Tribunales Dª. María Vicenta Guerrero Moreno y asistido por
el Sr. Letrado D. Jesús Manuel Sánchez Velázquez, siendo parte el Ministerio Fiscal y pendiente en esta sala
en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del acusado contra la sentencia
dictada por dicho Juzgado, siendo ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. María Oliva Morillo Ballesteros.

Antecedentes

PRIMERO.- Dicha Sentencia contiene el siguiente fallo :Que con la imposición de las costas devengadas debo CONDENAR Y CONDENO a Moises como autor responsable de un delito de abandono de familia del art. 227 del Código Penal a la pena de 4 meses de prisión con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena y costas.

Moises debe abonar a Celia por las pensiones impagadas desde mayo de 2013 a diciembre de 2016, esto es, 44 meses a 225 euros cada mes lo que arroja un saldo de 9.900 euros.



SEGUNDO.-Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del acusado con las alegaciones que constan en el escrito de formalización, que fue admitido en ambos efectos, dando traslado del mismo por diez días a las partes personadas con el resultado que obra en autos.



TERCERO.- Remitidos los autos a esta Audiencia,firme el auto denegando la práctica de prueba en esta estancia, no estimando necesario la celebración de vista, se procedió a la deliberación, votación y fallo, quedaron los mismos pendientes de sentencia.

HECHOS PROBADOS Se acepta en su integridad la declaración de hechos probados de la sentencia apelada: De la prueba practicada en el acto de juicio oral ha quedado probado y así se declara que por sentencia de 26 de mayo de 2014 dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de DIRECCION000 en el marco del procedimiento de divorcio de Contencioso 1011/12 que ratificaba las medidas acordadas en auto de 9 de abril de 2013 se impuso a Moises la obligación de pagar en concepto de pensión alimenticia a favor de los hijos habidos con Celia la cantidad de 225 euros mensuales, 75 por hijo cuando el acusado no estuviere trabajando y 600 euros mensuales cuando estuviera dado de alta. El acusado no abonó cantidad alguna de mayo a diciembre de 2013 y los años 2014, 2015 y 2016 a pesar de que contaba con ingresos.

Fundamentos

PRIMERO.- En el recurso de apelación se denuncia error en la apreciación y valoración de la prueba , y me que de la documental obrante en autos, vida laboral, queda demostrado que el apelante no ha estado trabajando durante el tiempo que se le reclama, que el compromiso que aceptó con la firma del convenio regulador fue más por voluntad y esperanza de cumplir con su obligación como padre, no pudiendo prever que la situación económica fuese tan duradera, viviendo en la actualidad en el domicilio de sus padres y a costa de la pensión de estos, no promoviendo la modificación de medidas por falta de conocimiento en la materia.

El juez ad quo debió hacer prevalecer el principio in dubio por reo, no acreditándose prueba de cargo suficiente para acreditar que estuviera trabajando y por tanto la voluntariedad en el impago como elemento del tipo.



SEGUNDO.- El contenido del recurso obliga a esta Sala a traer a colación la naturaleza del delito previsto y penado en el artículo 227.1 del Cp - STS de 13 de febrero de 2001 , entre otras , con cita de otras anteriores- delito de omisión que exige como elementos esenciales: A) La existencia de una resolución judicial firme dictada en proceso de separación, divorcio, nulidad matrimonial, filiación o alimentos, que establezca la obligación de abonar una prestación económica en favor del cónyuge o de sus hijos; sin que sea preciso que a tal derecho de crédito acompañe una situación de necesidad vital por parte del beneficiario de la prestación.

B) La conducta omisiva consistente en el impago reiterado de esa prestación económica durante los plazos exigidos en el precepto legal, es decir, dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos --frente a los tres y seis meses respectivamente que establecía el art. 487 bis CP 1973 --; conducta ésta de omisión cuya realización consuma el delito por serlo de mera actividad sin necesidad de que de ello derive ningún resultado perjudicial complementario del que ya es inherente a la falta misma de percepción de la prestación establecida.

C) La necesaria culpabilidad del sujeto dentro de los inexcusables principios culpabilísticos del artículo 5 del Código Penal , con la concurrencia, en este caso de omisión dolosa ( art. 12 CP ), del conocimiento de la obligación de pagar y de la voluntariedad en el impago; voluntariedad que resulta inexistente en los casos de imposibilidad objetiva de afrontar la prestación debida pues no puede suponer una forma encubierta de 'prisión por deudas' expresamente prohibida por el artículo 11 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Nueva York, de 19 Dic. 1966 (BOE 30 Abr. 1977), precepto que se integra en nuestro Ordenamiento Jurídico, conforme a lo dispuesto en los artículos 10.2 y 96.1 de la Constitución Española. Esta norma obliga a excluir de la sanción penal aquellos supuestos de imposibilidad de cumplimiento ('no poder cumplir'), solución a la que ha de llegarse igualmente desde la perspectiva de la cláusula general de salvaguardia propia de los comportamientos omisivos, conforme a la cual el delito únicamente se comete cuando se omite la conducta debida pudiendo hacerla.

Y sigue diciendo la meritada sentencia ' Lo anteriormente expuesto ha de completarse en un doble sentido: A) En los casos de cumplimiento parcial del débito económico debe rechazarse cualquier formal automatismo que convierta en acción típica todo lo que no sea un íntegro y total cumplimiento de la prestación económica.

La antijuridicidad material de la conducta --y no sólo la antijuridicidad formal de su subsunción típica-- exige la sustancial lesión del bien jurídico protegido. De ahí que ni todo abono parcial de la deuda conduce a la atipicidad de la conducta, ni ésta se convierte en delictiva cuando lo insatisfecho es de tan escasa importancia en relación con lopagado que resulta irrelevante para integrar el delito del artículo 227.1 del Código Penal . Tal cuestión habrá de determinarse en cada caso concreto en función de las circunstancias concurrentes.

B) En segundo lugar, de la inexistencia del delito en los casos de imposibilidad de pago no se sigue que la acusación deba probar, además de la resolución judicial y de la conducta omisiva, la disponibilidad de medios bastantes por el acusado para pagar, pues siendo este dato uno de los factores a valorar en la resolución que establezca la prestación, y siendo susceptible de actualización o alteración por modificación de las circunstancias, el hecho mismo de que se haya establecido judicialmente y se mantenga su importe permite inicialmente inferir de manera razonable la posibilidad de pago por el deudor y por lo mismo la voluntariedad de su omisión. Ahora bien: esto no obsta la posibilidad de que por el acusado se pruebe la concurrencia de circunstancias que hayan hecho imposible el pago, acreditándose así la ausencia de dolo en el impago de la prestación debida '.



TERCERO.- Dicho lo anterior, es claro que la sentencia debe ser confirmada.

En el caso de autos el recurrente estaba obligado por sentencia de 26 de mayo de 2014 del Juzgado de Primera Instancia número tres de DIRECCION000 , dictada en el procedimiento de divorcio número 1011/12 , a abonar a en concepto de pensión alimenticia a favor de sus hijos la suma de los 225 € mensuales, 75 € por cada hijo cuando el acusado no estuviera trabajando y 600 € mensuales cuando tuviera dado de alta , sin que abonará cantidad alguna de mayo diciembre del 2013 y los años 2014,2 1015 y 2016.

Dicha sentencia se dictó de conformidad con las partes y el acusado se comprometía a abonar los 75 € a cada hijo cuando no estuviera trabajando lo que indica que si contaba con ingresos y por ello se comprometió a abonar dichas cantidades, por lo que el hecho de que de la documental obrante en autos, consistente la vida laboral ,se acredite que no tuvo dado de alta trabajando en dicho período no acredita por si solo la imposibilidad el impago, porque se comprometió a abonar la pensión alimenticia en dicha suma cuando no estuviese trabajando, no habiendo abonado ninguna cantidad desde el 2014 sin que tampoco haya promovido una modificación de las medida cautelar medidas por sobrevenir unas circunstancias económicas desfavorables.

Por último indicar que tanto por la literalidad del precepto como por su ubicación en el Código, se trata de una especie del abandono de familia y, como tal, de un delito que trata de otorgar la máxima protección a quienes en crisis matrimoniales padecen las consecuencias de la insolidaridad del obligado a las prestaciones. No se está, pues, sancionando el impago de una deuda, de una simple obligación civil. Se está sancionando a quien deja desamparada a su familia y abandona los deberes derivados del matrimonio y de la paternidad. Por eso el tipo penal opera con total independencia de la ejecución civil, que ni está excluida ni constituye presupuesto del delito. El acusado abandonó a sus familiares, desatendiendo su obligación de asistencia respecto de sus hijos No se ha acreditado la concurrencia de circunstancias que hayan hecho imposible el pago, acreditándose así la ausencia de dolo en el impago de la prestación debida.

Consecuentemente solo cabe la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia recurrida.

Por cuanto antecede, vistos los preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Moises contra la sentencia dictada por el Ilustrísimo Sr. Magistrado del Juzgado de lo Penal número cuatro de Cádiz en el procedimiento abreviado número 431 de 2017 DEBEMOS CONFIRMAR dicha resolución y con declaración de oficio de las costas procesales en la presente instancia .

Firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo penal de procedencia con testimonio de esta resolución para su notificación y ejecución en el Procedimiento Abreviado de que el presente rollo trae causa.

Así por esta nuestra sentencia, contra la cual cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo y que deberá prepararse conforme los arts 855 y ss en el plazo de cinco días de su notificación y sólo por infracción de ley conforme los arts. 847.1.b) y 849.1 de la LECr , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por el/los Ilmo/s. Sr./es. Magistrados que la firman por el/la Ilmo/a Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la letrado de la Administración de Justicia certifico.

'En relación a los datos de carácter personal, sobre su confidencialidad y prohibición de transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento, deberán ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia (ex Ley Orgánica 15/99, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal y ex Reglamento general de protección de datos (UE) 2016/679 de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos)'