Sentencia Penal Nº 249/2019, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 2, Rec 841/2019 de 03 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

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SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
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Santa Cruz de Tenerife
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Sección: ROC
Rollo: Apelación Juicio sobre delitos leves
Nº Rollo: 0000841/2019
NIG: 3802641220170004726
Resolución:Sentencia 000249/2019
Proc. origen: Juicio sobre delitos leves Nº proc. origen: 0000022/2018-00
Jdo. origen: Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 3 de La Orotava
Denunciante: Rosendo ; Abogado: Norberto Ignacio Hernandez Lorenzo
Apelante: Teodoro ; Abogado: Carlos Miguel Pimienta Ponce
SENTENCIA
Presidente
D./Dª. JOAQUÍN LUIS ASTOR LANDETE
En Santa Cruz de Tenerife, a 3 de septiembre de 2019.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de la Orotava en el Juicio sobre delitos leves 22/2018 se dictó sentencia con fecha de 5 de julio de 2018 , cuyo fallo es del siguiente tenor literal: 'Que debo condenar y CONDENO a DON Teodoro como autor criminalmente responsable de un delito leve de estafa y de un delito leve de daños a la pena de 1 mes de multa a razón de cuota diaria de 5 diarios, para cada uno de los delitos leves, quedando sujeto a responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de la multa de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas.

Asimismo, el CONDENADO deberá indemnizar a DON Rosendo en la cantidad de 671 euros (350 + 321) más los intereses legales correspondientes, en concepto de responsabilidad civil.

Se imponen al condenado las costas procesales.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia constan relacionados los hechos probados: 'Se considera probado y así se declara que el denunciante DON Rosendo a principios de octubre de 2017 contrato vía internet y a través de la página USHP, a un trasportista, siendo el denunciado DON Teodoro para trasladar su vehículo desde la localidad de Ocaña, Sevilla, abonando finalmente un importe de 350 euros, siendo que el denunciado, mediante el engaño y además causando daños en el vehículo, no realizó dicho transporte teniendo el denunciante que contratar a otra persona para dicho servicio.

La denunciante reclama la cantidad defraudada y los daños causados.'

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Don Teodoro el que admitido a trámite se confirió traslado a las demás partes personadas, constando la impugnación del Ministerio Fiscal y se elevó a este Tribunal por oficio de 12 de agosto de 2019 que las recibió el 19 de agosto, que en el Rollo 841/19 señaló día de la fecha para la deliberación, votación y fallo.

HECHOS PROBADOS ÚNICO.- No se aceptan los hechos probados de la sentencia ya relacionados.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alega por el recurrente como motivo de recurso la nulidad de la sentencia por no valorarse la documentación que se dice remitida; reconoce el negocio jurídico de transporte al que se refiere la denuncia, pero cuestiona la legitimidad del denunciante en su condición de contratante, sostiene la existencia de discrepancias entre las partes como consecuencia de la adición de lotes de transporte no comprendidos en el contrato, niega la autoría de los daños y sostiene que medió la cancelación unilateral por parte de la persona contratante.

El delito de estafa del artículo 248, siguiendo la doctrina del Tribunal Supremo, viene configurado ( sentencias del Tribunal supremo nº 987/2011 de 5-10-2011 , 435/2010, de 3-5-2010 , 229/2007, de 22 de marzo , 26-4-00 y 11-6-01 ) por la concurrencia de los siguientes elementos: 1º Un engaño precedente o concurrente, que constituye el eje del ilícito y que lo caracteriza frente a otras infracciones patrimoniales, pudiendo incardinarse en el seno de una relación contractual preparada con este fin defraudatorio. 2º El engaño ha de ser bastante, en el sentido de suficiente y proporcional, debiendo tener la adecuada idoneidad, 'la entidad necesaria -por decirlo con palabras de la S TS 634/2000, de 26 de junio - para que en la convivencia social actúe como un estímulo eficaz del traspaso patrimonial'. 3º La producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con un conocimiento deformado o inexacto de la realidad por causa del engaño precedente. 4º Un acto de disposición patrimonial. 5º El nexo o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio sufrido. Y, 6º El ánimo de lucro, elemento subjetivo del injusto que consiste en la intención de obtener cualquier enriquecimiento de índole patrimonial.

Ya hemos afirmado que el engaño exigido en el delito de estaba debe ser originario o antecedente, por lo que debe predicarse una acción dolosa previa destinada al fraude, que no se ha acreditado en la causa, siendo penalmente irrelevante el dolo sobrevenido o subsequens ( STS 182/2005, de 15 de febrero ; 1491/2004, de 22 de diciembre ).

En cuanto a la teoría de los denominados negocios jurídicos criminalizados y la distinción entre dolo civil y el dolo penal las sentencias del Tribunal Supremo de fecha 16.10.2007 y 30.9.2005 , indica que la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra el patrimonio, se sitúa la tipicidad, de modo que únicamente si la conducta del agente se incardina en el precepto penal tipificado del delito de estafa es punible la acción, no suponiendo ello criminalizar todo incumplimiento contractual, porque el ordenamiento jurídico establece remedios para restablecer el imperio del Derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles. En definitiva la tipicidad es la verdadera enseña y divisa de la antijuricidad penal, quedando extramuros de ella el resto de las ilicitudes para las que la 'sanción' existe pero no es penal. Solo así se salvaguarda la función del derecho penal, como última ratio y el principio de mínima intervención que lo inspira.

El Tribunal Supremo en su sentencia 987/2011, de 5 de octubre , fundamentó que el engaño consiste en afirmar como verdadero algo que no lo es o en ocultar circunstancias relevantes para la decisión del perjudicado. Además la Sala ha establecido en múltiples precedentes que configura el engaño típico la afirmación del propósito de cumplir las obligaciones que se asumen, cuando el autor sabe desde el primer momento que eso no será posible. En ocasiones -precisa la STS. 1341/2005 de 18.11 - se designa a esta hipótesis como 'negocio criminalizado', terminología que no es la más recomendable, pues todo negocio jurídico en el que se logra mediante engaño una disposición patrimonial del sujeto pasivo es constitutivo del delito de estafa. Dicho de otra manera la Ley penal no criminaliza en el tipo penal de la estafa ningún negocio jurídico, sino un delito.La anterior jurisprudencia ha sido sintetizada en al sentencia 550/2016, de 22 de junio , que trascribimos:'

CUARTO.- Hemos declarado con reiteración ( ad exemplum, STS 229/2007, de 22 de marzo y STS 21/2013, de 25 de enero ), que el engaño típico en el delito de estafa es aquel que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo para provocar el error determinante del desplazamiento patrimonial que se persigue por el autor del delito.' El recurso formulado interesa la nulidad de la sentencia por no valorarse la documentación que se dice remitida; reconoce el negocio jurídico de transporte al que se refiere la denuncia, pero cuestiona la legitimidad del denunciante en su condición de contratante, sostiene la existencia de discrepancias entre las partes como consecuencia de la adición de lotes de transporte no comprendidos en el contrato, niega los daños y sostiene que medió la cancelación unilateral por parte de la persona contratante.



SEGUNDO.- El Tribunal Constitucional en su sentencia del Pleno 167/2002, de 18 de septiembre , doctrina que luego siguió en sentencias 170/2002 , 197/2002 , 230/2002 , entre otras muchas, considera que la función revisora no consiste en una nueva valoración de la prueba, la que incumbe al juzgador en su inmediación, sino a la valoración de la estructura racional de la motivación de la sentencia, consistente en la observación de las reglas de la lógica, principios de experiencia y los conocimientos científicos por parte del juzgador de instancia. En definitiva se trata de dar plena validez al principio de libre apreciación de la prueba por el Tribunal de instancia, bajo la inmediación, oralidad y contradicción, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , con el contrapeso del deber de motivación al que se refiere el artículo 120.3 de la Constitución .

El Tribunal de apelación no puede revisar la valoración de las pruebas personales directas practicadas bajo los principios de inmediación y contradicción - testificales, periciales, declaraciones de los imputados o coimputados y reconocimiento judicial - a partir exclusivamente de su fragmentaria documentación en el acta del juicio oral, vulnerando dichos principios, o ponderar el valor respectivo de cada medio válido de prueba para sustituir la convicción racionalmente obtenida por el Juzgado de instancia por la del Tribunal. Así lo entendió el Tribunal Supremo en su sentencia 1077/2000, de 24 de octubre y ya antes la 1628/1992, de 8 de julio .

Debemos recordar que el derecho a la presunción de inocencia, siguiendo lo razonado por el Tribunal Supremo en sus sentencias 38/2015, de 30 de enero , 383/14, 16 de mayo , 602/2013, de 14 de febrero y 948/2005, de 19 de julio , viene consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental en el artículo 24.2 de la Constitución . Implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ). Esto supone que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtúe racionalmente esa presunción inicial, en cuanto que permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en ellos. Así lo entendió el Tribunal Constitucional desde su sentencia 31/1981, de 28 de julio y la de 17 de diciembre de 1985 y 347/2006, de 11 diciembre y el Tribunal Supremo en su sentencia 2089/2002, de 10 de diciembre , entre otras muchas. En resumen, una prueba de cargo suficiente, constitucionalmente obtenida, legalmente practicada y racionalmente valorada, tal y como se fundamenta en la sentencia del Tribunal Supremo nº 70/2012, 2-2-2012 .



TERCERO.- El cauce para la impugnación de sentencias tras la entrada en vigor de la L.O 41/2015, de 5 de octubre , el pasado 6 de diciembre, se sigue fundamentado en cuestiones de Derecho, por infracción de normas del ordenamiento jurídico, ordinario o constitucional y por error en la apreciación de la prueba. Cuando se apele por motivo de error en la apreciación de la prueba, se deberá acreditar la insuficiencia o la falta de racionalidad en el motivación fáctica, la separación manifiesta de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia en el fallo o cuya nulidad hubiere sido improcedentemente declarada. Pero en dicho supuestos la sentencia de apelación se limitará a dictar la nulidad de la de instancia, tal y como dispone el artículo 792.2, con remisión al 790.2, pfo 3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , no estando prevista en este supuesto la revocación de la sentencia de instancia a fin de que el Tribunal de apelación dicte nueva sentencia.

La sentencia de instancia afirma la existencia del delito de estafa fundamentando que se entienden acreditados los hechos declarados probados por la declaración del denunciante, con la sola referencia a su ratificación de lo denunciado, sin mayor valoración la que considera creíble y a la vista de la documental consistente en la factura de reparación y cantidad abonada, constando la transferencia al denunciado por importe de 350 euros. Dicha prueba quedaría reforzada por la incomparecencia del denunciado.

El denunciado, en su recurso, con independencia de cuestionar a la parte contratante, hecho que en todo caso no sería óbice para la comisión de un delito de estafa, ya que no precisa requisito de procedibilidad, sostiene que al tener su domicilio en la península remitió al juzgado una documentación, la que no consta aportada con antelación al acto del juicio oral.

Sin perjuicio de todo ello lo cierto es que la juzgadora de instancia no ha determinado en su resolución lo que consideró como engaño, con la cualificación de bastante, que exige el artículo 248 del Código Penal .

Se limita en su resolución a afirmar la existencia de tal engaño pero no explica lo que diferenciaría los hechos acaecidos del mero incumplimiento contractual. Para acreditar el engaño bastante no es suficiente su afirmación, ni siquiera la constatación de que así lo afirma el denunciante, sino que se debe valorar la concurrencia de cada uno de los elementos que constituyen dicho elemento normativo y en los términos a los que nos hemos referido en el primer fundamento de nuestra resolución. Se produce, en definitiva, un defecto de motivación exigido por el artículo 120.3 de la Constitución , cuyas consecuencias determinan la nulidad de la resolución, a fin de que la juzgadora explicite en una nueva sentencia la concurrencia de todos y cada uno de los elementos del tipo penal, tanto objetivos como el dolo previo a fin de constituir el delito imputado o, en su defecto dicte la correspondiente sentencia absolutoria, sin perjuicio de las responsabilidades civiles.



CUARTO.- En materia de costas rige lo dispuesto en el artículo 240.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , debiéndose imponer de oficio.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

FALLAMOS: Que debemos estimar y estimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de Don Teodoro , contra la sentencia de fecha de 5 de julio de 2018, dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de la Orotava , en su Juicio por delitos leves 22/2018 la que anulamos a fin de que la juzgadora de instancia dicte nueva resolución motivada, declarando de oficio el pago de las costas de esta apelación.

Así, por esta nuestra sentencia firme, de la que se unirá testimonio al rollo correspondiente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Magistrado/a Ilmo./a Sr./a. D./Dña.

JOAQUÍN LUIS ASTOR LANDETE, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.