Sentencia Penal Nº 249/2019, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 5, Rec 697/2019 de 28 de Junio de 2019

Encabezamiento

?

SECCIÓN QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

Avda. Tres de Mayo nº3

Santa Cruz de Tenerife

Teléfono: 922 34 94 32-33

Fax: 922 34 94 30

Email: s05audprov.tfe@justiciaencanarias.org

Sección: FJM

Rollo: Apelación sentencia delito

Nº Rollo: 0000697/2019

NIG: 3803843220160011384

Resolución:Sentencia 000249/2019

Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000259/2018-00

Jdo. origen: Juzgado de lo Penal Nº 5 de Santa Cruz de Tenerife

Encausado: Vanesa; Abogado: Maria Mercedes Jerez Jerez; Procurador: Paloma Aguirre Lopez

Apelante: Visitacion; Abogado: Jesus Leon Arencibia; Procurador: Miguel Andres Rodriguez Lopez

SENTENCIA

Iltmos. Sres.

PRESIDENTE.

D. Francisco Javier MULERO FLORES (Ponente)

MAGISTRADOS/AS:

Dº José Félix MOTA BELLO

Dº Juan Carlos GONZÁLEZ RAMOS

En Santa Cruz de Tenerife a 28 de junio de 2019.

Visto, en nombre de S. M. el Rey, ante esta Audiencia Provincial, Sección Quinta, el Rollo de Apelación 697/2019 de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº Cinco de S/C de Tenerife en el P.A. 259/2018, habiendo sido partes, como apelante, Dª Visitacion, y de otra, como apelada, Dª Vanesa, representadas y asistidas por los profesionales identificados en el encabezamiento, con intervención de Ministerio Fiscal en defensa del interés general, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Francisco Javier Mulero Flores, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO Por el Juzgado de lo Penal nº Cinco de Santa Cruz de Tenerife en el procedimiento abreviado de referencia, se dictó sentencia con fecha de 21 de enero de 2019, cuyo FALLO es del siguiente tenor literal: 'QUE DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a Vanesa de todos los pedimentos dirigidos en su contra'.- En dicha sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes:' Las diligencias origen del presente procedimiento se iniciaron contra Vanesa porque, al parecer, había hecho uso de los datos personales de Visitacion para obtener una tarjeta American Express y para contratar servicio de telefonía a su nombre que nunca fueron autorizados.

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Dª Visitacion mediante escrito de 6 de febrero de 2019, el cual una vez admitido y conferido el traslado a las demás partes, siendo impugnado por la representación de la Sra. Vanesa, acordándose por Diligencia de 10 de mayo de 2019 elevarse los autos a este Tribunal.

Una vez tuvo entrada en la Sección de la Audiencia el 24 de junio de 2019, se formó rollo de sala, de designó ponente y se señaló fecha la deliberación, votación y fallo, correspondiendo la ponencia al Ilmo. Sr. Dº Francisco Javier Mulero Flores, que expresa el parecer de la sala.

TERCERO.- Se han cumplido las prescripciones legales.

ÚNICO.- Se aceptan los hechos probados de la sentencia en la medida que no se acreditan probados y no se oponga a lo razonado a continuación.

Fundamentos

PRIMERO.- Fundamenta la representación de la recurrente, Dª Visitacion, su impugnación planteada frente la sentencia que absuelve a Vanesa del delito de estafa, al amparo de lo dispuesto en el art. 790 Lecrim al estimar el error en la valoración de la prueba, pues considera la prueba practicada, esencialmente la declaración de la víctima corroborada por la documental obrante en las actuaciones suficiente para enervar la presunción de inocencia sobre la base de la prueba indiciaria, hasta el punto de recogerse en sentencia la existencia de indicios de los que la recurrente sostiene que ha de concluirse el hecho denunciado, y es que la denunciada aportó datos a la operadora de móviles de la denunciante y consiguió de esta forma hacerse con dos terminales móviles, marca iphom, valorados en 1221 € ;, que es la cantidad que reclama en concepto de responsabilidad civil, interesando que se celebre vista y se practique prueba y se condene por delito de estafa a la pena de dos años de prisión

1º.- Con carácter previo se ha de apuntar la irregular formación de la sentencia, pues la declaración de hechos probados no puede ser formulada copiando los hechos de la acusación y manifestando que no constan acreditados o limitarse a señalar que no consta acreditado el contenido de la denuncia. Tal vicio hubiera determinado la nulidad de la sentencia, como hemos venido señalando (vid entre otras Sentencia 6/07/2017 en rollo de apelación 743/2017), de haber generado en la contraparte indefensión material, y así solicitarlo de forma expresa (vid art. 240.2 LOPJ), lo que no ha hecho y no cabe suplir en esta alzada. Y es que la resolución apelada no contiene, en sentido propio, un relato de hechos probados, limitándose a concluir que no se han probado los hechos denunciados, afirmación que no es del todo correcta a tenor del propio contenido de la sentencia, en el que da por acreditado algún hecho (indiciario), no obstante lo cual no es suficiente para concluir un relato fáctico completo y subsumible en el delito de estafa (único al que se refiere la parte dispositiva del recurso), viniendose a aceptar por la Jurisprudencia la posibilidad de integrar los hechos probados con los fundamentos en los casos que se hagan para favorecer al reo. Con respecto a esta cuestión, debe añadirse que la propia Ley de Enjuiciamiento Criminal se muestra contraria a la inserción de este tipo de declaraciones en el apartado de hechos probados. Así, con relación a los motivos que permiten la interposición del recurso de casación, ha de citarse el artículo 851.1º en cuanto considerara infracción o quebrantamiento de forma la sentencia en la que 'no se exprese clara y terminantemente cuáles son los hechos que se consideren probados.' o en su número2 2º 'cuando en la sentencia sólo se exprese que los hechos alegados por las acusaciones no se han probado, sin hacer expresa relación de los que resultaren probados. No obstante ni ha sido denunciado tal vicio, ni el mismo, a la luz de los razonamientos jurídicos de la sentencia, puede entenderse que genera indefensión.

2º.- Improcedente petición de celebración de vista y práctica de prueba.- Interesa la parte recurrente, tras citar la doctrina jurisprudencial pertinente, que ante la imposibilidad de modificar la sentencia absolutoria en la segunda instancia debe celebrarse vista y practicarse prueba. Ello no es correcto, y así lo venimos señalando con reiteración. Sobre esta última cuestión, la solicitud de la parte relativa a la celebración de una vista pública en el recurso de apelación con la finalidad indicada, se trataría de una pretensión que tiene cobertura procesal en la previsión contenida en el artículo 791.1 in fine de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, acogida por algunos tribunales (también en otros casos por esta Sección de la Audiencia Provincial con anterioridad a la reforma procesal operada por Ley 41/2015 y para salvar el obstáculo de oir al acusado), en cumplimiento de la doctrina constitucional y del TEDH, para habilitar la posible revisión de un pronunciamiento absolutorio, fuera de los casos de mera reconsideración jurídica de los hechos, dado que la mencionada doctrina impide la revisión del juicio de culpabilidad en tal sentido, sin la celebración de una audiencia pública con intervención del encausado.

No obstante, como a continuación expondremos, el actual ordenamiento procesal del recurso de apelación contra las sentencias penales, impide esta revisión peyorativa para el acusado absuelto, excepto en los casos de mera valoración jurídica de los hechos previamente determinados. Este ordenamiento introduce mayores restricciones a estas posibilidad de revisión de sentencias absolutorias o de agravación de las condenatorias fundada en un nuevo examen de las pruebas, al limitar la capacidad condenatoria del tribunal de apelación a pronunciamientos basados exclusivamente en la consideración jurídica de los hechos. La norma procesal, tras la reforma introducida por la Ley de 41/2015, no admite otras posibilidades y, por supuesto, no contempla previsión alguna sobre la celebración de una vista pública o de un segundo juicio que permita un nuevo pronunciamiento del órgano de apelación, con las exigencias derivadas del derecho a un juicio justo, en los términos derivados de la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

Haciendo recapitulación de algunos precedentes en esta materia, con respecto a los límites del recurso de apelación penal, resulta obligado invocar la doctrina del Tribunal Constitucional, seguida desde la sentencia 167/2002 de 18 de septiembre, que en la práctica vino a restringir la posibilidad de revisión fáctica en la apelación penal, singularmente cuando procedía el nuevo examen de elementos de prueba (personales) en los que el respeto a los principios de inmediación y contradicción impedía llegar a conclusiones distintas a las asumidas por el Juez que directamente intervino en el juicio oral. En sentido contrario, resultaba posible la revisión fáctica de la sentencia en aquéllos supuestos en los que el tribunal revisor podía situarse, con relación al medio probatorio, en la misma posición del órgano de instancia.

Esta doctrina, relativa a los recursos de apelación contra sentencias absolutorias, vino a afirmar que el tribunal de apelación no podía revisar la valoración de pruebas practicadas en la primera instancia, cuando por la índole de las mismas era exigible la inmediación y la contradicción para su apreciación. Este criterio fue reiterado en resoluciones próximas del mismo Tribunal (SSTC 170/2002, 197/2002, 198/2002, 200/2002, 212/2002, 230/2002 consolidada doctrina constitucional resumida en la STC nº 37/2018 de 23 de abril) y consolidado en numerosos pronunciamientos, relativos a los límites de la extensión del recurso de apelación sobre las sentencias absolutorias , en particular cuando se dirimen cuestiones de hecho relacionadas con la apreciación de pruebas personales ( SSTC 170/2002 , 3/2009, 21/2009, 118/2009, 120/2009, 184/2009, 2/2010, 127/2010 , 45/2011 y 46/2011, entre otras muchas).

En suma, la doctrina del Tribunal Constitucional vino a concluir que se considera vulnerado el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías cuando el juzgado o tribunal de apelación, sin respetar los principios de inmediación y contradicción, procedía a revisar y corregir la valoración o ponderación de las pruebas personales efectuada por el juez de instancia y revocaba la sentencia absolutoria en virtud de una reinterpretación de unas pruebas que no había practicado. El respeto a los principios de inmediación, contradicción y publicidad impedía, según el Tribunal Constitucional, que los jueces de apelación modificaran la valoración de tales pruebas sin haber intervenido de forma directa y personal en la segunda instancia. Por su parte, numerosos precedentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo analizadaron esta problemática, añadiendo también el matiz de las restricciones derivadas del ejercicio del derecho de defensa por parte del imputado, conforme a la doctrina del TEDH y del Tribunal Constitucional. Así la sentencia de 17 de noviembre de 2011, con cita de la sentencia nº 1215/2011 , de 15 de noviembre, sentencia en la que también se citan otras resoluciones de la misma Sala que han seguido idéntica línea interpretativa.

As, en un segundo plano, además de la imposibilidad de sostener un pronunciamiento de condena, con revisión de los hechos sobre una nueva valoración de pruebas personales, en las que el tribunal de apelación no había tenido intervención directa, con relación al ejercicio del derecho de defensa, el Tribunal Constitucional dictó sentencias en las que exigía, en los casos de modificación en la segunda instancia de la convicción probatoria sobre la concurrencia de los presupuestos fácticos de los elementos subjetivos del tipo penal, que fueran escuchados los acusados sobre quienes podía recaer una condena. Así, resultan significativas las sentencias 184/2009 y 142/2011. Esta doctrina se fundamentaba en otras resoluciones del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de tal forma que cuando el tribunal de apelación conozca de cuestiones de hecho y de derecho, estudiando en general la cuestión de la culpabilidad o la inocencia, no podía, por motivos de equidad en el proceso, resolver sin la apreciación directa del testimonio del acusado que sostiene que no ha cometido el hecho delictivo que se le imputa (entre otras, SSTEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumanía , § 55 ; 1 de diciembre de 2005, caso Ilisescu y Chiforec c. Rumanía , § 39 ; 18 de octubre de 2006, caso Hermi c. Italia , § 64 ; y 10 de marzo de 2009, caso Coll c. España , § 27; 25 de octubre de 2011 , caso Almenara Alvarez contra España).

En suma, en aplicación de esta doctrina, las posibilidades de revisión en segunda instancia de una sentencia absolutoria o su agravación, con revisión de los hechos, quedaban bastante limitadas y, en todo caso, la variación del pronunciamiento sobre culpabilidad, exigía la celebración de vista pública posibilitando la audiencia del acusado. De acuerdo con esta doctrina, quedaban excluidos de esta limitación, los pronunciamientos de condena o agravación dictados en segunda instancia por error en la aplicación de norma jurídica. Según se expone en la sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo núm. 892/2016, 25 de noviembre, en un supuesto procesal que obligaba a contrastar el resultado de pruebas documentales con otras de naturaleza personal que 'se entra así de lleno en el terreno de la prohibición ya consolidada en la jurisprudencia constitucional y del TEDH de valorar pruebas personales -aunque sean de simple contraste para concluir acerca de la suficiencia probatoria del documento invocado- que no han sido presenciadas por el órgano jurisdiccional que va a dejar sin efecto un pronunciamiento absolutorio. A modo de conclusión, se añade en dicho precedente que 'sólo en aquellos casos en los que la valoración probatoria asumida en la instancia resulte absolutamente arbitraria, ajena a las máximas de experiencia, las reglas de la lógica y, en fin, alejada del canon constitucional de valoración racional de la prueba, el pronunciamiento absolutorio podrá ser impugnado con fundamento en el derecho a la tutela judicial efectiva, logrando así el reconocimiento de la vulneración de un derecho constitucional y la reparación adecuada mediante la anulación del pronunciamiento absolutorio' . Por el contrario, en aplicación de esta doctrina constitucional, también se ha destacado que no cabrá efectuar ese reproche constitucional cuando la condena pronunciada en apelación o la agravación de la situación, a pesar de no haberse celebrado vista pública, tenga origen en una alteración fáctica que no resulta del análisis de medios probatorios que exijan presenciar su práctica para su valoración -como es el caso de pruebas documentales (así, SSTC 272/2005, de 24 de octubre, FJ 5 , o 153/2011, de 17 de octubre , FJ 4), o de pruebas periciales documentadas (así, SSTC 143/2005, de 6 de junio, FJ 6, o 142/2011, de 26 de septiembre, FJ 3)-; o, también, cuando dicha alteración fáctica se derive de discrepancias con la valoración de pruebas indiciarias, de modo que el órgano judicial revisor se limite a rectificar la inferencia realizada por el de instancia, a partir de unos hechos que resultan acreditados en ésta, argumentando que este proceso deductivo, en la medida en que se basa en reglas de experiencia no dependientes de la inmediación, es plenamente fiscalizable por los órganos que conocen del recurso sin merma de garantías constitucionales (así, SSTC 43/2007, de 26 de febrero, FJ 6 , o 91/2009, de 20 de abril , FJ 4). Por último, también se descarta una vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías cuando la condena o agravación en vía de recurso, aun no habiéndose celebrado vista pública, no derive de una alteración del sustrato fáctico sobre el que se asienta la Sentencia de instancia sino sobre cuestiones estrictamente jurídicas (así, SSTC 143/2005, de 6 de junio, FJ 6 , o 2/2013, de 14 de enero , FJ 6).

3º.- Por otra parte, estos planteamientos han quedado reflejados en la actual redacción del artículo 790.2 y 792.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, introducidos por la Ley 41/2015, vigente a partir del 6 de diciembre de 2015 para los supuestos previstos en su régimen transitorio, que restringe en la norma positiva la posibilidad de revisión de sentencias absolutorias por error en la valoración de la prueba, remitiendo la disposición procesal a la eventual declaración de nulidad de la sentencia (art. 790.2 'Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada.'; artículo 792.2 :' La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2. No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa'). Aunque efectivamente el nuevo ordenamiento legal del recurso sería aplicable, según su régimen transitorio, a procedimientos iniciados a partir de la vigencia de la norma, no por ello debe negarse su transcendencia normativa, en cuanto ha introducido un régimen más restrictivo en cuanto a la posibilidad de revisión de sentencias absolutorias o de agravación de la condena. De no hacerlo así, el órgano de apelación se vería obligado a conferir un tratamiento distinto a casos análogos, todo ello con una trascendencia sustantiva. A saber, en los casos anteriores a la Ley podría revisarse un juicio de inocencia, apreciando pruebas no personales o inferencias relativas al juicio de culpabilidad, únicamente convocando una vista pública del recurso, con audiencia del encausado. En los casos iniciados bajo vigencia de la actual norma procesal, esta posibilidad no ha quedado legalmente prevista y las disposiciones reguladores del recurso de apelación y su extensión, impiden que el tribunal de apelación pueda dictar una sentencia condenatoria, con revisión de la absolución en primera instancia, cuando la decisión se funde en error en la apreciación de las pruebas. Ha de significarse que el vigente ordenamiento procesal, al excluir la eventual revisión de la absolución en vía de recurso, no discrimina en función de la clase de prueba o sobre el elemento del tipo sobre el que se proyecta el error de valoración, simplemente no se contempla esta posibilidad.

4º.- En el presente caso, la recurrente no interesa la nulidad de la sentencia, sino su revocación y el dictado de una condena por estafa en esta segunda instancia, y ello lo interesa a un órgano de enjuiciamiento que no ha presenciado la prueba de carácter personal practicada y que se pretende que se revalore bajo la apariencia de prueba indiciaria. Solo es posible, respetando el relato de hechos probados, pretender la condena por un error jurídico, de subsunción de los hechos en la norma penal o de calificación, pero no pretender que se tengan por acreditados hechos, ya objetivos, ya subjetivos, por el tribunal de apelación que no ha presenciado la prueba personal y deba declarar e integrar en la declaración de hechos probados. Y todo lo que lo que exceda a ello, y suponga alterar el relato fáctico, solo puede caber tras pedir la nulidad por vulneración del derecho a obtener la tutela judicial efectiva, siempre y cuando se solicite de forma expresa y se acredite en recurso que la motivación de la sentencia es totalmente absurda o ilógica y no puede ser mantenida mediante una interpretación medianamente racional, no bastando con afirmar que es suficiente para enervar la presunción de inocencia la prueba indiciaria. Puesto que como recuerda la STS 402/2015, de 26 de marzo, con cita de la STS 631/2014, de 29 de septiembre, la supuesta falta de racionalidad en la valoración, infractora de la tutela judicial efectiva, no es identificable con la personal discrepancia del acusador recurrente que postula su particular valoración de las pruebas en función de su lógico interés. Y tampoco se pueden aplicar para la valoración de la supuesta arbitrariedad en sentencias absolutorias los mismos parámetros que en las condenatorias, porque eso significaría vulnerar el principio básico de nuestro ordenamiento penal conforme al cual toda persona acusada es, por principio, inocente, jugando en favor de esa inocencia tanto la insuficiencia probatoria, en sentido objetivo, como la insuficiente fuerza de convicción de la prueba practicada, siempre que la duda del Tribunal competente para el enjuiciamiento sea mínimamente razonable. En esa misma Sentencia el TS advertía respecto a los límites de la tutela judicial efectiva en las sentencias absolutorias, que la fuerza poderosa del principio constitucional de presunción de inocencia, que debe ser superada por la prueba de cargo y la motivación condenatoria, no existe como contrapeso de la argumentación cuando se trata de dictar, por insuficiencia de convicción, una sentencia absolutoria, por lo que el derecho a la tutela judicial efectiva invocado por el Estado, como titular del 'ius puniendi', para revocar una sentencia absolutoria, solo alcanza a supuestos absolutamente excepcionales, y no puede construirse invirtiendo en forma especular la argumentación sobre la razonabilidad de la valoración utilizada en el ámbito del derecho fundamental a la presunción de inocencia.

5º.- La cuestión planteada en este supuesto por la acusación particular, al pretender que el Tribunal revalore la prueba personal (declaración de la denunciante, la denunciada y la testigo Debora) junto con la documental, trasvasa la cuestión jurídica (se insiste en que no se alega error jurídico o de subsunción) al solicitar una valoración del material probatorio de índole personal, habiendo razonado el órgano a quo acerca de la insuficiencia de prueba para enervar la presunción de inocencia que a la postre ha de admitirse por lógica y coherente, pues no en vano, examinada la prueba de forma detallada en el FJ segundo, si bien se afirma que existe algún indicio de que Vanesa pudiera haber usado datos de la denunciante, Visitacion, no llega a la convicción exigible en el Derecho Penal para afirmar que la acusada hiciese una petición de tarjeta a nombre de la denunciante y con ella efectuase compras que pagara la denunciante, en perjuicio de ella o de la entidad crediticia. Y es que si bien se afirma que 'no se discute que el referido correo electrónico ( através del cual se hace la solicitud on line) pertenece a la acusada Vanesa', tambien lo es que 'se trata de un formulario rellenado, al parecer, el día 6 de agosto de 2015 (folio 28 y siguientes) en el que se hace constar como nombre del peticionario el de la denunciante Visitacion, con su fecha de nacimiento. Igualmente, se recogió como dirección: CALLE000 n.º NUM000, NUM001, Santa Cruz de Tenerife, tratándose de la dirección de Visitacion así como el número de teléfono móvil y fijo de la denunciante'. La acusada da como explicación plausible y verosímil 'que se trataba de un mail que era usado habitualmente por la empresa mientras ella estuvo trabajando para la misma y que no llegó cancelar'. La juzgadora razona que 'es cierto que, por su parte, Visitacion afirmó que la entidad Yaiza Delgado S. l tenía email propio; Sin embargo, no aportó ningún documento que permitiera acreditar dicha circunstancia. Es más, y aun cuando dichos contratos serán objeto de análisis más adelante, no puede obviarse que en los contratos de Vodafone incorporados a la causa se hizo constar como email de contacto de la entidad Yaiza Delgado S. L. el de la acusada, siendo así que la encargada de la confección de dichos contratos, Debora, indicó que al tratarse de contratos de renovación, se limitó a rellenarlos con los datos que ya obraban en su expediente sobre dicho cliente, Yaiza Delgado S. L; Luego, podría concluirse que si esos datos ya estaban en poder de la empresa de telefonía, era porque la propia entidad ya se los había suministrado, sin que existiera otra dirección de email de contacto (folios 209 y siguientes).' Conclusión en modo alguna absurda o ilógica.

Tampoco se llega a la convicción de que en la petición efectuada por la denunciada a la hora de renovar las líneas de telefonía móvil previamente contratadas por la entidad Yaiza Delgado S.L., no se actuara por la denunciada con autorización, desechando, por falta de acreditación de cualquier tipo, el que la denunciada efectuase dicha renovación como maniobra fraudulenta para así obtener dos terminales (acto de disposición) que haría suyas, y cuyo importe es lo finalmente reclamado, debiendo observarse que la acusación particular, única recurrente, solo pide pena por delito de estafa. Y así, la sentencia hace igualmente un razonamiento que no cabe tacharlo de absurdo o incoherente que justifique declarar la nulidad de la sentencia vía petición implícita, puesto que al fin y al cabo, la testigo Debora, empleada, afirmó que procedió a la renovación del contrato que ya tenía la citada empresa. Para ello, sigue señalando Debora rellenó, en primer lugar, la petición de renovación con los datos que Vanesa le proporcionó y que eran lo que ya existían en las bases de datos de la compañía telefónica como pertenecientes a la empresa de la denunciante. Así, a continuación, Debora se puso en contacto con la entidad Vodafone y el personal de dicha compañía procedió a verificar con Vanesa los datos de la empresa a efectos de que pudiera suscribirse el correspondiente contrato. Y se señala que la denunciante, Visitacion, sí dijo que su hija había encargado a Vanesa que pasara la factura de su móvil a su cuenta personal. Nuevamente, dicha afirmación, que no pudo ser explicada correctamente por Visitacion, no quedó acreditada. Fácil le hubiera resultado a la representación de la denunciante, proponer como testigo a la hija de la misma a efectos de que aclarase cuando hizo dicha petición a la acusada y si alguno de los móviles contra los que se giró la factura se el suyo personal. Obra en autos, facturas de los gastos de telefonía de varios números de teléfono (folios 367 y siguientes); no obstante, no consta la titularidad de dichos número y tampoco ha quedado acreditado que fueran usados por la acusada'. Y respecto de los terminales móviles, es lo cierto que los mismos se remitieron al domicilio de la denunciante, de ahí la conclusión correcta alcanzada sobre el particular por la la juzgadora. Así se señala que la testigo Debora dijo que en su punto de venta no se hizo entrega de dispositivo alguno sino que es la empresa Vodafone la que se encarga de remitirlos. Y obra en autos (folio 271), los datos de la oferta suscrita el día 1 de marzo de 2016 en el que se hizo consta la dirección a la que se enviarían los dispositivos adquiridos, tratándose de la dirección de la denunciante, generándose dudas de la forma en la que la acusada podría haberse asegurado estar en casa de la denunciante para apoderarse de dichos aparatos. El recurso debe ser desestimado.

SEGUNDO.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 240-1º de la ey de Enjuiciamiento Criminal, procede declarar de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

Fallo

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación EL TRIBUNAL HA DECIDIDO

1º.- DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª Visitacion, contra la sentencia de 21 de enero de 2019 dictada por el Juzgado de lo Penal nº Cinco.

2º.- DECLARAR de oficio las costas en esta alzada.

Hágase saber a las partes que el RECURSO DE CASACIÓN admisible, articulado por el arti?culo 849 1º debera? fundarse necesariamente en la infraccio?n de un precepto penal de cara?cter sustantivo u otra norma juri?dica del mismo cara?cter (sustantivo) que deba ser observada en la aplicacio?n de la Ley Penal (normas determinantes de la subsuncio? n), debiendo ser inadmitidos los recursos de casacio?n que aleguen infracciones procesales o constitucionales. Sin perjuicio de ello, podra?n invocarse normas constitucionales para reforzar la alegacio?n de infraccio?n de una norma penal sustantiva. Además los recursos debera?n respetar los hechos probados, debiendo ser inadmitidos los que no los respeten, o efectu?en alegaciones en notoria contradiccio?n con ellos pretendiendo reproducir el debate probatorio ( arti?culo 884 LECRIM ). Y en segundo lugar, el recurso debe tener intere?s casacional. Debera?n ser inadmitidos los que carezcan de dicho intere?s (arti?culo 889 2º), entendie?ndose que el recurso tiene intere?s casacional, conforme a la exposicio?n de motivos: a) si la sentencia recurrida se opone abiertamente a la doctrina jurisprudencial emanada del Tribunal Supremo, b) si resuelve cuestiones sobre las que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales, c) si aplica normas que no lleven ma?s de cinco años en vigor, siempre que, en este u?ltimo caso, no existiese una doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo ya consolidada relativa a normas anteriores de igual o similar contenido.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia, ha sido dada, leída y publicada por el Iltmo. Sr. Magistrado que la suscribe hallándose celebrando audiencia pública en el día de su fecha .Doy fe que obra en autos.

.