Sentencia Penal Nº 249/2020, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1, Rec 106/2020 de 29 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1BURGOS

ROLLO DE APELACIÓN Nº 106 /20.

Órgano de Procedencia: JDO. DE LO PENAL Nº 2 de los de BURGOS.

Proc. Origen: Nº 33/2019

ILMO/A. SRS/A. MAGISTRADOS/A:

D. FRANCISCO MANUEL MARÍN IBÁÑEZ.

D. ROGER REDONDO ARGÜELLES.

Dª Mª DOLORES FRESCO RODRÍGUEZ.

S E N T E N C I A. NUM. 00249/2020

En Burgos, a veintinueve de septiembre de dos mil veinte.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, compuesta por los Magistrados expresados, ha visto en segunda instancia la causa procedente del Juzgado de lo Penal nº 2 de Burgos seguida por DELITO DE APROPIACIÓN INDEBIDA,contra Joncuyas circunstancias y datos requeridos constan ya en la sentencia impugnada, en virtud de recurso de Apelación interpuesto por el mismo, representado por el Procurador de los Tribunales D. Jesús Miguel Prieto Casado y asistido por el letrado D. Pedro Torres Bueno, figurando como apelado el Ministerio Fiscal, y Salvadora ; siendo ponente la Ilma. Magistrada Dª Mª Dolores Fresco Rodríguez.

Antecedentes

PRIMERO.-En las diligencias del procedimiento abreviado de referencia por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Burgos se dictó sentencia nº 86/20 en fecha 28 de mayo de 2020 , cuya declaración de Hechos probados es del tenor literal siguiente:

HECHOS PROBADOS

Probado y así se declara expresamente que:

- El veintinueve de abril de dos mil trece Jon, Matías, Salvadora, e Valentina constituyeron la sociedad civil GESTIÓN HOSTELERA ARANDINA aportando para ello uno la cuantía de mil euros (1.000,00 €) cada uno; y en fecha veinticinco de noviembre de dos mil quince decidieron disolver la referida sociedad civil;

- en fecha once de diciembre de dos mil quince, Jon transfirió la cuantía de quinientos noventa euros (590,00 €) de la cuenta corriente NUM000 de la entidad La Caixa y de la que era titular la sociedad civil GESTION HOSTELERA ARANDINA a una cuenta del acusado;

- en fecha uno de abril de dos mil dieciséis Jon realizó un reintegro de dos mil euros (2.000,00 €) de lacuenta corriente NUM000 y lo ingresó en una cuenta corriente de la que es titular la sociedad CRISOL HOSTELERÍA SC, de la que eran socios Jon y Matías;

- Jon abonó la cuantía de cuatrocientos setenta y un euros con dos céntimos (471,02 €) que se reclamaban en el procedimiento monitorio 887/2015 seguido en el Juzgado de Instancia nº 6 de Burgos;

- GESTIÓN HOSTELERA ARANDINA S.C se disolvió en diciembre de dos mil quince pero aun no ha sido liquidada.

No son hechos probados:

- Que la sociedad GESTIÓN HOSTELERA ARANDINA S.C tuviera alguna relación contractual ni de ningún tipo con la sociedad CRISOL S.L;

- que Jon abonara la cuantía de seiscientos veinticinco euros con trece céntimos (625,13 €) que se reclamaba en al proceso monitorio 889/2017 seguido en el Juzgado de Instancia 4 de Burgos

- que en diciembre de dos mil quince Jon tuviera pendiente de cobrar una nómina por su trabajo en GESTIÓN HOSTELERA ARANDINA S.C.

SEGUNDO.-El Fallo de la sentencia recaída en la primera instancia de fecha 28 de mayo de 2020 dice literalmente:

FALLO

CONDENOA Jon como autor criminalmente responsable de un delito de apropiación indebida, sin que concurran circunstancias modificativas de responsabilidad penal, a la pena de seis meses de prisión, e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Jon deberá indemnizar a GESTIÓN HOSTELERA ARLANZA S.C en la cuantía de dos mil quinientos noventa euros (2.590,00 €) en concepto de responsabilidad civil derivada del delito.

TERCERO.-Contra dicha resolución se interpuso recurso de Apelación por la representación procesal de Jon alegando como fundamentos los que a su derecho convino, que, admitido a trámite, se dio traslado del mismo a las partes, remitiéndose las actuaciones a la Ilma. Audiencia Provincial de Burgos, turnándose la ponencia y quedando el presente recurso pendiente de resolver.

PRIMERO.-Se aceptan los hechos probados en la sentencia recurrida y, en consecuencia, se dan por reproducidos en esta resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-Que, recaída sentencia condenatoria con los pronunciamientos recogidos en los antecedentes de hecho de la presente sentencia, se interpuso contra la misma recurso de apelación por Jon alegando:

.- Error en la valoración de la prueba.

Se alega que el acusado Jon era socio junto con D. Matías y doña Valentina y la propia denunciante de la Sociedad Civil GESTIÓN HOTELERA ARANDINA S. Dicha sociedad resultó adjudicataria del concurso establecido por la Junta de Castilla y León para la explotación del servicio de cafetería-restaurante y estancias diurnas del Centro de Día en Aranda de Duero y para la gestión económica se abrió una cuenta en una oficina de La Caixa de cuya cuenta se hacían pagos a proveedores, nóminas a los socios por su trabajo etc.

Sigue diciendo el recurrente que las relaciones entre los socios fueron deteriorándose y generándose mutua desconfianza, pues acordándose la liquidación de la sociedad, tanto la denunciante como Valentina no se avenían a ello, pues seguían funcionando con el menaje propiedad de la sociedad. Y ello, a pesar de la presión ejercida sobre ellas por Jon y el Sr. Matías. Seguían funcionando a su aire sin dar cuentas a nadie y dejando el saldo de la misma con la menor cantidad posible o casi nulo.

Asimismo, se señala que ante tal situación Jon, sin existir saldo en la cuenta de la Sociedad, decidió el traspaso a la cuenta de Crisol S.L de la cantidad de 2.000 euros de la devolución de la fianza por la Junta de Castilla y León para responder de eventuales reclamaciones en procedimientos monitorios, como fueron llegando ( procedimiento 887/2015 del Juzgado de Primera Instancia 6 de Burgos y el número 889/2017 por importe de 479,02 euros. En dichos procedimientos se acredita el pago a ambos, precisamente por Jon con la cantidad de 2000 euros retenida y a expensas de la amenaza de nuevas reclamaciones.

Jon decidió ese traspaso por dos motivos: a) que la cuenta de la sociedad no tuviera saldo con el que responder, ante eventuales reclamaciones de proveedores, como así sucedió y b) porque dicha cantidad sería a posteriori objeto de liquidación, cuando se produjera la liquidación de la Sociedad civil.

.- Vulneración del principio de presunción de inocencia, no existiendo perjuicio alguno ya que la sociedad está pendiente de liquidar lo que elimina perjuicio que exige el artículo 253 del Código Penal. En todo caso se alega que la cantidad no sería de 2000 euros pues 590 euros le pertenecían en concepto de nómina.

.- Ausencia de dos de los tres elementos integrantes del tipo penal del artículo 253 del Código Penal pues no estamos ante un acto de apropiación ni se ha negado por Jon haberlo recibido. Tampoco concurre el ánimo de perjudicar, ni el subsiguiente ánimo de lucro pues lo único que se pretende es no situar a la sociedad en una situación de insolvencia.

SEGUNDO.-En cuanto a los motivos relativos a error en la valoración de la prueba y vulneración del principio de presunción de inocencia alegados en ambos recursos, la STS sección 1ª de 22 de Abril de 2015 nos dice: Conforme reiterada jurisprudencia (vd. por todas SSTS 133/2015, de 12 de marzo ; ó 38/2015, de 30 de enero ) el derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ), lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva sobre los hechos ocurridos y con base en la misma declararlos probados, así como la participación del acusado en ellos, descartando, al mismo tiempo y en su caso, la concreta versión alternativa ofrecida por el acusado por carencia de la necesaria racionalidad. El control casacional se orienta a verificar estos extremos, sin que suponga una nueva valoración del material probatorio, sustituyendo la realizada por el tribunal de instancia.

Igualmente, en idéntico sentido, en la STS de 11.03. 2015 se señala:'Esta Sala, cuando se invoca el derecho a la presunción de inocencia debe verificar una triple comprobación. En primer lugar que el Tribunal de instancia ha apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él. En segundo lugar, que las pruebas son válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica. Y en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas que son la base de la condena, teniendoen cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparta de las reglas de la lógica, de las máximas de experiencia y de los conocimientos científicos, y que no es, por lo tanto, irracional, inconsistente o manifiestamente errónea'. Igualmente, en cuanto al concreto motivo de error en la valoración de la prueba hemos de estar a la reiterada doctrina del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional al respecto. En este orden de cosas la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido exigiendo, a fin de acoger el error en la apreciación de las pruebas , que exista en la narración descriptiva supuestos inexactos, que el error sea evidente, notorio y de importancia ( S.T.S. de 11-2-94 ), que haya existido en la prueba un error de significación suficiente para modificar el sentido del Fallo. ( S.T.S. de 5- 2-1994.

Por su parte la STS de 5.03.2015 dice: ' En definitiva sobre esta cuestión del control casacional de la valoración probatoria hemos dicho en SSTS 458/2009 de 13-4 y 131/2010 de 18-1 ; reiterando la doctrina anterior que ni el objeto del control es directamente el resultado probatorio, ni se trata en casación de formar otra convicción valorativa ni dispone de la imprescindible inmediación que sólo tuvo el tribunal de instancia. El objeto de control es la racionalidad misma de la valoración elaborada por éste a partir del resultado de las pruebas que presenció. No procede ahora por tanto que el recurrente sugiera o proponga otra valoración distinta que desde un punto de vista se acomode mejor a su personal interés, sino que habrá de argumentar que es irracional o carente de lógica el juicio valorativo expresado por el tribunal de instancia'.

Pues bien, una vez producida la actividad probatoria de cargo ante el Tribunal Juzgador en términos de corrección procesal, su valoración corresponde al mismo, conforme al art. 741 de la LECrim.; dar más credibilidad a un testigo que a otro o decidir sobre la radical oposición entre denunciante y denunciado, es tarea del Juzgador de instancia que puede ver y oír a quiénes ante él declaran ( S.T.S. de 26 de Marzo de 1.986), si bien la estimación en conciencia no ha de entenderse o hacerse equivalente a cerrado e inabordable criterio personal e íntimo del juez, sino a una apreciación lógica de la prueba, no exenta de pautas y directrices de rango objetivo.

Por todo ello, la credibilidad de cuantos se manifiestan en el Juicio Oral, incluso con un contenido distinto a lo que se expuso durante la instrucción, es función jurisdiccional que solo compete al órgano juzgador ( S.T.S. de 3 de Noviembre y de 27 de Octubre de 1.995).

En este sentido, es preciso recordar que, como señalaba la STS 251/2004, de 26 de febrero, la inmediación, aún cuando no garantice el acierto, ni sea por sí misma suficiente para distinguir la versión correcta de la que no lo es, es presupuesto de la valoración de las pruebas personales, de forma que la decisión del tribunal de instancia, en cuanto a la credibilidad de quien declaró ante él, no puede ser sustituída por la de otro Tribunal que no la haya presenciado, salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta adecuadamente en su momento, que puedan poner de relieve una valoración manifiestamente errónea que deba ser recogida.

Igualmente, la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 2.012 (ROJ: STS 8757/2012 , que ha trasladado dicho criterio al recurso de casación), el Tribunal Constitucional considera que se vulnera el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías cuando el juzgado o tribunal de apelación, sin respetar los principios de inmediación y contradicción, procede a revisar y corregir la valoración o ponderación de las pruebas personales efectuada por el juez de instancia y revoca en virtud de una reinterpretación de unas pruebas que no ha practicado la sentencia absolutoria apelada. El respeto a los principios de inmediación, contradicción y publicidad impide, según el Tribunal Constitucional, que los jueces de apelación modifiquen la valoración de tales pruebas sin haberlas practicado de forma directa y personal en la segunda instancia.

En el presente caso la Juzgadora de Instancia da por probado que el recurrente, Jon ha cometido un delito de apropiación indebida llegando a dicha conclusión con base en la declaración del acusado, de los testigos y la documental obrante en la causa y que se ha practicado en el acto de juicio.

De modo que estando esta Sala a la prueba practicada y analizada por la Juzgadora de Instancia, se considera que sí concurre prueba de cargo contra Jon para fundamentar en ella una sentencia condenatoria.

Así, en el acto de juicio, el ahora recurrente Jondeclaró que constituyó en abril de 2013 con otros socios una sociedad Civil Cristalería Arandina, siendo la participación por partes iguales. Las decisiones se tomaban conjuntamente. El 25 de noviembre de 2015 decidieron disolver la sociedad que tenía una cuenta corriente en la Caixa. Solo había esa cuenta. Para realizar pagos tenía autorización tácita de los socios. La mayoría de los pagos de facturas era por recibo. El acceso de esa cuenta, claves y manejo de la cuenta lo tenían todos los socios. El resto de los socios llegó un momento en que a él le desplazan, sería por mayo de 2015 aunque él seguía teniendo acceso a la cuenta. En fecha 11 de noviembre de 2015 transferencia por importe de 590 euros a una cuenta de la que él es titular, siendo su mujer cotitular. Esa transferencia la hizo con consentimiento del socio Matías, y eso tendrá que ser nómina o pago de alguna factura que él personalmente haya afrontado. Esa nómina podría ser atrasada. Las nóminas se cobraban según las horas que se hacían, casi nunca era la misma cantidad. Después de noviembre de 2015 no siguió cobrando nómina. Generalmente cuando se pagaba nómina se ponía el concepto. Que no recuerda el concepto por el que se transfirió esos 590 euros. No se comunicaba cada transferencia a los socios. Cuando pagaba alguna nómina sí hacía constar el concepto del pago. Exhibido el acontecimiento nº 6 se ve expresamente el concepto de los pagos de nómina, pero no se ve en la de 11 de noviembre de 2015. Declara que el pago de nóminas es por remesa bancaria y la del 11 de noviembre de 2015 es por móvil aunque en el móvil sí se puede poner el concepto pero él no lo hizo.

El 1 de abril de 2016 figura un reintegro por importe de 2.000 euros, reintegro que sí hizo él. Que ese dinero lo que se sacó era para asegurar la liquidación de la sociedad, pagar acreedores y liquidar todo el tema de acopio de material y liquidación justa del activo de la sociedad. Matías conocía esa operación.

Con Matías sí era buena la relación, con el resto de socios no y ella tampoco informaban de los movimientos que estaban haciendo ellas. Desde mayo de 2015 no tuvo acceso a ningún movimiento contable. Él ignoraba qué se hacía con el dinero en efectivo que salía de las cajas, Matías tampoco lo sabía. Nunca se le dio información sobre ello aunque sí pidió explicaciones. No denunció porque entendía que lo que tenían que hacer era liquidar la sociedad y que no era productivo judicializar el proceso. Esos dos mil euros como Matías y él tienen una sociedad aparte se reintegra en esa sociedad. Lo hicieron porque esa sociedad que tenía con Matías cedió el contrato y todo el inmovilizado a la nueva sociedad creada por los cuatro y era una manera lógica de liquidar. Eso se quedaba en depósito de alguna manera para liquidar la sociedad y asumir todos los juicios monitorios que tenían con los proveedores. Se le hace saber al acusado que solo constan dos créditos por 470 euros y otro por 600 euros, señalando el acusado que luego están los otros 590 euros que podrían ser una nómina.

A preguntas de la acusación particular declara que no era habitual que cada uno se reintegrara la nómina. Que había un mecanismo para calcular la nómina, insistiendo en que todos tenían acceso a la contabilidad. Él no sabía lo que pasaba en El Arco Pajarito, no llegó a trabajar, desde mayo hasta la disolución no llegó a trabajar. El trabajo contable lo hacía a través del ordenador en casa.

A su letrado declara que el menaje a liquidar será de cinco a siete mil euros seguro y una devolución de IVA de seis mil euros. Es decir, habría unos trece mil euros sin liquidar, una parte es de CRISOL y otra parte de GESTIÓN HOSTELERÍA ARANDINA. De todas la actuaciones ha tenido conocimiento su socio en CRISOL.

Igualmente, como testigo declara Salvadoraquien manifiesta que era socia de Gestión Hostelería Arandina, que se hicieron aportaciones pero no le consta que CRISOL hiciese alguna aportación en la constitución de la sociedad. Había nómina si trabajabas. Jon en el año 2015 no recuerda si realizó ninguna actividad que diera lugar al pago de nómina. Aparte de ellos cuatro había algún trabajador más. La cuenta de la sociedad estaba en la Caixa y Jon lo hacía todo él. Ella nunca ha tenido las claves ni libreta ni tarjeta de esa cuenta, era Jon el que se encargaba de todas las cuestiones económicas. Empezó a haber relación mala entre los socios durante el verano de 2015, Valentina y ella por un lado y Jon e Matías desaparecieron. Seguían Valentina y ella en lo que se podía. Valentina empezó a hacer el pago de nóminas. Con Matías la relación tampoco era buena. Cuando se fueron Jon y Matías empezó Valentina a hacer los pagos a proveedores aunque Jon seguía teniendo acceso a las cuentas. No sabe el importe de la nómina de Jon y era él el que decía lo que se cobraba. Cuando se pagaba en el concepto se ponía nómina. No autorizaron a que Jon se transfiera alguna cantidad a su cuenta, ni que sacase dinero en efectivo para saldar deudas con terceros o que transfiriese dinero a la cuenta de la sociedad CRISOL. No le consta que tuvieron alguna deuda con CRISOL. A día de hoy hay pendientes proveedores y pagos de nóminas suyas.

El testigo Matías declara que ya no tiene relación con Jon. Que él salió de CRISOL hará unos cuatro años, después de la constitución de GESTIÓN HOSTELERA ARANDINA, que entre ambas sociedades no había ninguna relación. Eran cuatro socio cuando la constituyeron. En noviembre de 2015 decidieron disolver la sociedad. Hasta noviembre de 2015 Jon gestionaba todo el tema económico, había confianza pero él daba la información constantemente, además en el puesto de trabajo había un ordenador donde podían consultar todo. Jon generalmente era el que pagaba las nóminas aunque a veces los demás hacían algún pago. Se ponía el concepto en el que se hacían los pagos. Todos los meses cobraban nóminas, supone que Jon También. Cree que con Jon se le decían las horas trabajadas y él les pagaba. En general cualquier ingreso que se hacía se comentaba entre los cuatro socios. En cuanto al reintegro de 2000 euros que hizo Jon cree que se lo comentó personalmente, que traspasaban ese dinero de GHA un poco como garantía ya que las relaciones entre los socios estaban mal y en base a futuros pagos o problemas de la disolución. Lo de los 2000 euros no sabe si Jon se lo comentó a Valentina y a Salvadora. La sociedad no está disuelta pero la situación entre los socios sí está rota. Jon llevaba la contabilidad sobre todo porque ninguno tenía formación empresarial pero las decisiones económicas las tomaban entre todos. Si no trabajaban no se cobraba nómina. Desde Julio hasta la disolución Jon y él ya no trabajaron en GHA y por lo tanto no tenían derecho a cobrar nómina. No sabe si había nóminas atrasadas. En la cuenta de GHA estaban los cuatro socios y el dinero que sacó Jon se lo llevó como garantía. Sabe que ha habido una devolución de IVA por importe de seis mil y pico de euros.

Valentina manifiesta que cuando acordaron la disolución de la sociedad la relación entre los socios era mala, ellas no hablaban con ellos. En ese momento la gestión la llevaba Jon. Todos pactaban lo que cobraba cada uno. Al acordar disolver la sociedad cree que quedaba pendiente el pago de alguna nómina. Jon se transfirió 590 euros y no sabe cual es la razón. En abril de 2016 Jon sacó en efectivo 2000 euros pero no les pidió permiso. No sabe qué iba a hacer con ese dinero ni tampoco les ha dicho nada. Ella sabe que están pendientes de liquidación pero ignora el estado de la cuenta corriente. No sabe nada de la sociedad CRISOL, solo que Jon forma parte de ella. CRISOL no sabe si tuvo relación con GHA. Trabajaron en Arco Pajarito y en las Instalaciones de Michelín. No sabe nada del menaje.

Junto con la declaración de los testigos contó la Juez de Instancia con prueba documental, fundamentalmente los procesos monitorios 889/17 así como 889/15.

Señala la Juez en su sentencia en relación con la trasferencia de 590 euros ' Lo que ha pretendido es justificar esa incorporación a su patrimonio como pago de una cantidad que se le debía en concepto de nómina. Y esta justificación no ha quedado probada. El acusado ha manifestado de modo genérico que era una nómina que se le debía, no ha sabido decir ni de qué fecha, o por qué conceptos trabajados se le debía, ni tampoco el motivo por el que no se la había abonado antes, ya que ha reconocido que desde el verano no había trabajado en dicha sociedad. Todos los testigos han reconocido que cuando se pagaba la nómina se ponía el concepto 'nómina', concepto que en el movimiento de quinientos noventa euros que analizo no figura, como se prueba con la documental aportada, e igualmente todos han reconocido que era Jon (lógico ya que era el gestor) el que pagaba la nómina y el que calculaba lo que se pagaba a cada uno conforme a las horas trabajadas, de modo que es muy difícil de creer y entender que no pueda explicar ni a qué horas ni de qué fecha se le adeudaba una nómina, sí, conforme a lo explicado por todos llevaban el cómputo de las horas trabajadas para poder cobrarlas. Si realmente el acusado no hubiera cobrado una nómina, sabría a qué horas o jornadas trabajadas correspondía. Cuestión que además podía haber probado de una manera sencilla aportando la documental bancaria en que se apreciara el pago mensual de nómina, y el mes en que no se le había abonado', y ninguna objeción puede poner la Sala a tal razonamiento.

Igualmente, en cuanto al reintegro de 2000 euros que el acusado ahora recurrente realizó el día uno de abril de 2016 y que éste reconoció que incorporó a una cuenta de CRISOL S.L bien por la existencia de una deuda entre ambas o para dejarla en depósito para hacer frente a los juicios monitorios se señala en la sentencia 'En el presente supuesto no existe liquidación de cuentas entre las dos sociedades, pero es que de la prueba practicada no se puede extraer la realidad de que exista una deuda entre ellas, ni siquiera alguna relación, porque el único que mantiene esto es el acusado, y lo hace de una manera muy genérica, sin concretar ni qué menaje cedió, ni qué inmovilizado, ni nada. Ni siquiera el otro socio de CRISOL - Matías- que ha declarado como testigo lo mantiene, al haber respondido claramente creer que no había relación entre ambas sociedades, y únicamente a preguntas del letrado de la defensa manifiesta estar seguro de que CRISOL tenía menaje que prestó a GESTIÓN HOSTELERA ARANDINA, casi inmediatamente después de haber dicho 'supongo que tendría menaje. Es evidente que si CRISOL le había cedido a GESTIÓN HOSTELERA ARANDINA los contratos de gestión de dos cafeterías, menaje, e inmovilizado, el testigo tendría que saberlo, y cuando el ahora acusado ingresó la cuantía de dos mil euros en la cuenta de CRISOL, le habría explicado que era el pago de la deuda, y nada de esto dice el testigo, que manifiesta que él lo entendió 'como una garantía para futuros pagos o problemas que hubiera en la disolución de GESTIÓN HOSTELERA ARANDINA S.C', 'un garantía para los socios de GESTIÓN HOSTELERA ARANDINA S.C, para salvar ese crédito del pago a acreedores'. En ningún momento este testigo ha indicado ni que Jon le dijera que ese dinero correspondía a una deuda de GESTIÓN HOSTELERA ARANDINA S.C con CRISOL, ni él lo pensó porque no existía deuda alguna. A ello se añade la declaración de las dos testigos, que coinciden en que no había ninguna deuda entre ambas sociedades. Y aunque el acusado no ha de probar la no concurrencia de los elementos del tipo, sí que le incumbe probar las causas de oposición que alega, y en este caso, la prueba debía haber sido sencilla, bien mediante alguna documental, ya que parece lógico que si hubiera habido cesión de contratos, bienes o cualquier otro elemento entre ambas sociedades, algo se habría documentado. Y no se ha aportado ningún documento. Y como ya he dicho, lo lógico es que el socio de la sociedad cedente lo supiera, y en este caso ha quedado claro con la declaración de Matías que no había esa pretendida relación entre sociedades. Y respecto a la segunda justificación que ofrece el acusado, que dejó esa cantidad en depósito en la cuenta de CRISOL como depósito para pagar juicios monitorios que le estaban notificando contra GESTIÓN HOSTELERA ARANDINA S.C, tampoco se considera acreditado. Es cierto, y se ha acreditado por la declaración de todos, que el domicilio social de la sociedad era el domicilio particular de Jon, y era allí donde llegaban las notificaciones de los procedimientos monitorios. También se ha acreditado, por la documental y por las testificales, que al menos se dirigieron contra GESTIÓN HOSTELERA ARANDINA S.C dos procedimientos monitorios el procedimiento 887/15 y el 889/17. Respecto del primero, consta documentalmente acreditado que la reclamación de pago se satisfizo extraprocesalmente, y se abonó al acreedor la cuantía reclamada de 471,02 euros, comunicándose este pago al juzgado de instancia en que se seguía el procedimiento monitorio el veintitrés de marzo de dos mil dieciséis, es decir, con anterioridad a que el ahora acusado realizara el reintegro de los dos mil euros. Ello supone que, según el acusado, habría abonado la cuantía de 471,02 euros de su propio dinero, y por ello tenía esa deuda con la sociedad GESTIÓN HOSTELERA ARANDINA S.C. Nada de esto se ha probado, siendo una cuestión de sencillísima prueba documental a través de extracto de la cuenta de la que el acusado hubiera pagado (ya que se pagó antes de que se apropiara de los dos mil euros, insisto), o con la testifical del acreedor a quien pagó. El acusado se ha limitado a decir que con los dos mil euros pagó los dos juicios monitorios, pero como acabo de exponer, de la prueba se desprende que el primero de estos monitorios se pagó antes, y respecto del segundo (889/17), únicamente consta documentalmente acreditado que dicho juicio monitorio existía, y que la sociedad demandada se opuso a la reclamación, pero no existe prueba alguna que acredite que se pagó, ni quién lo hizo ni con qué dinero, ni documental ni testifical, ya que el propio Jon sí que ha manifestado que el monitorio de dos mil quince (887/15) lo pagó, pero respecto del segundo ha manifestado que eran facturas de enero de dos mil dieciséis, correspondientes a actuaciones que hicieron Salvadora e Valentina, y también ha manifestado, respecto del pago a proveedores, que él entendía que todo lo que se hizo desde mayo de dos mil quince -fecha en que él dejó de ir- tenía que solucionarlo quien estuviera dejando de pagar. Relacionando ambas manifestaciones, se llega a la conclusión de que el segundo monitorio el acusado no lo abonó por entender que no correspondía al periodo en que él había trabajado en la sociedad.'

La sala no comparte las alegaciones contenidas en el recurso no observando error alguno en los razonamientos de la Juez, considerando también correcta la cantidad a la que se condena al acusado a hacer pago en concepto de responsabilidad civil sin que sea esta sentencia el momento de proceder a la liquidación de la sociedad tal y como se pide en el recurso en el sentido de tener en cuenta la suma de 6000 euros de devolución de IVA; el importe de la maquinaria y el menaje perteneciente a la misma, cuestión que habrá de dilucidarse en el oportuno procedimiento.

En conclusión, debe tenerse en cuenta que las declaraciones vertidas por el acusado y otros participantes en el acto del Juicio Oral en relación con los hechos, han sido valoradas libre, racional y motivadamente por la Juzgadora de instancia en la que concurre el principio de inmediación del que esta Sala carece en la presente apelación, sin que ahora apreciemos error alguno en dicha valoración, lo que lleva a desestimar el motivo del recurso que se basa en error en la valoración de la prueba.

En cuanto a la alegación de infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no puede consistir, sin embargo, en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a la presencia del Juzgador de instancia, porque a éste solo corresponde esa función valorativa, pero sí puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal 'a quo' contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y sus correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción y comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el Juzgador el proceso de un raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia ( STS. 1125/2001 de 12 de Julio).

En atención a lo expuesto, en el presente caso el Juzgador ha contado con prueba de cargo suficiente, para dar por enervado el citado principio, analizando los indicios que le han llevado a tener por probada la comisión del delio de apropiación indebida y de falsedad documental.

Por todo ello, el recurso debe ser desestimado.

TERCERO.- Por todo lo expuesto, ante la desestimación en su totalidad del recurso de apelación interpuesto por Jon confirmándose en su integridad la sentencia recurrida, de conformidad con lo preceptuado en el art. 239 de la L.E.Cr. 'en los autos o sentencias que pongan término a la causa o cualquiera de los incidentes deberán resolverse sobre el pago de las costas procesales'; procede la imposición por ello al recurrente de las costas causadas en esta alzada, conforme preceptúa el art. 901 de la L.E.Cr., aplicado analógicamente, al haberse desestimado el recurso de Apelación entablado.

Vistos los preceptos y razonamientos citados, en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓN, interpuesto por la representación procesal de Jon contra la sentencia nº 85/20 dictada en fecha 28 de septiembre de 2020, por la Ilma. Sra. Magistrada - Juez del Juzgado de lo Penal nº 2 de Burgos, en la causa nº 33/19, en consecuencia, CONFIRMAMOS la misma en su integridad. Imponiendo al recurrente las costas causadas en esta alzada.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación de conformidad con el artículo 847.1 b) de la Lecrim. Líbrese testimonio de la presente el cual se llevará a los autos de su razón quedando el original en el presente libro y remítase otro al Juzgado de procedencia a los efectos oportunos. Notifíquese.

Así como esta sentencia lo mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Dª Mª Dolores Fresco Rodríguez Ponente que ha sido de esta causa, habiendo celebrado sesión pública la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta capital en el día de su fecha. Doy fe.