Sentencia Penal Nº 249/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 16, Rec 322/2019 de 10 de Julio de 2020

Encabezamiento

Sección nº 16 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 8 - 28035

Teléfono: 914934586,914934588

Fax: 914934587

TRA EBB

37051530

N.I.G.:28.079.00.1-2018/0122599

Procedimiento sumario ordinario 322/2019

Delito:Abusos sexuales

O. Judicial Origen:Juzgado de Instrucción nº 15 de Madrid

Procedimiento Origen:Procedimiento sumario ordinario 1682/2018

SENTENCIA Nº 249/2020

MAGISTRADOS

Miguel HIDALGO ABIA (presidente)

Pilar ALHAMBRA PEREZ (Ponente)

Francisco Javier TEIJEIRO DACAL

En Madrid, a 10 de julio de 2020

Este Tribunal ha visto, en juicio oral y público, la causa arriba referenciada, seguida por un delito de abuso sexual con penetración.

El Ministerio Fiscal y la acusación particular han dirigido la acusación contra Anton, mayor de edad, nacido en México, provincia de Celaya, el NUM000 de 1993, hijo de Bernardo y Berta, con número de pasaporte NUM001, en libertad por esta causa, ha estado asistido por el Letrado D. Francisco Javier San Segundo Arenas.

La acusación particular, ejercida por Otilia., ha estado asistida por el Letrado D. Vicente Almayor Sardina.

Antecedentes

I.En el acto del juicio oral, celebrado en el día de ayer, se practicaron las siguientes pruebas: interrogatorio del acusado; declaración de los siguientes testigos: Otilia, Ruth, Raimundo, Roque y el Policía Nacional nº NUM002; y, la documental.

II.El Ministerio Fiscal calificó los hechos como constitutivos de un delito de abuso sexual con penetración, tipificado en el artículo 181.1, 2 y 4 CP, imputándolos, en concepto de autor, al acusado; sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando que se le imponga la pena de cinco años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y que la pena de prisión se sustituya por la expulsión del territorio nacional y prohibición de entrada por un periodo de diez años cuando el penado haya accedido al tercer grado penitenciario o cumplido las tres cuartas partes de la condena impuesta. Solicita que se le impongan las medidas previstas en los artículos 192 y 106. 1. e), f) y j) CP, la medida de seguridad de libertad vigilada, con obligación de participar en programas de educación sexual, así como la prohibición de aproximarse y comunicarse con la víctima durante un periodo de ocho años, y el abono de las costas del procedimiento.

III.La acusación particular calificó los hechos igual que el Ministerio Fiscal, los imputó al acusado en concepto de autor, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y solicitó las mismas penas, y una indemnización, en concepto de responsabilidad civil, de 6.000 euros y el pago de costas.

IV.La defensa del acusado solicitó su libre absolución y, subsidiariamente, la circunstancia eximente incompleta del artículo 21.1 CP en relación con el artículo 20.2 CP.

En la noche del 15 al 16 de agosto de 2018, siendo las fiestas de la Paloma, celebradas en el distrito de DIRECCION000, Otilia. acudió al domicilio, sito en la CALLE000 nº NUM003 de Madrid, de su amiga y compañera de trabajo, Ruth, en el que se encontraba el acusado, Anton. Los tres disfrutaron de las fiestas y consumieron bebidas alcohólicas, desconociéndose la cantidad.

Sobre las tres de la madrugada del día 16 de agosto de 2018, Otilia. dormía en el sofá del salón y Ruth en su dormitorio junto con el acusado. Éste salió al cuarto de baño y se dirigió al sofá donde estaba Otilia., iniciando el acto sexual con ella que terminó con penetración vaginal sin eyaculación, momento en que el acusado regresó al dormitorio donde estaba Ruth.

No ha quedado acreditado que Otilia. estuviera privada de sus facultades volitivas e intelectivas por el consumo de bebidas alcohólicas o las tuviera tan afectadas como para no poder mostrar su negativa o falta de consentimiento a realizar dicho acto con el acusado.

Fundamentos

PRIMERO:Los hechos que se atribuyen al acusado en los escritos de calificación no han quedado acreditados con las pruebas practicadas en el juicio oral, que son las únicas que debe valorar este Tribunal, amén de que no constan otras de naturaleza distinta a las pruebas orales, tales como periciales o documentales, pues toda la prueba que se ha aportado a este procedimiento es oral y consiste en el interrogatorio del acusado y la declaración de las dos testigos.

Para que se dicte una sentencia condenatoria, la acusación ha de probar todos los hechos constitutivos de la acción que imputa, que integran el núcleo del tipo penal. En el caso de los delitos de naturaleza sexual, la acción que se atribuye al acusado ha de ir acompañada de la falta de consentimiento de la víctima, bien porque se niegue a la ejecución del acto o bien porque no esté en condiciones de prestarlo.

El bien jurídico, la libertad o indemnidad sexual, se encuentra protegido por la norma penal hasta el límite que prohíbe cualquier contacto entre personas de distinto o igual sexo con ánimo libidinoso, siempre que la víctima no preste su consentimiento a la relación sexual.

Por tanto, el consentimiento es un elemento constitutivo del tipo penal. Si existe consentimiento, el hecho es atípico. Si se carece de él o se violenta la voluntad de la víctima de alguna manera, el hecho es típico y se subsume bajo alguno de los tipos penales recogidos en el Título VIII. Así pues, no basta con realizar la conducta activa, sino que además se exige que no concurra el consentimiento de la víctima.

Por tanto, la acusación ha de probar, no solo el hecho positivo de haber mantenido una relación sexual, sino además que esa relación se mantuvo en contra de la voluntad de la víctima. La falta de consentimiento, por tanto, es un elemento constitutivo del tipo penal.

En este caso, se califican los hechos como integrantes de un delito de abuso sexual, tipificado en el artículo 181.1 CP, es decir, quien, sin mediar el consentimiento de la víctima, mantiene una relación sexual con ella, quebrando la voluntad de ésta, sin violencia o intimidación, pero en todo caso sin obtener su consentimiento y en contra de su voluntad.

El párrafo segundo del citado artículo especifica en qué supuestos se considera que no existe ese consentimiento, que el mismo está viciado por alguna circunstancia, por lo que concurre una ausencia de consentimiento aunque la víctima no lo haya mostrado de manera expresa y éstos son: cuando las personas se hallen privadas de sentido o de cuyo trastorno mental se abusare y cuando se cometan anulando la voluntad de la víctima mediante el uso de fármacos o drogas o cualquier otra sustancia química o natural idónea al efecto. Es decir, recoge los supuestos en que no existe voluntad. Se trata de una ausencia de voluntad para consentir o no la relación sexual. La persona, en este caso, es un mero objeto, de cuyo cuerpo se hace uso para la realización del acto sexual sin ir acompañado de la voluntad necesaria que permite actuar con libertad, decidir si realiza dicho acto o no. Eso es lo que el legislador castiga, laobjetivaciónde la persona, sin una voluntad que permita elegir.

Por tanto, en este tipo penal, en lugar de acreditar la falta de consentimiento por la expresión de una voluntad libre, el legislador ha realizado una interpretación auténtica en el artículo 181. 2 CP, considerando que en esos casos no existe el consentimiento por la situación en que se encuentra la víctima. Por ello, se ha de probar que la víctima se encuentra en alguna de estas circunstancias. Es decir, que carece de voluntad para prestar el consentimiento debido al consumo de bebidas alcohólicas o a estar afectada por otra circunstancia de las descritas en el artículo 181.2 CP. Por tanto, no se trata de un supuesto de expresión o no del consentimiento, sino de ausencia total de éste por afectación de las facultades volitivas e intelectivas debido al consumo de bebidas alcohólicas.

Así pues, la acusación, tanto pública como particular, han de probar la existencia de la relación sexual -en este caso la penetración puesto que se imputa el artículo 181.4 CP- y la ausencia de consentimiento debido al consumo de bebidas alcohólicas, es decir lo que el artículo 181.2 CP llama 'personas privadas de sentido'.

En el acto del juicio oral se ha recibido declaración a tres personas: el acusado, la denunciante y una amiga de ambos. Los tres se encontraban en el domicilio mientras ocurrían los hechos. El domicilio no parece ser una estancia amplia, sino que todos ellos hablan que, entre el salón -lugar donde ocurren los hechos- y el dormitorio -lugar donde se encontraba la amiga-, apenas hay metro y medio. Los tres han reconocido haber bebido mucho las horas previas, pero se desconoce a qué rango horario se están refiriendo. En todo caso, hasta las tres de la madrugada del día 16 de agosto de 2018 - momento en que se sitúan los hechos- han transcurrido varias horas porque los tres hablan de lo que hicieron a lo largo de ese tiempo indeterminado, que fijan en varias horas. Coinciden en que bebieron en el domicilio, bajaron a la calle a ver a unos amigos porque eran las fiestas y subieron de nuevo.

Ruth ha dicho que Otilia. había consumido bastante porque se le notaba en la forma de andar, si bien no se caía, y por lo que decía, lo que ha puesto en relación con la conversación mantenida entre los tres acerca de la posibilidad de 'hacer un trío', diciendo Otilia. que no lubricaba bien y que tendrían que usar un bote de lubricante. También ha dicho que enseñó los abdominales y se bajó un tanto la ropa interior. Otilia. lo ha negado, si bien su relato se ha visto entrecortado por los flashesque ha dicho recordar, pues no recordaba una secuencia completa de los hechos.

En cualquier caso, y sin perjuicio de que posteriormente analizaremos las tres declaraciones en toda su extensión, se considera acreditado que el acusado y Otilia mantuvieron relaciones sexuales en el tiempo en que el primero salió al cuarto de baño mientras estaba con Ruth en el dormitorio, todo ello en el sofá del salón, y se produjo la penetración sin eyaculación. Dicho contacto sexual no dejó semen en las muestras -folio 345 de las actuaciones- y no quedaron otros restos, más que trazas de células de varón, que no se han podido identificar, tal y como consta en el informe del Instituto Nacional de Toxicología, obrante a los folios 344 y siguientes de las actuaciones.

Sin embargo, la relación sexual se considera acreditada por la declaración de Otilia y el acusado que la ha reconocido, mientras que Ruth ha dicho que fue muy poco el tiempo y ella no lo vio porque estaba en el dormitorio esperando a que el acusado volviera del cuarto de baño.

Una vez acreditada la relación sexual, falta analizar las cuestiones relativas al consentimiento. La acusación se basa en su ausencia por aplicación del párrafo segundo del artículo 181 CP, es decir, la privación del sentido o de la voluntad por el consumo, previo y voluntario, de bebidas alcohólicas.

La denunciante ha relatado que no recordaba bien los hechos, que solo recordaba partes del mismo, atribuyéndolo al consumo de bebidas alcohólicas y a una supuesta amnesia provocada por el alcohol, así como una ausencia de capacidad para negarse al acto sexual cuando el acusado se encontraba practicándolo con ella, sin que llegara a mostrarle su voluntad contraria de forma clara, ni a expresar, de algún modo, que no quería mantener relaciones sexuales con el acusado, como tampoco llamó a su amiga Ruth que estaba a pocos metros. Ha dicho que quiso salir del domicilio y marcharse porque sabía que algo había ocurrido que no le había gustado, pero, en ese momento, no sabía qué. Ha dicho que llamó a su compañero de piso para que viniera a recogerla porque eran sobre las cuatro de la madrugada, a juzgar por los mensajes que constan unidos al folio 20 de las actuaciones, y que ha reconocido. Dicho compañero de piso vino a recogerla y al día siguiente, ha seguido relatando, fue cuando recibió el mensaje por la red social Instagram -folio 35- del acusado pidiéndole perdón, se dio cuenta de lo que había pasado, se lo comentó a una compañera y empezó a recordarflashesde lo que había ocurrido y que ella no había prestado el consentimiento a dicha relación porque nunca la quiso. Su declaración ha sido entrecortada debido a que recordaba solo parte de los hechos.

Para que la declaración de la única testigo adquiera valor de prueba de cargo, suficiente y apta, para enervar el derecho a la presunción de inocencia que ampara al acusado, ha de reunir una serie de requisitos que la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo ha ido perfilando a lo largo de los años en relación a los delitos que ocurren en la intimidad de la víctima y el autor, como son los delitos contra la libertad sexual y los de robo con violencia o intimidación. Se exigen fundamentalmente tres requisitos, a saber: persistencia en la incriminación, corroboraciones periféricas y ausencia de ánimo espurio. Junto a ello, es preciso que la declaración de la víctima sea congruente, lógica en su contenido, lo que no significa una exigencia de recordar cada detalle, pero sí que reúna unos mínimos requisitos de coherencia interna que permitan obtener un relato de hechos probados plenamente acreditados y lógicos.

En cuanto al primero de los requisitos, no se le ha hecho ver en el juicio oral las posibles contradicciones con declaraciones anteriores en que haya podido incurrir. Era difícil, no obstante, hacerlo dado que la denunciante recordaba trozos y, cuando se pretendía ahondar en datos más concretos, manifestaba que, al estar tan ebria, solo recordaba flashes, lo cual es lógico en una persona embriagada, pero impide igualmente valorar las posibles contradicciones, e incluso, la coherencia interna del testimonio a la que hemos hecho referencia.

En relación con las corroboraciones periféricas de la declaración de la denunciante, solo consta la declaración del propio acusado que ha reconocido desde el inicio del procedimiento que mantuvo dicha relación de naturaleza sexual con ella, que duró pocos minutos y todo ello mientras salía al cuarto de baño después de estar en el dormitorio con Ruth. Ninguna otra corroboración, puesto que ni siquiera el informe de ADN corrobora lo que ambos intervinientes han dicho. Sí podría haber contado este Tribunal con la declaración del testimonio de dos personas que escucharon a la denunciante al poco tiempo de ocurrir los hechos, tales como el compañero de piso que fue a recogerla o la compañera de trabajo que la oyó al día siguiente. Dichas personas -sobre todo el compañero de piso- podrían haber ilustrado al Tribunal acerca de lo que les contó Otilia. o, incluso, si estaba tan ebria como ella misma ha dicho. Si el compañero de piso vino a recogerla a los pocos minutos de ocurrir los hechos, podría haber explicado cómo encontró a la denunciante. De todo ello se ha privado a este Tribunal porque las acusaciones no lo han aportado con el fin de acreditar algo tan importante en este delito como es el grado de embriaguez de la víctima de tal forma que le llegara a impedir mostrar su voluntad contraria al acto sexual, e incluso, poseer la voluntad que le permitiera decidir si mantenía una relación sexual con el acusado o no.

Por tanto, solo se cuenta con la declaración de Otilia. y ésta tampoco viene corroborada por los dos datos objetivos que constan en las actuaciones y que han sido ratificados por ella, por el acusado y por la testigo. Uno es el pantallazo de los menajes obrantes al folio 20, cruzados entre la denunciante y Ruth. A las 0:28 le dice Otilia. a Ruth 'si sobro me dices',indicio, como ellos mismos han dicho, de que el acusado y Ruth mantenían una actitud cariñosa preludio de la relación sexual que, según ellos, mantuvieron después. Aquí es donde sitúan Ruth y el acusado la posibilidad que plantearon las dos mujeres de realizar un trío, lo que niega Otilia.

A las 3:20 horas, se supone que después de ocurrido los hechos, Otilia. pide las llaves a Ruth en unos mensajes muy claros, sin signos de estar afectada por el consumo de bebidas alcohólicas. Si bien ha dicho que podría enviar mensajes incluso boca abajo, dice: 'me la pase bien, gracias por la noche, pero mañana trabajo y me gano la responsabilidad'.Son mensajes claros, explicativos de una situación real como es el hecho de trabajar al día siguiente, tratarse de altas horas de la madrugada y tener una responsabilidad que cumplir, lo que casa mal con la falta de voluntad por el consumo de bebidas alcohólicas a que alude la denunciante.

El mensaje que le envía el acusado a la denunciante a través de la red social Instagram pidiéndole una disculpa por 'ponerse heavy' a las pocas horas no es indicio más que de la relación sexual que ambos reconocen haber mantenido, pero no acreditan la privación de voluntad de la denunciante. Incluso cuando ésta le pregunta '¿te corriste dentro de mí?',el acusado le responde 'quel?'. Son unos mensajes que indican la existencia de dicha relación sexual, pero ningún otro indicio es posible deducir de ellos.

Por otro lado, la declaración de Otilia. en el juicio oral -no podemos referirnos a declaraciones anteriores puesto que las supuestas contradicciones no se han puesto de manifiesto y no se han traído al juicio oral- indica que, cuando ella manifestó su negativa, fue cuando el acusado le propuso un trío y que él le tiraba del brazo sin fuerza, pero queriéndola llevar a la cama donde esperaba Ruth y ella se negó, de donde se deduce que no ha quedado acreditado que careciera de voluntad y que no la manifestara cuando estimó conveniente, puesto que, apenas transcurridos unos minutos después del acto sexual, sí expresó su voluntad contraria al trío que el acusado le proponía, e incluso, tuvo capacidad para escribir a Ruth pidiéndole las llaves y llamar a un amigo para que viniera a recogerla.

Tampoco se ha acreditado que existiera cualquier tipo de forzamiento por parte del acusado que le impidiera mostrar su voluntad o que ejerciera algún tipo de autoridad sobre ella que la coaccionara de algún modo y le impidiera expresar con libertad lo que no quería hacer. Por otro lado, su amiga y compañera Ruth estaba a pocos metros, con la puerta abierta, y no se percató de lo que ocurría porque la denunciante no expresó de ningún modo su negativa a realizar el acto sexual.

Ha dicho la denunciante que llevaba puesto un pantalón vaquero y ropa interior y que probablemente se quedó con la ropa quitada cuando se marchó el acusado y que fue éste quien se la quitó, que era como un objeto sin capacidad de reacción, aunque sí la tuvo cuando el acusado le propuso realizar un trío y tiraba de ella fuera del sofá para que acudiera a la cama donde estaba Ruth

Los mensajes enviados a la testigo nada más ocurrir los hechos no acreditan la existencia de una persona privada de sentido, con tal grado de ebriedad que le impidiera siquiera mostrar su voluntad hasta el punto de convertirse en un objeto en manos de otra persona. Y, por último, a este Tribunal se le ha privado del testimonio de la persona que la vio poco después de ocurrir los hechos, como es el compañero de piso que acudió a recogerla a las cuatro de la madrugada, que podía haber dado una idea de la situación en que se encontraba la denunciante.

Ante esta ausencia de pruebas que las acusaciones podían haber aportado, la declaración de la denunciante recordando solo los flashes, como ella ha repetido, que perjudican al acusado, las manifestaciones del acusado reconociendo la relación sexual pero no que Otilia. estuviera privada de sentido hasta el punto de no poder mostrar su negativa, y las manifestaciones de la testigo de nombre Ruth que ha explicado en qué contexto se desarrollaron los hechos, sin que ella escuchara ningún gemido, petición de auxilio o incluso grito aunque fuera en voz baja, llevan a este Tribunal a aplicar el principio in dubio pro reocomo regla de valoración de las pruebas practicadas en el juicio oral, al no haber quedado acreditados los hechos, más allá de toda duda razonable, por lo que procede la libre absolución del acusado, con todos los pronunciamientos favorables.

SEGUNDO:Al tratarse de una sentencia absolutoria, se dejan sin efecto las medidas cautelares adoptadas.

TERCERO:De acuerdo con el artículo 23 CP, procede declarar de oficio las costas de este procedimiento.

Fallo

Absolvemos a Anton como autor de un delito de abuso sexual, con penetración, por el que venía acusado.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Se dejan sin efecto las medidas cautelares que se hubieran adoptado en esta causa.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid a interponer en el plazo de diez días a partir de su notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.