Sentencia Penal Nº 249/2020, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 214/2020 de 15 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Domicilio: C/ General Castaños, 1 - 28004

Teléfono: 914934850,914934750

31053860

NIG: 28.079.00.1-2020/0079810

ProcedimientoRecurso de Apelación 214/2020

Materia:Estafa

Apelante:D./Dña. Fructuoso

PROCURADOR D./Dña. ICIAR BACIGALUPE IDIONDO

Apelado:MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA Nº 249/2020

Excmo. Sr. Presidente:

D. Celso Rodríguez Padrón

Iltmos. Sres. Magistrados:

D. Francisco José Goyena Salgado

D. Ricardo Rodríguez Fernández(ponente)

En Madrid, a 15 de septiembre de 2020.

Visto ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, por el Excmo. Sr. Presidente y los Ilmos. Sres. Magistrados, que constan al margen, el presente Rollo de apelación nº RPL 171/2020 (ASUNTO PENAL 214/2020), correspondiente al Procedimiento Sumario Abreviado nº 982/2017, procedente de la Sección nº. 16ª de la Audiencia Provincial de Madrid, siendo parte apelante la Procuradora Dª. Itziar Bacigalupe Idiondo en nombre y representación de Fructuoso, de nacionalidad boliviana y residente ilegal en nuestro país, mayor de edad y cuyas demás circunstancias personales constan en las actuaciones, asistido por el letrado D. Cesáreo Jesús Barrado Liesa y como parte apelada el MINISTERIO FISCAL.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. RICARDO RODRÍGUEZ FERNÁNDEZ, que expresa la decisión de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-SE ACEPTAN los Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.-Ante la Sección Décimosexta de la Audiencia Provincial de Madrid se celebró juicio oral, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 982/2017, instruido en virtud de denuncia presentada en sede policial por el Juzgado de Instrucción nº 51 de Madrid, por delito continuado de estafa, dictándose sentencia 125/2020, de 6 de marzo, en base a los siguientes:

HECHOS PROBADOS

" Fructuoso, mayor de edad, cuyos datos personales ya constan, de nacionalidad boliviana, en situación irregular en España, si bien tiene hijos y esposa en nuestro país, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, prestaba sus servicios en la Residencia Caser para ancianos sita en la calle Santa Hortensia 46 de Madrid, al menos desde el año 2017 como auxiliar de enfermería.

En tal condición tenía libre acceso a las habitaciones de los residentes y aprovechando tal circunstancia, a principios del mes de enero de 2017 se apoderó de la tarjeta bancaria con numeración NUM000 del Banco de Santander, asociada a la cuenta NUM001 de la que era titular Lucas, con DNI: NUM002, nacido en Granada el NUM003 de 1925, por tanto con 92 años de edad en el momento de los hechos, quien no obstante tenía sus facultades mentales intactas. Posteriormente a los hechos y tras haber prestado declaración en fase de instrucción, ratificando y ampliando la denuncia interpuesta por su sobrina, declaración que consta grabada, falleció en fecha 24 de septiembre de 2019.

Tras haberse apoderado de la tarjeta , el acusado, bien por sí mismo en la mayoría de las veces o bien a través de otra persona, hacía uso de la citada tarjeta, sin consentimiento, ni conocimiento del titular de la misma, llevando a cabo multitud de reintegros de dinero en cajeros automáticos, próximos a la residencia, próximos a su propio domicilio o próximos al lugar donde el acusado regenta una cafetería, devolviendo la tarjeta a la habitación del anciano, para que este no se percatara de las sucesivas extracciones.

De este modo el acusado llevó a cabo las siguientes extracciones:

- El día 2 de enero de 2017 a las 10.33 horas por 300 euros.

- El día 4 de enero de 2017 a las 10.01 horas por 400 euros.

- El día 6 de enero de 2017 a las 10.40 horas por 300 euros.

- El día 10 de enero de 2017 a las 10.01 horas por 500 euros.

- El día 13 de enero de 2017 a las 11.26 horas por 500 euros.

- El día 14 de enero de 2017 a las 11.26 horas por 500 euros.

- El día 18 de enero de 2017 a las 09.55 horas por 500 euros.

- El día 19 de enero de 2017 a las 11.15 horas y a las 11.16 horas, cada una de 500 euros.

- El día 20 de enero de 2017 a las 10.56 horas y a las 10.57 horas ambos por importe de 500 euros cada uno, en el cajero número 496118 de la entidad Banco de Santander sito en la calle Padre Claret número 10 de Madrid.

- El mismo día 20 de enero de 2017 a las 19.57 horas y a las 19.58 horas, ambos por importe de 500 euros cada uno, en el cajero 493116 del Banco de Santander sito en la Avenida Nuestra Señora de Valvanera número 90 de Madrid.

- El 21 de enero de 2017 a las 06.24, 06.25, 06.26, 06.27 y 06.28 horas por importe de 500 euros cada uno en el cajero número 495167 del Banco de Santander sito en la calle Emilio Gastesi Fernandez, 2 de Madrid.

- El día 21 de enero de 2017 a las 11.07 horas por importe de 500 euros en el cajero 496118 del Banco de Santander en calle Padre Claret 10 de Madrid.

- El día 22 de enero de 2017 a las 06.28, 06.29, 06.29, 06.30, 06.31 y 06.32 horas por importe de 500 euros cada uno, salvo uno que lo fue de 400 euros.

- El día 26 de enero de 2017 a las 06.54, 06.55, 06.55, 06.56, 06.57 y 06.58 horas por importe de 500 euros cada uno, salvo el último que lo fue de 300 euros.

- El día 27 de enero de 2017 a las 06.52, 06.53, 06.54, 06.54, 06.55 y 06.56 horas por importe de 500 euros cada uno, excepto el último de 400 euros.

- El día 28 de enero de 2017 a las 07.15, 07.16, 07.16, 07.17, 07.18 y 07.19 horas por importe de 500 euros cada uno, salvo el último de 300 euros.

- El día 31 de enero de 2017 a las 14.09, 14.10, 14.11, 14.12, 14.13 y 14.14 horas por importe de 500 euros cada uno, excepto el último de 400 euros.

- El día 1 de febrero de 2017 a las 06.33, 06.34, 06.35, 06.36, 06.36, 06.37 y 06.38 horas por importe de 500 euros cada uno, excepto el último de 400 euros y otro de 0 euros, en el cajero 495.167 del Banco de Santander sito en la calle Emilio Gastesi Fernandez, 2 de Madrid.

- El día 2 de febrero de 2017, a las 08.09, 08.10, 08.11, 08.12 y 08.12 horas por importe de 500 euros cada uno, excepto el último de 400 euros.

- El día 6 de febrero de 2017 a las 07.50, 07.51, 07.51, 07.52 y 07.53 horas por importe de 500 euros, salvo el último de 400 euros.

- El día 8 de febrero de 2017 a las 15.48, 15.49, 15.50, 15.51 15,52 y 15.52 horas por importe de 500 euros, salvo el último de 450 euros.

- El día 9 de febrero de 2017 a las 05.14, 05.15, 05.16, 05.16, 05.17 y 05.18 horas por importe de 500 euros, salvo el último de 450 euros.

- El día 12 de febrero de 2017 a las 14.05, 14.06, 14.07, 14.12, 14.13 y 14.14 horas por importe de 500 euros, salvo el último de 450 euros.

- El día 13 de febrero de 2017 a las 06.21, 06.22, 06.23, 06.24, 06.25, y 06.26 horas por importe de 500 euros cada uno, excepto uno de 450 euros, en el cajero 495167 del Banco de Santander en la calle Emilio Gastesi Fernández, 2 de Madrid.

- El día 18 de febrero de 2017 a las 07.09, 07.09, 07.10, 07.11, 07.12 y 07.13 horas por importe de 500 euros, excepto el último de 450 euros.

- El día 21 de febrero de 2017 las 14.02, 14.03, 14.03, 14.04, 14.05 y 14.06 horas por importe de 500 euros, salvo el último de 480 euros.

- El día 22 de febrero de 2017 a las 06.38, 06.39, 06.40, 06.41 y 06.42 horas por importe de 500 euros, excepto el último de 480 euros.

- El día 24 de febrero de 2017 a las 11.08, 11.09, 11.09, 11.10, 11.11, 11.12, 11.12 horas por importe de 500 euros, excepto el último de 480 euros.

- El día 25 de febrero de 2017 a las 06.47, 06.48, 06.49, 06.49, 06.50 y 06.51 horas por importe de 500 euros, excepto el último de 480 euros.

- El día 11 de marzo de 2017 a las 15.01, 15.02, 15.03, 15.04, 15.04, 15.05 y 15.05 horas por importe de 500 euros, excepto el último de 480 euros.

- El día 2 de abril de 2017 a las 06,43, 06.44, 06,45, 06.46, 06.46 y 06.47 horas por importe de 500 euros, salvo el último de 480 euros.

- El día 19 de mayo de 2017 a las 11.13, 11.14, 11.15, 11.16, 11.16 y 11.17 horas por importe de 500 euros, salvo el último de 480 euros.

- El día 20 de mayo de 2017 a las 06.41, 06.41, 06.42, 06.43, 06.44 y 06.44 horas por importe de 500 euros, excepto el último de 480 euros.

- El día 25 de mayo de 2027, a las 11.14 y 11.15 horas por importe de 500 euros.

- El día 26 de mayo de 2017, a las 06.31, 06.35 y 06.36 horas por importe de 500 euros cada uno.

- El día 30 de mayo de 2017 a las 18.11 y 18.12 horas por importe de 500 euros cada uno.

- El día 7 de junio de 2017 a las 06.51 horas por importe de 150 euros

- El día 12 de junio de 2017 a las 06.51 horas por importe de 140 euros.

- El día 27 de junio de 2017 a las 13.56, 13.57, 13.57 y 13.58 horas por importe de 500 euros cada uno y otro de 0 euros en el cajero 494007 del Banco de Santander sito en la Avenida de Abrantes, 54 de Madrid.

- El día 28 de junio de 2017 a las 06.53, 06.55, 06.55 y 06.56 horas por importe de 500 euros, excepto el último de 400 euros.

- El día 26 de julio de 2017 a las 21.47, 21.48, 21.49 y 21.50 horas por importe de 500 euros, excepto el último de 400 euros.

Todo ello hace un total de 79.480 euros.

El perjudicado, en su declaración prestada en sede judicial y siendo plenamente consciente, renunció a la indemnización que pudiera corresponderle>>.

TERCERO.-Tras la exposición de los Fundamentos de Derecho que sirven de motivación a la referida Sentencia, concluye su parte dispositiva con arreglo al siguiente tenor:

FALLAMOS

"Que debemos condenar y condenamos a Fructuoso como autor responsable de un delito continuado de estafa agravada de los artículos 248 , 250.1.5 y 74 del C. Penal , sin concurrencia de circunstancias modificativas , a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 10 meses con cuota diaria de 6 euros, con responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del C. Penal en caso de impago y costas del juicio.

No procede la sustitución de la pena privativa de libertad por expulsión".

CUARTO.-Por la representación procesal del condenado, disconforme con la invocada resolución, se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación, con base en las alegaciones que estimó oportunas e interesando se dicte sentencia por la que estimando el recurso, se revoque la sentencia de instancia y se dicte otra por la que se le absuelva.

QUINTO.-Admitido a trámite el recurso, se dio traslado para alegaciones al Ministerio Fiscal, que evacuó el trámite haciendo las que estimó oportunas y solicitando la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia recurrida.

SEXTO.-Elevadas las actuaciones a la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, se formó el oportuno Rollo de apelación, con el nº RPL 171/2020 (ASUNTO PENAL 214/2020), y tras los trámites legales vigentes, se señaló para deliberación y resolución el 14 de septiembre de 2020.

ÚNICO.-Se aceptan los que forman parte de la Sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.-SE ACEPTAN los Fundamentos de Derecho de la sentencia de instancia, a los efectos de integrar los de la presente resolución.

SEGUNDO.-Por la Sección nº 16ª de la Audiencia Provincial de Madrid se dicta sentencia de fecha 6 de marzo de 2020, por la que se condena a Fructuoso como autor responsable criminalmente de un delito continuado de estafa, subtipo agravado por importe de la cuantía, previsto y penado en los arts. 248, 250.1.5º y 74, todos ellos del Código Penal, a las penas de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE DIEZ MESES, con cuota diaria de seis euros, con la responsabilidad personal subsidiaria legal en caso de impago, así como condena de las costas procesales, y sin que se acuerde la sustitución de la pena privativa de libertad por la expulsión del territorio nacional.

TERCERO.-Tres son los motivos del recurso:

o Error en la valoración de la prueba, al amparo del art. 790.2 LECr.

o Vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Y

o Error de las normas del ordenamiento jurídico.

Examinadas las alegaciones de la parte recurrente, así como la prueba practicada en el plenario, unida a la documental unida a las actuaciones sumariales, procede -lo anticipamos ya- desestimar el recurso formulado y confirmar la sentencia de instancia, cuyos fundamentos no han quedado desvirtuados.

I. Antes de entrar en el estudio de cada uno de los tres motivos y argumentos del recurrente, debemos hacer unas consideraciones previas sobre el alcance del recurso de apelación ante este Tribunal.

Tiene señalado este Tribunal (por todas, vid.S 17 de enero de 2018), el criterio siguiente: ' Como ha tenido esta Sala ocasión de decir en múltiples ocasiones, la capacidad de esta Sala de apelación para valorar, con las debidas garantías, las pruebas practicadas en la primera instancia no abarcan el reexamen de esas pruebas para extraer sus propias conclusiones. El control que le corresponde en esta alzada se limita necesariamente, al no contar con la debida inmediación derivada de haber presenciado la práctica de las pruebas, a analizar la regularidad en la obtención de las pruebas, en su suficiencia para desvirtuar la presunción de inocencia y en la racionalidad de la motivación contenida en la sentencia apelada'.

Y este criterio es precisamente lo que reiteradamente ha señalado el TS2ª al ejercer las funciones de control de la aplicación del derecho constitucional a la presunción de inocencia como tribunal de casación hasta que se instauró el recurso de apelación ante esta Sala. Como sentencias más representativas y recientes cabe citar al efecto la TS2ª S de 12 de mayo de 2017 ( que precisa que '(...) la jurisprudencia de esta Sala considera que el control casacional del respeto al derecho a la presunción de inocencia no consiste en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas ante el Tribunal de instancia porque a él y solo a él corresponde esta función valorativa, sino que únicamente autoriza a esta Sala de Casación a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada y, de otra, su suficiencia. La prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción criminal. Está también fuera de dudas que el control de racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional, el juicio de inferencia del Tribunal 'a quo' sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia (entre otras muchas, SSTS 330/2016, de 20 de abril ; 328/2016, también, de 20 de abril ; 156/2016, de 29 de febrero ; 137/2016, de 24 de febrero ; o 78/2016, de 10 de febrero ; por citar sólo resoluciones del años del curso). No basta la plasmación de otra hipótesis alternativa fáctica, para entender conculcado el derecho a la presunción de inocencia, como resulta de la propia jurisprudencia constitucional, plasmada entre otras en la STC 55/2015, de 16 de marzo : sólo cabe considerar vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en este ámbito de enjuiciamiento cuando 'la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada' ( SSTC 229/2003, de 18 de diciembre , FJ 4 ; 111/2008, de 22 de septiembre, FJ 3 ; 109/2009, de 11 de mayo, FJ 3 ; y 70/2010, de 18 de octubre , FJ 3); [...] nuestra jurisdicción se ciñe a efectuar un control externo, de modo que 'el juicio de amparo constitucional versa acerca de la razonabilidad del nexo establecido por la jurisdicción ordinaria, sin que podamos entrar a examinar otras posibles inferencias propuestas por quien solicita el amparo' ( STC 220/1998, de 16 de noviembre , FJ 3) y, de otro, que 'entre diversas alternativas igualmente lógicas, nuestro control no puede alcanzar la sustitución de la valoración efectuada por los órganos judiciales, ni siquiera afirmar que fuera significativamente más probable un acaecimiento alternativo de los hechos' ( STC 124/2001, de 4 de junio , FJ 13)...' ( SSTC 13/2014 a 16/2014, todas de 30 de enero, FJ 6 , y 23/2014, de 30 de enero , FJ 5). En definitiva, es reiterada la doctrina de que, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de Instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente. Es decir, que a esta Sala no le corresponde formar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ella confirmar la valoración del Tribunal de instancia en la medida en que ambas sean coincidentes. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del Tribunal sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad.'

Sigue afirmando la referida sentencia que ' las alegaciones (...) sobre la presunción de inocencia obligan a verificar si se han practicado en la instancia, con contradicción de partes, pruebas de cargo válidas y con un significado incriminatorio suficiente (más allá de toda duda razonable) para estimar acreditados los hechos integrantes del delito y la intervención de la acusada en su ejecución; pruebas que, además, tienen que haber sido valoradas con arreglo a las máximas de la experiencia y a las reglas de la lógica, constando siempre en la resolución debidamente motivado el resultado de esa valoración; todo ello conforme a las exigencias que viene imponiendo de forma reiterada la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ( SSTC 137/2005 , 300/2005 , 328/2006 , 117/2007 , 111/2008 y 25/2011 , entre otras).'

De igual forma, es doctrina constitucional de la que, entre otras muchas, son exponentes las TC SS -ya clásicas- 102/1994, 17/1997 y 196/1998, que la apelación había venido considerándose como un recurso ordinario, omnicomprensivo y abierto, sin motivos de impugnación tasados y tipificados que da lugar a un nuevo juicio con posibilidad de revisar, tanto los elementos de hecho como de derecho, contenidos en la sentencia de instancia. Ahora bien, resulta necesario destacar que este carácter de nuevo juicio que se otorga a la apelación no participa de una extensión ilimitada. Y ello dado que en relación con la valoración de las pruebas testificales y declaración de los implicados, el juzgador de instancia se encuentra en una posición privilegiada, pues al llevarse a cabo la actividad probatoria en el acto del juicio conforme al principio de inmediación, se pueden apreciar por el mismo una serie de matices y circunstancias que acompañan a las declaraciones que no pueden ser apreciadas por el Tribunal de apelación, y que sirven, en muchos casos, para establecer quien o quienes son los declarantes que se ajustan a la realidad, lo que conduce, en definitiva, a evaluar la prueba conforme a los parámetros establecidos en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Jurisprudencia y doctrina constitucional -obvio es decirlo- seguida por este Tribunal. Vid., por todas, TSM SS de 26 de junio , 2 de julio, 8 y 9 de octubre, todas de 2019, 27 de diciembre de 2019, 29 de noviembre de 2019, 4 de febrero de 2020, 8 de enero de 2020, 15 de abril de 2020.

Así, y ad exemplum, en la TSJ Madrid S de 24 de julio de 2.018, reiterada entre otras muchas en la de 6 de febrero de 2019, hemos recordado que ' es constante doctrina jurisprudencial, en relación con el recurso de apelación contra las sentencias dictadas en los procesos penales, la que establece que aun cuando se trata de un recurso amplio, respecto del cual el Tribunalad quem puede examinar el objeto del mismo con igual amplitud y potestad con que lo hizo el Tribunala quo, ha de tenerse en cuenta que el acto del juicio oral tiene lugar ante éste último, que recibe con inmediación las pruebas, de lo que cabe deducir que, pese a aquella amplitud del recurso, en la generalidad de los casos, y en atención al principio de inmediación que informa el sistema oral en materia penal, ha de respetarse la apreciación que de la prueba en conjunto y subsiguiente valoración de los hechos haya realizado el tribunal de instancia, al ser el que puede aprovechar mejor las ventajas de haber presenciado directamente la práctica de dichas pruebas'.

II. Error en la apreciación de la prueba y vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Para un mejor desarrollo y comprensión de esta resolución analizaremos conjuntamente el análisis de los dos primeros motivos del recurso, para, a continuación, examinar el tercer motivo, referido a ' la infracción de normas del ordenamiento jurídico'.

a. El derecho a la presunción de inocencia. Alcance según doctrina constitucional y jurisprudencia del TS2ª.

La alegación de vulneración del principio de presunción de inocencia, consagrado en el art. 24.2 CE, no lo es en su faceta de la inexistencia de prueba de cargo o de que esta haya sido irregularmente traída al procedimiento, sino en su faceta de insuficiencia para desvirtuar el principio de presunción de inocencia, que ampara a los recurrentes, vinculado a la errónea valoración de la prueba practicada por parte del tribunal de instancia.

Cabe precisar, a los efectos de las exigencias del principio de presunción de inocencia, que su desvirtuación requiere que se aporte a la causa prueba de cargo, regularmente traída a la misma, con aptitud para servir a tal fin y sujeta a los principios de contradicción, inmediación, publicidad y oralidad, lo que ocurre en el caso presente.

Y es que, en torno a la presunción de inocencia, existe una más que consolidada doctrina del TC (doctrina constitucional reiterada y ya pacífica, desde la S 107/1983, de 29 de noviembre, y cuya cita sostenida sería interminable) que analiza desde distintas vertientes tan importante concepto, remontándose incluso a la etapa preconstitucional. Si bien -afirma el Tribunal- limitadamente venía siendo un principio teórico del derecho en el ámbito de la jurisdicción criminal, a través del axioma 'in dubio pro reo', relacionado con la valoración benigna de las pruebas en caso de incertidumbre, pasó a convertirse en un amplio derecho fundamental al constitucionalizarse su existencia en el artículo 24.2 de la Ley suprema, haciéndose vinculante para todos los Poderes Públicos y dotándola de la protección del amparo constitucional, representando por su contenido una insoslayable garantía procesal que determina la exclusión inversa de culpabilidad criminal de cualquier persona durante el desarrollo del proceso por estimarse que no es culpable hasta que así se declare en sentencia condenatoria, al gozar entre tanto, de una presunción 'iuris tantum' de ausencia de culpabilidad hasta que su conducta sea reprochada por la condena penal, apoyada en la acusación pública o privada que, aportando pruebas procesales, logre su aceptación por el Juez o Tribunal en relación a la presencia de hechos subsumibles en el tipo delictivo.

Entre las innumerables formulaciones que podrían recogerse en torno al derecho cuestionado en el recurso, recordamos cuanto expresa también la TS2ª S de 11 de diciembre de 2013, que a su vez se remite a la STC 123/2006 de 24.4, que recuerda en cuanto al derecho de presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución que 'se configura en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo validas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos'.

Esta misma sentencia prosigue su desarrollo precisando que ' como esta Sala ha repetido de forma constante, en el ámbito del control casacional, cuando se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, se concreta, en la verificación de si la prueba de cargo en base a la cual el Tribunal sentenciador dicto sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes del proceso debido, y por tanto: - en primer lugar, debe analizar el 'juicio sobre la prueba', es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquella que haya sido obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que además, haya sido introducida en el Plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen dicho acto. Contradicción, inmediación, publicidad e igualdad. - en segundo lugar, se ha de verificar 'el juicio sobre la suficiencia; es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia. - en tercer lugar, debemos verificar 'el juicio sobre la motivación y su razonabilidad', es decir si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, es decir si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia, ya que la actividad de enjuiciamiento es por un lado una actuación individualizadora no seriada, y por otra parte es una actividad razonable, por lo tanto, la exigencia de que sean conocidos los procesos intelectuales del Tribunal sentenciador que le han llevado a un juicio de certeza de naturaleza incriminatoria para el condenado, es, no sólo un presupuesto de la razonabilidad de la decisión, sino asimismo una necesidad para verificar la misma cuando la decisión sea objeto de recurso, e incluso la motivación fáctica actúa como mecanismo de aceptación social de la actividad judicial'.

Este Tribunal, de igual forma, ha afirmado (vid.,entre otras, TSJM S 35/2017, de 27 de junio) que no cabe entender producida la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia por la sola razón de que la valoración de la prueba de cargo llevada a cabo por el órgano judicial de la instancia no satisfaga las expectativas de la parte recurrente, sobre todo por entender que, como tiene reconocido el Tribunal Constitucional (entre otras en sentencias números 120/1994, 138/1992 y 76/1990), esta valoración es facultad exclusiva del juzgador, que ejerce libremente con la sola obligación de razonar el resultado de la misma, habiéndose pronunciado dicho Tribunal en el sentido de que ' solo cabrá constatar una vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, finalmente, cuanto por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado' (FJ 3º).

Ya, por último, recordaremos cuanto indica también la TS2ª S de 6 de marzo de 2019 -que, aunque referido al ámbito de la casación por el recurso en el que se pronuncia, es aplicable a esta apelación ante el Tribunal Superior de Justicia- al afirmar que ' este tribunal de casación y con cita de la STS 584/2014, de 17 de junio , [...] no se trata ahora de revalorar íntegramente la prueba para respondernos si personalmente participamos de la convicción reflejada en la sentencia o si, por el contrario, se abre paso alguna duda... No somos nosotros los llamados a alcanzar una certeza más allá de toda duda razonable: solo nos corresponde comprobar si el tribunal de instancia la ha obtenido de forma legalmente adecuada y respetuosa con el derecho a la presunción de inocencia. Por eso no basta con que pudiéramos esgrimir algún tipo de discrepancia en los criterios de valoración de la prueba con el Tribunal de instancia -eso, ni siquiera nos corresponde planteárnoslo-. Sólo debemos sopesar si en el iter discursivo a través del cual el Tribunal ha llegado desde el material probatorio a la convicción de culpabilidad existe alguna quiebra lógica o algún déficit no asumible racionalmente, o si el material probatorio no es concluyente [...]'.

En definitiva, como este Tribunal ha reiterado de forma constante, en el ámbito de su control por vía del recurso de apelación, cuando se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, se concreta, en la verificación de si la prueba de cargo en base a la cual el Tribunal sentenciador dictó sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes del proceso debido, y por tanto:

1. En primer lugar, debe analizarse el ' juicio sobre la prueba',esto es, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquélla que haya sido obtenida, con respeto al canon de legalidad constitucional exigible (excluyéndose, pues, la prueba ilícitamente obtenida por vulneración de derechos fundamentales) y que, además, haya sido introducida en el plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen en el juicio oral (contradicción, inmediación, publicidad e igualdad).

2. En segundo lugar, se ha de verificar ' el juicio sobre la suficiencia', ello es, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia. Y, por último,

3. En tercer lugar, debemos verificar ' el juicio sobre la motivación y su razonabilidad', es decir, si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, esto es, si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia que inicialmente ampara al acusado.

En resumen, son varias las premisas que debe examinar este Tribunal cuando se invoca en un recurso de apelación la vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia:

1. Si hay prueba en sentido material (prueba personal o real).

2. Si estas pruebas son de contenido incriminatorio.

3. Si la prueba ha sido constitucionalmente obtenida, esto es, si accedió lícitamente al juicio oral.

4. Si ha sido practicada con regularidad procesal.

5. Si es suficiente para enervar la presunción de inocencia; y, por último,

6. Si ha sido racionalmente valorada por el Tribunal sentenciador.

Las cinco primeras exigencias en orden a la obtención y práctica de la prueba deben ser tenidas en cuenta por el Juez o Tribunal penal para, a continuación, proceder a la valoración de la prueba consistente en la debida motivación de la sentencia, donde el órgano judicial sentenciador debe explicitar de forma razonada por qué opta por una determinada conclusión y cuál es la base probatoria sobre la que descansa esta elección. Y, además -sexta de las exigencias expuestas-, en la resolución debe haber una suficiente motivación que evidencie que ésta no es arbitraria o adoptada sin las exigencias de explicación suficiente acerca de por qué se llega a una determinada conclusión.

Por último, el privilegio de la inmediación que goza el Tribunal a quoveta a los órganos superiores (Tribunales ad quem) a realizar una nueva valoración de la prueba practicada en la instancia. En suma, la función del Tribunal de apelación -o de casación- no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas en presencia del juzgador de instancia, porque a éste sólo corresponde esa función valorativa.

En el presente caso, y dado que se alega que no ha habido ' prueba de cargo', debe precisarse que la doctrina apunta que la prueba de cargo ha de venir referida al sustrato fáctico de todos los elementos tanto objetivos como subjetivos del tipo delictivo, pues la presunción de inocencia no consiente en ningún caso que alguno de los elementos constitutivos del delito se presuma en contra del acusado (vid., entre otras, TC SS 127/1990, de 5 de julio; 87/2001, de 2 de abril; 233/2005, de 26 de septiembre; 267/2005, de 24 de octubre; 8/2006, de 16 de enero; y 92/2006, de 27 de marzo.

En definitiva -cabe concluir- a los efectos de las exigencias del principio de presunción de inocencia, su desvirtuación requiere que se aporte a la causa prueba de cargo, regularmente traída a la misma, con aptitud para servir a tal fin y sujeta a los principios de contradicción, inmediación, publicidad y oralidad, lo que ocurre en el caso presente.

b. Examen del caso concreto.

Si partimos de estas premisas, en el presente caso la alegación de vulneración del derecho a la presunción de inocencia que hace el recurrente debe decaer.

En efecto, se limita el recurrente, de forma sucinta, a alegar que la declaración de los dos agentes policiales que llevaron la investigación solo se desprende que el teléfono ' no se situaba en el lugar de los hechos sino en un radio sin especificarse cuál es la distancia' y que 'descartaron de la autoría de los hechos a los dos cuidadores ( Elisenda y Juan Antonio) pura y simplemente por "no darles el perfil"', entendiendo que el acusado ha sido condenado en base a un solo indicio 'cuanto menos insuficiente, por encontrarse su teléfono en el radio del lugar de los hechos sin aclararnos cuál es la proximidad a éste'.

Frente a tales alegaciones debemos precisar que numerosa prueba se practicó en la instancia y, así, basta examinar la sentencia recurrida:

o Datos objetivos -y no discutidos por el recurrente-: la extracción a través de cajero de 79.840 € de una cuenta corriente del Banco Santander del perjudicado -ya fallecido- Lucas-, a través de cajeros (en concreto, cinco), siendo más de ciento cincuenta extracciones, la mayoría de 500 € y algunas de 480 y 340, entre el día 2 de enero al 26 de julio de 2017, según extracto bancario aportado a las actuaciones sumariales.

o El dato, también objetivo y no negado por el acusado condenado, de que el perjudicado estaba ingresado en la Residencia Caser,sita en la Calle Santa Hortensia de esta capital, donde el ahora recurrente ejercía como auxiliar de enfermería.

o Entre las funciones del acusado, como el mismo reconoció y ratificó la directora de la residencia en el plenario, estaba el encargarse del perjudicado, que llevaba varios años ingresado en tal residencia de la tercera edad, en funciones propias de su puesto de trabajo (aseo, administración de medicinas, bajada al comedor, facilitarse el desayuno, etc.).

o La declaración de los dos agentes policiales citados por el recurrente, quienes relataron al Tribunal como, a raíz de la denuncia, comprobaron del listado de extracciones remitido por el Banco Santander, los cajeros desde donde se habían realizado, siendo estos solo cinco. Y, como quiera que uno de ellos estaba cerca de la residencia, querían descartar que fuera el propio perjudicado quien lo hubiera hecho, lo que fue descartado por cuanto era una persona de avanzada edad, 92 años a la fecha de los hechos, se desplazaba únicamente con silla de ruedas empujada por otra persona (no era eléctrica y, por tanto, no era autónomo por no tener fuerza dada su avanzada edad para empujarla solo) y, fundamentalmente, por las horas en que fueron realizadas muchas extracciones, en horas de madrugada, siendo imposible que fuera el perjudicado. Y, siguiendo con las investigaciones, solicitaron el domicilio de residencia de todos los trabajadores (CD obrante al f. 83 bis de las actuaciones), coincidiendo la mayoría de las extracciones minutos antes de la entrada o minutos después de la salida del ahora recurrente de su trabajo; igualmente comprobaron que dos de los cajeros estaban próximos al domicilio del acusado, en concreto uno a 190 metros y el otro a 290 metros; de igual forma, como admitió el acusado en el plenario, en las citadas fechas había montado una cafetería en comunidad de bienes con su esposa, estando el quinto cajero a unos quinientos metros de la misma, y sin que el acusado justificase de forma fehaciente o siquiera indiciaria de donde obtuvo el dinero para tan importante operación, sólo unas vagas alegaciones de dinero de familiares y amigos, lo que pudo acreditar, simplemente, con su propuesta como testigos en el plenario, lo que no hizo. Datos todos ellos comprobados por el Tribunal de la instancia y examinados también por este Tribunal de apelación, llamando la atención, sóload exemplumy como recoge en la sentencia recurrida el Tribunal de la instancia,que las extracciones del 25 de febrero fueron realizadas pocos minutos antes de la entrada del acusado en la residencia, las del 11 de marzo, pocos minutos después de la salida, las del 21 de abril con la hora de entrada, las del 20 de mayo con la hora de entrada, las del 26 de mayo con la hora de entrada y así muchas más, comprobados con el cuadrante de horarios de entrada y salida, facilitados por la dirección de la residencia CD f. 83 bis).

o El posicionamiento del teléfono móvil del acusado a las horas de las extracciones, acordado por el Instructor y recabado por los agentes policiales, pudiendo observar -fs. 132 y ss de las actuaciones sumariales- que coincide con el lugar de las extracciones; esto es, que se posicionaba el teléfono móvil del acusado en la zona de las extracciones, siendo de destacar el posicionamiento en cajero sito en la calle Emilio Gastesi Fernández, el cual está a menos de quinientos metros de la cafetería del acusado (por ejemplo, las extracciones del día 13 de febrero de 2017 (en concreto, seis extracciones por importe cada una de ellas de 500 €), por cuanto el posicionamiento en las cercanías de su domicilio o de la residencia sería normal por ser su domicilio y lugar de trabajo, respectivamente.

Y es cuando, del conjunto de toda esta prueba practicada en el plenario, unida a la documental que consta en autos y referida ut supra, llega el Tribunal a la conclusión de que el acusado, que, por su función, tenía acceso a la tarjeta bancaria del perjudicado y también al número secreto, bien por sí, la mayoría de las ocasiones, o facilitándosela a un tercero, desvalijó completamente la cuenta bancaria del perjudicado, referida en la narración fáctica de esta resolución. Perjudicado que, en el Juzgado instructor, siendo plenamente consciente, renunció a toda indemnización que pudiera corresponderle porque 'no deseaba ser molestado en los últimos meses de su vida'. Grabación que consta en autos (f 331) y que las partes dieron por reproducida en el plenario.

Y es con esta información objetiva y documentada la que acredita -en razonamiento lógico, coherente y conforme a las reglas de la sana crítica y máximas de experiencia- que solo pudo ser el ahora recurrente el autor de tales extracciones, se reitera, por si o por un tercero, siendo extracciones realizadas todas ellas bien sea en cajeros cercanos a su domicilio, a su lugar de trabajo o a la cafetería que había montado en esas fechas con su mujer, coincidiendo las extracciones en gran medida con sus horarios de entrada o salida de la residencia, además de que su teléfono móvil se posiciona en la inmediación de los cajeros donde se producían esas extracciones..

En definitiva, La citada prueba se ha practicado y valorado en el plenario, con sujeción a los principios ya señalados. Existe, por tanto, prueba de cargo, regularmente traída al procedimiento y apta, en principio, para servir de sustento para desvirtuar el principio de presunción de inocencia.

c. Error en la apreciación de la prueba.

Si partimos de esta doctrina constitucional y jurisprudencia analizada llegamos a la conclusión de la no prosperabilidad de los siguientes motivos planteados.

En efecto y respecto del segundo de los motivos, error en la apreciación de la prueba, no es tal sino que se limita el recurrente, simple y llanamente -y conforme a la jurisprudencia, doctrina constitucional citadas y el examen de la prueba realizado por el Tribunal sentenciador ya examinado y analizado- a intentar sustituir la valoración que de la prueba practicada en el plenario ha realizado el Tribunal sentenciador por la del recurrente lo que -como ya hemos examinado- no es admisible. Esto es -ya se dijo- no cabe entender producida la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia por la sola razón de que la valoración de la prueba de cargo llevada a cabo por el órgano judicial de la instancia no satisfaga las expectativas de la parte recurrente, intentado sustituir aquella valoración por la suya propia y limitándose este Tribunal -ya se dijo- a examinar si existió prueba en sentido material (prueba personal o real), si estas pruebas fueron de contenido incriminatorio, si la prueba ha sido constitucionalmente obtenida (esto es, si accedió lícitamente al juicio oral), si ha sido practicada con regularidad procesal, si es suficiente para enervar la presunción de inocencia y, por último, si ha sido racionalmente valorada por el Tribunal sentenciador y la conclusión no puede ser otra que cumple la sentencia ahora recurrida todos estos parámetros y por ello estos motivos del recurso deben ser desestimados.

En efecto, este Tribunal ha preciado en numerosas ocasiones (vid., por todas, TSJ Madrid S 17 de enero de 2018) que '(...) como ha tenido esta Sala ocasión de decir en múltiples ocasiones, la capacidad de esta Sala de apelación para valorar, con las debidas garantías, las pruebas practicadas en la primera instancia no abarcan el reexamen de esas pruebas para extraer sus propias conclusiones. El control que le corresponde en esta alzada se limita necesariamente, al no contar con la debida inmediación derivada de haber presenciado la práctica de las pruebas, a analizar la regularidad en la obtención de las pruebas, en su suficiencia para desvirtuar la presunción de inocencia y en la racionalidad de la motivación contenida en la sentencia apelada'.

O la también TSJ Madrid S de 24 de julio de 2.018, reiterada entre otras muchas en la S de 6 de febrero de 2019, en las que hemos recordado que ' es constante doctrina jurisprudencial, en relación con el recurso de apelación contra las sentencias dictadas en los procesos penales, la que establece que aun cuando se trata de un recurso amplio, respecto del cual el Tribunalad quem puede examinar el objeto del mismo con igual amplitud y potestad con que lo hizo el Tribunala quo, ha de tenerse en cuenta que el acto del juicio oral tiene lugar ante éste último, que recibe con inmediación las pruebas, de lo que cabe deducir que, pese a aquella amplitud del recurso, en la generalidad de los casos, y en atención al principio de inmediación que informa el sistema oral en materia penal, ha de respetarse la apreciación que de la prueba en conjunto y subsiguiente valoración de los hechos haya realizado el tribunal de instancia, al ser el que puede aprovechar mejor las ventajas de haber presenciado directamente la práctica de dichas pruebas'.

Y con nuestras resoluciones seguimos el criterio que, reiteradamente, ha señalado el TS2ª mientras ejercía las funciones de control de la aplicación del derecho constitucional a la presunción de inocencia como tribunal de casación hasta que se instauró el recurso de apelación ante esta Sala. Como sentencias más representativas y recientes de tal línea jurisprudencial cabe citar al efecto las TS2ª SS SSTS 330/2016, de 20 de abril; 328/2016, también, de 20 de abril; 156/2016, de 29 de febrero; 137/2016, de 24 de febrero; o 78/2016, de 10 de febrero.

Y es que el Tribunal a quoha plasmado en su sentencia, de manera razonada y razonable la prueba expuestaut supra, con arreglo a lo que dispone el art. 741 LECr. y desde la inmediación que privilegiadamente le alcanza, por lo que en principio se cumplen las exigencias constitucionales, derivadas del art. 24.2 CE, para, basándose en la existencia de prueba de cargo dictar la sentencia condenatoria contra el acusado, resolución ahora recurrida en apelación.

En efecto, la simple lectura de la sentencia permite comprobar que la Sala de instancia ha expuesto de forma razonada y razonable, la valoración de cada prueba, por lo que existe una motivación correcta y suficiente, traduciéndose en la expresión de la convicción que alcanza sobre la culpabilidad del acusado.

Debe recordarse, como hemos reseñado y advertido ya en anteriores ocasiones, que la entidad de la prueba de cargo no puede medirse por la cantidad de los medios que encuentran su realización en juicio, sino que ha de medirse desde un punto de vista preferentemente cualitativo, basándonos en la contundencia acreditativa de cuanto se ha presentado al tribunal por quien ejerza la acusación.

En definitiva, en el presente caso y examinada la sentencia de la instancia y la prueba practicada, concluimos que sí existió prueba de cargo suficiente y válida, y entendemos que ha sido correctamente analizada y valorada por el Tribunal sentenciador.

Y, derivado de lo anterior y en consecuencia, no se aprecia ni vulneración del principio de presunción de inocencia ni error en la valoración de la prueba invocado por el recurrente en sus dos primeros motivos del recurso.

III. Infracción de normas del ordenamiento jurídico.

En una escueta alegación, desarrollando el motivo, se limita el recurrente a considerar que, si se confirma la sentencia condenatoria, ' debería aplicarse las atenuantes previstas en el artículo 21 del Código Penal como son las dilaciones indebidas y la drogodependencia', sin desarrollo alguno.

No obstante y carecer de desarrollo las alegaciones del recurrente, en aras de la tutela judicial efectiva, entraremos a examinar las dos alegaciones.

Así y respecto de la alegada drogodependencia, no puede prosperar. En efecto, se trata de una alegación nueva, no planteada ni en el escrito de defensa y en el acto de elevar a definitivas las conclusiones provisionales en el plenario y que, por tanto, no ha tenido oportunidad de pronunciarse el Tribunal a quo.

Y sabe el recurrente que la jurisprudencia -de forma constante, reiterada y pacífica- viene estableciendo que la apreciación de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal exige que sus presupuestos fácticos se encuentren tan acreditados como el hecho mismo (por todas, vid.TS2ª S 10 oct 2001), extremos que, como se ha hecho constar, en absoluto han sido cumplimentados en el caso que nos ocupa.

También debemos recordar que la jurisprudencia ha establecido una serie de pautas para la aplicación de las circunstancias modificativas de la responsabilidad en tratamiento de la drogadicción:

a) Eximente por intoxicación plena debido al consumo de drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos, siempre que no se haya buscado con el propósito de cometer la infracción o no se hubieses previsto o debido prever su comisión, ose halle bajo la influencia de un síndrome de abstinencia a causa de su dependencia a esas sustancias, que le impida comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión. Se atenderá a los supuestos de extraordinaria dependencia psíquica y física del sujeto que elimina totalmente sus facultades de inhibición ( art. 20.2ºCP).

b) Eximente incompleta: cuando su capacidad de culpabilidad no está anulada, puede resistirse a la comisión del hecho delictivo, aunque con graves dificultades, su capacidad de comprensión de acomodar su comportamiento a ese conocimiento de la realidad esta sensiblemente disminuida o alterada. Se trata de los supuestos de intoxicación semiplena o síndrome de abstinencia no totalmente inhabilitante. Pero también se contemplan los supuestos de prolongada adicción a la heroína, por la gravedad de los efectos que provoca, o cuando está asociada a otras causas deficitarias del psiquismo, como leves oligofrenias, psicopatías y trastornos de la personalidad, o acompañada de ciertas enfermedades concurrentes (sida, hepatitis), o en situaciones próximas al síndrome de abstinencia, momento en que la compulsión hacia actos destinados a la consecución de dinero para adquirir la sustancia se hace más intensa ( art.21.1º CP).

c) Atenuante, cuando se actúa a causa de una grave adicción a esas sustancias. Ha de existir una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas, circunstancia desencadenante del delito, de tal manera que se persiga de manera inmediata la obtención de dinero para la adquisición de la sustancia, ya mediante la comisión de actos que atentan contra el patrimonio ajeno o se trafique con drogas ( art. 21.2º CP). La atenuante muy cualificada, en supuestos de especial intensidad, pueden encajar en la eximente incompleta, que tiene idénticos efectos penológicos. Y

d) Atenuante analógica en los casos de abuso de la sustancia, sin adicción grave, que hubiere incidido en la motivación de la conducta ( art.20.6º CP).

Pero es que, en el caso, ninguna prueba se practicó en el plenario respecto de la supuesta drogadicción del acusado, invocada por vez primera -ex novo, debemos precisar- en esta instancia de apelación, como tampoco consta en autos documental aportada referida a esta alegación (informes médicos, psicológicos, del CAD, etc.), siendo, pues, una alegación huérfana de prueba y un simple voluntarismo cuando ni siquiera fue preguntado en el plenario el propio acusado por su defensa sobre tal presunta drogadicción, además de que poca relación observa este Tribunal entre una presunta drogadicción -reiteramos, no acreditada- y el hecho `punible por el que es condenado, un delito de estafa continuado y en cantidad verdaderamente importante. En definitiva, conforme a la jurisprudencia citada, en modo alguno ha quedado acreditado, ya no de forma fehaciente sino siquiera de forma indiciaria, que el acusado estuviera bajo los efectos del consumo de sustancias estupefacientes cuando cometió la acción juzgada en la instancia, ni que tuviera afectadas sus facultades volitivas o cognitivas derivadas de la ingesta de sustancias estupefacientes. En suma, alegación absolutamente huérfana de prueba y, por ello, debe decaer, desestimándose esta parte del motivo.

Y por último, respecto de la alegación de no aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas debe correr la misma suerte de desestimación que la anterior alegación. En efecto, ocurridos los hechos entre enero y de 2017, denunciados en noviembre de ese año, presentados los escritos de acusación y defensa entre febrero y abril de 2019, remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial en junio, turnado a la Sección al mes siguiente y señalándose para la celebración del plenario por diligencia de ordenación del mismo mes para el mes de octubre, no se aprecia por el Tribunal periodos superiores a los seis meses y que alcancen un plazo superior a un año para poder apreciar la atenuante invocada como simple y mucho menos el plazo superior a dos años que, como cualificada, se consideran necesarios para la prosperabilidad de la atenuante alegada. En definitiva, debe, pues, también ser desestimada. En todo caso y a mayor abundamiento, ninguna consecuencia penológica conllevaría la apreciación de esta atenuante por cuanto el Tribunal ha impuesto la pena dentro de su mitad inferior y en extremos cercanos al mínimo legal.

CUARTO.-No procede hacer expresa imposición de costas en esta segunda instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

QUE DESESTIMANDOel recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª. Itziar Bacigalupe Idiondo en nombre y representación de Fructuoso frente a la sentencia 125/2020, de 6 de marzo, dictada por la Sección nº 16ª de la Audiencia Provincial de Madrid, en autos de Procedimiento Abreviado nº 982/2019, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSla citada sentencia, sin hacer expresa imposición de costas en esta segunda instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes y con certificación de la misma, una vez sea firme, devuélvanse los autos al órgano judicial de referencia.

Líbrese por la Sra. Letrada de la Administración de Justicia de este Tribunal certificación de la presente resolución, que se dejará en el rollo correspondiente, llevando la original al Libro de Sentencias penales de esta Sala.

Frente a la presente resolución cabe interponer recurso de casación, ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, de conformidad con el art. 792. 4 en relación con el art. 847. 1 b) de la LECr., con sujeción a lo previsto en el art. 855 y ss. de la LECr., formulando la petición a que se refiere el art. 855 mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de la sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN. -Dada y pronunciada fue la Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Excmo. Sr. Presidente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Admon. Judicial, doy fe.

En Madrid, a quince de septiembre de dos mil veinte .

LA LETRADA DE LA ADMÓN. DE JUSTICIA