Sentencia Penal Nº 249/2021, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 2, Rec 353/2021 de 19 de Julio de 2021

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION SEGUNDA

OVIEDO

SENTENCIA: 00249/2021

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PLAZA GOTA LOSADA S/N - 5ª PLANTA - 33005 - OVIEDO

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Correo electrónico: audiencia.s2.oviedo@asturias.org

Equipo/usuario: SQN

Modelo: SE0200

N.I.G.: 33004 41 2 2019 0005370

RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000353 /2021

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 1 de AVILES

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000103 /2020

Delito: DELITO DE DISCRIMINACIÓN

Recurrente: Victorio

Procurador/a: D/Dª CONCEPCION LANDEIRA FERNANDEZ

Abogado/a: D/Dª ELSA ESTHER FERNÁNDEZ GUTIÉRREZ

Recurrido: MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

SENTENCIA Nº 249/2021

PRESIDENTE

ILMA. SRA. DOÑA COVADONGA VÁZQUEZ LLORENS

MAGISTRADOS

ILMA. SRA. DOÑA MARÍA LUISA BARRIO BERNARDO-RÚA

ILMO. SR. DON FRANCISCO JAVIER IRIARTE RUIZ

En Oviedo, a diecinueve de julio de dos mil veintiuno.

VISTOS, en grado de apelación por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Oviedo, los presentes autos de Juicio Oral seguidos con el nº 103/2020 en el Juzgado de lo Penal nº 1 de Avilés (Rollo de Sala 353/2021), en los que aparece como apelante: Victorio, representado por la Procuradora de los Tribunales doña Concepción Landeira Fernández, bajo la dirección letrada de doña Elsa Esther Fernández Gutiérrez; y como apelado: el Ministerio Fiscal; siendo Ponente la Ilma. Sra. Presidente Doña Covadonga Vázquez Llorens, procede dictar sentencia fundada en los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.-En el Procedimiento Abreviado expresado de dicho Juzgado de lo Penal se dictó sentencia en fecha 5 de febrero de 2021, cuya parte dispositiva literalmente dice: 'FALLO: Que debo CONDENAR Y CONDENO a Victorio como autor penalmente responsable de un DELITO DE ODIO del artículo 510,2.a) del CODIGO PENAL, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑO de prisión, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; así como pena de SEIS MESES DE MULTA a razón de OCHO euros diarios (1.440 €), con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, más la mitad de las costas procesales generadas.

Que debo ABSOLVER y ABSUELVO a Victorio del delito leve de daños del que se le acusaba, con todos los pronunciamientos favorables y sin condena en costas por este delito.

No ha lugar a efectuar pronunciamiento sobre responsabilidad civil a favor del denunciante.'

SEGUNDO.-Contra dicha resolución se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por el antedicho apelante fundado en los motivos que en el correspondiente escrito se insertan y, tramitado con arreglo a derecho, se remitieron los autos a esta Audiencia donde, turnados a su Sección Segunda, se ordenó traerlos a la vista para deliberación y votación el pasado día 13 de los corrientes, conforme al régimen de señalamientos.

TERCERO.-Se aceptan los de la sentencia apelada y entre ellos la Declaración de Hechos Probados por con la única precisión de eliminar la referencia a 'como consecuencia de su raza' por 'como consecuencia de un previo incidente que mantuvieron'.

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la sentencia condenatoria dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Avilés, se interpone recurso de apelación por la representación del condenado Victorio, quien impugna dicha resolución solicitando se deje sin efecto y se dicte otra por la que se absuelva a su representado del delito de odio, por el que fue indebidamente condenado.

Dos son las cuestiones que se plantean en el recurso, por un lado, el error en la apreciación de la prueba y vulneración del principio de presunción de la inocencia, al estimar que de la prueba practicada y consistente únicamente y exclusivamente en la declaración inculpatoria del testigo Alexis, al no haber comparecido al acto del plenario el denunciante Anibal, no puede deducirse la realidad de los hechos denunciados, al ser dicha prueba insuficiente para acreditar la autoría de los hechos. Por otro lado, se alega infracción por indebida aplicación del art. 510.2.a) del C.Penal, pues aún en la hipótesis de estimar probado que el acusado profirió las expresiones que se recogen en el relato fáctico de la sentencia, las mismas, -se dice en el recurso- no reúnen los requisitos de tipicidad que requiere el tipo penal, al estar ausente el ánimo de provocar sentimientos de odio o discriminación por la pertenencia a una raza determinada, profiriéndose en el curso de una discusión que ambos mantuvieron.

SEGUNDO.-Sentado lo anterior y en lo referente al primer motivo del recurso, ha de señalarse que el Tribunal Constitucional ha venido exigiendo que la condena penal se funde en auténticos actos de prueba, obtenidos con estricto respeto de los derechos fundamentales y practicados en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad debiendo la actividad probatoria ser suficiente no sólo para generar en el Tribunal la convicción de la existencia del hecho punible sino también la participación y responsabilidad penal que en el mismo tuvo el acusado, pues la inocencia ha de entenderse en el sentido de no autoría, no producción del daño o no participación en él. El Tribunal Supremo de forma reiterada señala ( STS núm. 301/2015, de 19 de mayo, núm.513/206 de 10 de junio y Auto de 8 de junio de 2017, Recurso306/2017) que este derecho, reconocido en el artículo 24 CE, implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley, lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados.

El control en apelación, se orienta a verificar estos extremos, validez y suficiencia de la prueba y racionalidad en su valoración, sin que suponga una nueva valoración del material probatorio, sustituyendo la realizada por el tribunal de instancia por otra efectuada por un Tribunal que no ha presenciado la prueba.

No se trata, como se dice en la STS núm. 216/2018 de 8 de mayo de 2018, de comparar la valoración probatoria efectuada por el Tribunal y la que sostiene la parte que recurre, sino de comprobar la racionalidad de aquella y la regularidad de la prueba utilizada. Y de otro lado, salvo que se aprecie la existencia de un razonamiento arbitrario o manifiestamente erróneo, no es posible prescindir de la valoración de pruebas personales efectuada por el tribunal que ha presenciado directamente la práctica de las mismas.

Así las cosas, y partiendo de dicha doctrina constitucional, reexaminadas las actuaciones en esta alzada la conclusión a la que se llega no es otra que a la desestimación del recurso. La Juez de lo Penal, en los fundamentos de derecho de su resolución expone de forma clara y pormenorizada los motivos que le han permitido alcanzar la convicción precisa para estimar acreditada la autoría de los hechos objeto de imputación, expresando el proceso lógico por el que ha llegado desde la percepción de la actividad probatoria, a la certeza que refleja en el relato fáctico, vistas las declaraciones claras, precisas y sin contradicciones prestadas por el testigo Alexis, quien relató con todo lujo de detalles cómo se produjo el incidente, precisando que él estaba dentro del estanco y empezó a oír voces de dos personas y que al salir escucho cómo el acusado se dirigió a Anibal que estaba barriendo, y aunque no pudo precisar el contenido exacto de las palabras que se cruzaron, sí que relató que le llamo 'negro' 'chupapollas' 'Hijo de puta' 'mono' y que se iba alejando de Anibal insultándole, identificando sin duda alguna al acusado como la persona que profirió las expresiones contra el denunciante, extremo que la Juzgadora correctamente tuvo en consideración y valoró para llegar a la conclusión de su autoría, precisando el testigo que a los dos días se encontró con Anibal y le dijo que había puesto la denuncia, y que sabía que el acusado había tenido altercados con otras personas.

Es doctrina del Tribunal absolutamente asentada que el derecho fundamental a la presunción de inocencia no puede ser invocado con éxito para cubrir cada episodio, vicisitud, hecho o elemento debatido en el proceso penal, o parcialmente integrante de la resolución final que le ponga término. Los límites de dicho control no permiten desmenuzar o dilucidar cada elemento probatorio, sino que debe realizarse un examen general y contextualizado de la valoración probatoria para puntualizar en cada caso si ese derecho fue o no respetado, concretamente en la decisión judicial condenatoria, pero tomando en cuenta el conjunto de la actividad probatoria ( SSTC 105/1983, de 23 de noviembre; 4/1986, de 20 de enero ; 44/1989, de 20 de febrero; 41/1998, de 31 de marzo ; 124/2001, de 4 de junio; y ATC247/1993, de 15 de julio), prueba que en el presente caso ha sido bastante y suficiente, máxime si se tiene presente que el acusado ha reconocido la realidad del incidente aunque negando que hubiera proferido las expresiones antes referidas, añadiendo que el órgano jurisdiccional puede y debe valorar la prueba practicada, -valoración que debe prevalecer sobre la subjetiva e interesada de las partes-, incluso cuando, como en el caso que analizamos, existan dos líneas de declaraciones contrapuestas, atendiendo al distinto grado de credibilidad que le merezcan los distintos testimonios y a los posibles datos objetivos o indiciarios que pudieran concurrir en apoyo de una u otra de las posturas controvertidas, pues en el proceso penal no existe un sistema tasado, a diferencia de lo que ocurre en el proceso civil, por cuya razón puede establecerse una conclusión fáctica con el apoyo de la declaración de un solo testigo, incluso cuando su testimonio se enfrenta a varios que se expresan en dirección opuesta, valoración le está reservada en virtud del principio de inmediación que le permite formar su convicción atendiendo a las reglas de la lógica y a las máximas o principios de experiencia, lo que exige analizar la credibilidad que merezca el testigo en atención a sus circunstancias personales, relación anterior con el acusado y las corroboraciones que pudieran acompañarla reforzando el contenido del testimonio, cuidando que no exista una motivación torpe, como pudiera suceder si el designio que le impulsara consistiera en sentimientos de odio, rencor o venganza, o el deseo de obtener un beneficio económico, circunstancias que no detectó, valoró o apreció el Juez de instancia en el presente caso, explicando los motivos por los que el testimonio del acusado, quien negó la realidad de los hechos no restaba credibilidad a la declaración del testigo, no apreciando ahora la Sala motivo alguno para concluir error en dicha apreciación.

TERCERO.-Sentado lo anterior se hace preciso analizar si las expresiones del todo ofensivas, injuriosas y humillantes proferidas por el acusado encajan en el delito, denominado por la doctrina como 'de odio', previsto en art 510.2 a) del C. Penal, siendo preciso recordar sus elementos, pues la defensa insiste en que concurren circunstancias que restan gravedad, dada la existencia de un previo incidente en el que ambos se insultaron, estando ausente en su conducta el ánimo de provocar sentimientos de odio o discriminación.

En relación al delito de odio contemplado en el art. 510 del, señala el Auto del TS de 1 de junio de 2021, con referencia al auto de fecha 8 de noviembre de 2018, Rec. 20439/, y a la STS 25/1/18 Recurso de Casación 583/17, que 'El elemento nuclear del hecho delictivo consiste en la expresión de epítetos, calificativos, o expresiones, que contienen un mensaje de odio que se transmite de forma genérica. Se trata de un tipo penal estructurado bajo la forma de delito de peligro, bastando para su realización, la generación de un peligro que se concreta en el mensaje con un contenido propio del 'discurso del odio', que lleva implícito el peligro al que se refieren los Convenios Internacionales de los que surge la tipicidad. Estos refieren la antijuricidad del discurso del odio sin necesidad de una exigencia que vaya más allá del propio discurso que contiene el mensaje de odio y que por sí mismo es contrario a la convivencia por eso considerado lesivo. El tipo penal requiere para su aplicación la constatación de la realización de unas ofensas incluidas en el discurso del odio, pues esa inclusión ya supone la realización de una conducta que provoca, directa o indirectamente, sentimientos de odio, violencia, o de discriminación. De alguna manera son expresiones que por su gravedad, por herir los sentimientos comunes a la ciudadanía, se integran en la tipicidad. Y presenta una problemática relacionada con la colisión de su punición con el derecho fundamental a la libertad de expresión. El Tribun al Constitucional, en su Sentencia 112/2016, de 20 de junio, perfiló los límites de esa colisión. Tras destacar el carácter fundamental y preeminente que tiene la libertad de expresión, señala el carácter limitable del derecho a la libertad de expresión, singularmente por las manifestaciones que alienten la violencia, afirma que puede considerarse necesario en las sociedades democráticas sancionar e incluso prevenir formas de expresión que propaguen, promuevan, o justifiquen el odio basado en la intolerancia. La función jurisdiccional consiste, en estos casos, en valorar, atendiendo a las circunstancias concurrentes, la expresión de las ideas vertidas y las circunstancias concurrentes esto es, si la conducta que se enjuicia constituye el ejercicio legítimo ilícito del derecho fundamental a la libertad de expresión y, en consecuencia, se justifica por el valor predominante de la libertad o, por el contrario, la expresión es atentatoria a los derechos y a la dignidad de las personas a que se refiere, situación que habrá de examinarse en cada caso concreto.

Respecto a la tipicidad subjetiva, no requiere un dolo específico, siendo suficiente la concurrencia de un dolo básico que ha de ser constatado a partir del contenido de las expresiones vertidas. El dolo de estos delitos se rellena con la constatación de la voluntariedad del acto y la constatación de no tratarse de una situación incontrolada o una reacción momentánea, incluso emocional, ante una circunstancia que el sujeto no ha sido capaz de controlar.

En el supuesto examinado, no se aprecia la existencia de esa incitación al odio o a la violencia, ni, consecuentemente, la presencia de un riesgo real, aun en el marco del peligro potencial, para los bienes jurídicos protegidos. La redacción de hechos contenida en la sentencia pone de relieve un aislado incidente en el curso del cual el recurrente profirió expresiones del todo humillantes e injuriosas contra el denunciante, más en las que no se aprecia respondan a una motivación discriminatoria, por cuanto no le insulta por ser negro, sino como consecuencia de la discusión que habían mantenido, pues el recurrente reprochaba a Anibal que hiciera ruido a horas tempranas con las máquinas de la limpieza, por cuanto tiene problemas de sueño, como así aparece reseñado en el informe emitido por el Ayuntamiento de Castrillón obrante al folio 25 de las actuaciones en donde se hace constar ' que el denunciante había tenido problemas con esa persona meses atrás a causa de realizar sus tareas de limpieza'; situación de enfrentamiento con cruce de insultos en la que no se aprecia situación de discriminación, pues siendo los insultos, del todo soeces, humillantes y ofensivos, no se estima que el acusado actuara movido por odio sino por el enfrentamiento que mantenía con él como consecuencia de las labores que efectuaba como operario de la limpieza, máxime si se tiene presente que y -según se reseña en el atestado- el acusado carece de antecedentes relacionados con este tipo de delitos, no consta vinculación con ningún grupo ultra, político o deportivo, ni tampoco vinculación con entidades identificadas por su intolerancia u hostilidad contra colectivos concretos.

Estima la Sala que el espíritu del art 510 CP no se da en este concreto supuesto, pues no se aprecia ánimo de discriminación o de odio tal, que permita colmar las exigencias del tipo, limitándose su conducta a proferir expresiones gravemente ofensivas, pues la razón de ser del referido tipo penal requiere la creación de un clima de tensión que pueda propiciar actos ilícitos, o un acto de humillación grave a un grupo vulnerable o a sus miembros por motivos discriminatorios. En principio, conductas aisladas de personas como la ahora enjuiciada, no parecen aptas para despertar ese clima en la sociedad, pues no toda expresión de esta naturaleza denigrante, humillante, o de menosprecio hacia alguien, puede ser integradora del delito de odio, con impronta de automatismo, sino solo aquellas en las que el actuar del sujeto activo, el dolo, se halle presidido por la animadversión o por el ánimo de menospreciar a una persona como integrante de un determinado colectivo, raza, etnia, sexo, no a ella a título particular, siendo necesario evaluar la ocasión, lugar y tiempo donde se produjeron y circunstancias concurrentes.

Los hechos declarados probados en la instancia no responden a los elementos exigidos para dicho tipo penal ni por la Jurisprudencia -ni tan siquiera se ajustan a los propios criterios establecidos en la Circular 7/2019 de Fiscalía, de 14 de mayo, sobre pautas para interpretar los delitos de odio tipificados en el art. 510 CP (BOE 24 de mayo de 2019)-, en cuanto siendo suficiente la concurrencia de dolo directo (que no específico) el mismo no se determina por la simple expresión atentatoria a la dignidad de cualquier persona de las contempladas como sujeto pasivo en el tipo, sino que debe determinarse en base a la contextualización derivada de algunos parámetros o indicadores generales que permiten valorar la presencia o no de un delito de odio, con independencia de su concreta modalidad y así determinar si el móvil de odio concurre o debe ser descartado. El ánimo consiste en la animadversión hacia esa persona como integrante de un algo más, un colectivo, conformando en su discurso de menosprecio una aparente unidad entre las personas a las que la expresión denigrante va dirigida, como un algo más de un particular afectado. Esto es, se requiere que el discurso denigrante no lo sea en cuanto a una persona particular, siendo mujer, hombre, o de una raza o sexo determinado, sino al colectivo, mujer, hombre, de una determinada religión o raza. Debiendo exigirse, por otro lado, que las expresiones, desde una tipicidad objetiva, tengan una gravedad suficiente para lesionar la dignidad -no de una persona particular al cual van dirigidos-, sino de los colectivos contra los que se actúa'.

Lo ocurrido, desde esta perspectiva, tiene un difícil encaje dentro de los delitos de odio del artículo 510 del CP. Pues tales expresiones, en el contexto y circunstancias en que se produjeron, resultarían ocasionales, en un momento de reacción momentánea, por lo que no integrarían la conducta delictiva objeto de enjuiciamiento, lo que no supone que la conducta de faltar al respeto a otro, humillándolo por el color de su piel, deba quedar sin castigo, al ser evidente que Anibal se debió sentir insultado, vejado, ofendido y ultrajado pero si eliminamos de la conducta del acusado el ánimo de discriminación y odio, lo que hace inoperante el art 510.2.a CP, es evidente que la conducta enjuiciada debe incardinarse en el delito de injurias.

En efecto, el art 208 CP califica la injuria, como la acción o expresión que lesiona la dignidad de otra persona, menoscabando su fama o atentando contra su propia estimación. Es evidente que las expresiones proferidas por el acusado, son humillantes, despectivas y cabe calificarlas de graves, lo que nos hace valorar el castigo de la acción enjuiciada conforme a este delito, pero no cabe acudir a este tipo, al no colmarse el requisito de procedibilidad del art 215 CP, que dispone en su punto 1º que nadie será penado por calumnia o injuria sino en virtud de querella de la persona ofendida por el delito o su representante legal. Es cierto que Anibal interpuso denuncia ante el Puesto de la Guardia Civil de Piedras Blancas, pero no se ha personado como acusación particular ni ha interpuesto querella. El Ministerio Fiscal ejerció acusación, pero por otro delito, el de odio cuya aplicación se rechaza, y ello no basta para solventar dicho requisito de procedibilidad, siento taxativo el precepto en que 'nadie será penado' sin existir querella, lo que impide la condena del acusado, máxime si se tiene presente que el perjudicado ni siquiera compareció al acto del plenario a pesar de ser citado en dos ocasiones, habiéndose suspendido el juicio primeramente señalado en razón a su incomparecencia.

En definitiva teniendo presente que lo que se castiga en estos delitos de odio, no es la mera manifestación de un insulto que lesione la dignidad de una persona, sino que se haga de modo que incorpore una provocación al odio, a la discriminación, o a la violencia. Y para valorar la concurrencia de todo ello, es preciso llevar a cabo un análisis contextual que, en el presente caso, no permite identificar su existencia. Por ello es evidente que las expresiones proferidas por el acusado son altamente reprobables, pero no por ello, son constitutivas del delito por el que se formuló acusación, por lo que el recurso de Apelación ha de ser estimado, revocándose la sentencia dictada en la instancia, y absolviendo al apelante del delito de odio por el que fue condenado.

CUARTO.-La estimación del recurso conlleva se declaren de oficio las costas de esta alzada conforme a lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal y artículo 240 de la L.E.Cr.

VISTOS los preceptos citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando como estimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de la acusada, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Avilés en el Procedimiento Abreviado nº 16/04 de que dimana el presente Rollo, debemos revocar y revocamos dicha resolución, y en consecuencia ABSOLVEMOSal acusado Victorio del delito de odio que se le imputaba, declarando de oficio las costas derivadas del delito por el que se la absuelve, así como las ocasionadas en esta alzada.

A la firmeza de la presente resolución, frente a la que puede interponerse recurso de casación en el plazo de CINCO DÍAS conforme al artículo 847.2º.b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en los supuestos del artículo 849.1º de la referida ley, llévese certificación al Rollo de Sala, anótese en los registros correspondientes, remítase testimonio, junto con las actuaciones originales, al juzgado de procedencia y archívese el Rollo.

Así por esta sentencia lo acordamos, mandamos y firmamos.