Sentencia Penal Nº 25/2001, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 1/1999 de 20 de Diciembre de 2001

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA, CEUTA Y MELILLA

SALA DE LO CIVIL Y LO PENAL

PROCEDIMIENTO ABREVIADO N° UNO DE 1.999

S E N T E N C I A N° 25

PRESIDENTE ILTMO. SR.

DON LUIS FELIPE VINUESA

MAGISTRADOS ILTMOS. SRES.

DON JOAQUIN LUIS SÁNCHEZ CARRIÓN

DON JOSE ANTONIO SANTANDREU MONTERO

Granada, veinte de Diciembre de dos mil uno.

Vista en juicio oral y público ante la Sala de lo Civil y Penal, actuando como Sala de lo Penal, del

Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, integrada por los Iltmos. Sres.

Magistrados al margen relacionados, la causa seguida por los delitos de malversación de caudales

públicos y prevaricación de los que venía acusados D. Humberto , con D.N.I. n.

NUM000 , nacido en Jerez de la Frontera el día 2 de Abril de 1.949, hijo de Carlos José y Daniela ,

Alcalde Presidente del Excmo. Ayuntamiento de DIRECCION000 , con instrucción y sin

antecedentes penales y en libertad provisional, de la que no ha estado privado por esta causa,

representado en esta instancia por el Procurador D. Enrique Alameda Ureña y asistido de los

Letrados D. Manuel Cobo del Rosal y D. Rafael Alvarez de Morales Ruíz-Matas, así como contra D. Iván , con D.N.I. NUM001 , natural de Sevilla, nacido el día 8 de Marzo de 1.957, hijo de Manuel y de Maribel y vecino de Jerez de la Frontera, representado y defendido en esta instancia por el Procurador y los Letrados anteriormente reseñados.

Como responsables civiles subsidiarios el Excmo. Ayuntamiento de DIRECCION000 y así mismo la Gerencia Municipal de Urbanismo de dicha ciudad, representados por el Procurador D. Enrique Alameda Ureña y defendidos por el Letrado D. Carlos Corchero del Rio.

En representación de los querellantes ha sido parte la Procuradora Doña María Victoria Aguilar Ros, en nombre de D. Ildefonso , D. Jose Francisco , D. Alfredo , D. Javier , D. Carlos Manuel , D. Benjamín , D. Mauricio , D. Juan Ignacio , D. Felipe , D. Valentín , Doña María Purificación y D. Bernardo , ostentando la defensa de los mismos los Letrados D. Juan Pedro Cosano Alarcón y D. Alvaro Cosano Alarcón.

Siendo parte así mismo el Ministerio Fiscal y Ponente de la Sentencia el Iltmo. Sr. Don LUIS FELIPE VINUESA, Presidente de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En virtud de querella formulada en su día por el Procurador D. Norberto del Saz Catalá, en nombre y representación de D. Ramón , Don Juan Miguel , D. Felipe y D. Sergio , contra el Excmo. Sr. D. Humberto , Alcalde Presidente del Excmo. Ayuntamiento de DIRECCION000 , por los presuntos delitos de prevaricación, maquinaciones y engaños, estafa y malversación de caudales públicos, fue acordada la incoación de Diligencias Previas n. 8/90, querella que con posterioridad los acusadores particulares extendieron como imputados contra D. Germán y D. Iván , así como en otro momento posterior contra los Concejales del propio Ayuntamiento, D. Luis Andrés , Don Darío , D. Simón , Don Alonso , D. Manuel , D. Juan Francisco , D. Héctor , D. Luis Angel , D. Enrique , Doña Amparo , D. Carlos Jesús , Don Cornelio , D. Vicente y D. Benedicto , todos los cuales fueron tenidos en su día por el Instructor como inculpados, mientras que, por el contrario, no se tuvo como tales a D. Aurelio y D. Íñigo , Don Plácido y D. Arturo , contra quien también se pretendio por la acusación particular se tuviera por ampliada la querella.

Con posterioridad en fecha 24 de Noviembre de 1.990 se tuvieron por personados en las actuaciones como querellantes y representados por el Procurador D. Norberto del Saz Catalá a D. Carlos Alberto , D. Emilio , D. Carlos Miguel , D. Federico , D. Luis Pedro , y otros 43 individuos (cuyos nombres se omiten a efectos de difusión) .

SEGUNDO.- Practicada una dilatada y cuidada instrucción dada la complejidad de los hechos investigados, por Auto de fecha veintitrés de Mayo del año mil novecientos noventa y seis, el Iltmo. Sr. Magistrado Instructor acordó la continuación de las actuaciones por los trámites previstos en el Capitulo II Título III del Libro IV del la Ley de Enjuiciamiento Criminal con respecto, exclusivamente del Excmo. Sr. D. Humberto , del Iltmo. Sr. D. Iván y del Sr. Don Germán , en concepto de imputados y en calidad de responsables civiles subsidiarios, contra el Excmo. Ayuntamiento de DIRECCION000 y la Gerencia Municipal de Urbanismo de dicha ciudad, al tiempo que se dejaba sin efecto la inculpación de todos los restantes señores que como tales imputados se habían tenido en las actuaciones.

TERCERO.- Por Auto de fecha tres de julio de mil novecientos noventa y seis dictado por esta Sala, se acordó proceder al archivo de las presentes actuaciones por no ser los hechos constitutivos de delito, el cual fue recurrido en casación ante la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, por los querellantes a través de su representación procesal, recurso resuelto por sentencia de veintidós de enero de mil novecientos noventa y nueve, estimatoria del mismo y ordenando retrotraer las actuaciones al momento anterior de dictarse el Auto de treinta y uno de mayo de mil novecientos noventa y seis.

CUARTO.- Posteriormente por los querellantes se solicitó apertura del juicio oral que fue acordada por Auto de la Sala de dieciséis de Abril de mil novecientos noventa y nueve, dándose traslado al Ministerio Fiscal y demás partes personadas para que formularan los escritos correspondientes.

QUINTO.- Por Auto dictado por esta Sala en fecha trece de Noviembre de dos mil, se declaró extinguida por fallecimiento la responsabilidad penal dirigida contra D. Germán y por Auto de fecha veintiuno de Mayo de dos mil, se tuvieron por desistidos a los querellantes D. Sergio y D. Juan Miguel .

SEXTO.- Por el Procurador D. Norberto del Saz Catalá, se presentaron sendos escritos, fechados en 1 y 4 de Septiembre de 2.000, el primero de los cuales figuraba también firmado por el Letrado Sr. De la Plaza Zenni por los que, participando que el otro Letrado D. Miguel del Saz Catalá había fallecido, renunciaban dicho Procurador y Letrado a la representación y defensa que habían venido ostentando por parte de los querellantes, acordándose por Auto de fecha once de Septiembre de dos mil hacer saber a todos los querellantes las renuncias y el fallecimiento anteriormente citados, con el apercibimiento de que, de no proceder en el plazo de diez días a la designación de nuevos Letrado y Procurador, se les tendrían por desistidos de las acciones que venían ejercitando.

SEPTIMO.- Conocido lo anterior por los querellantes, dentro del plazo concedido, sólo se presentaron sendos escritos por D. Valentín , D. Jose Francisco , D. Carlos Alberto , D. Bernardo , D. Felipe , D. Juan Ignacio , D. Alfredo , D. Ildefonso , D. Benjamín , los herederos de D. Cesar , D. Mauricio y D. Carlos Manuel , en los que designaban para su representación y defensa, respectivamente, a la Procuradora Doña María victoria Aguilar Ros y al Letrado D. Benito Romero Lozano, presentándose igualmente escrito de fecha veinte de noviembre de dos mil encabezado por D. Diego y otros en el que, actuando además en representación de los restantes querellantes no citados anteriormente y de otras personas más que no se habían personado en las actuaciones, renunciaban a las acciones civiles y penales que venían ejercitando.

OCTAVO.- El Ministerio Fiscal calificó los hechos como no constitutivos de delito, no existiendo persona responsable de los mismos, sin circunstancias modificativas, no existiendo penalidad ni responsabilidad civil.

Por el Procurador Sr. Alameda Ureña, en representación de los acusados, se solicitó la libre absolución de sus representados, mientras que por los querellantes se calificaron los hechos de sendos delitos de prevaricación, estafa, maquinación para alterar el precio de las cosas y malversación de caudales públicos.

NOVENO.- Señalado para el inicio de las sesiones de juicio oral el día cuatro de octubre del presente año, se celebró la vista con la asistencia del Ministerio Fiscal, de los acusados del Procurador representante de los mismos, D. Enrique Alameda Ureña y de los Letrados D. Manuel Cobo del Rosal, D. Rafael Alvarez de Morales y Ruíz-Mata y de D. Carlos Corchero del Rio, que ostentaba la defensa del Ayuntamiento y de la Gerencia Municipal de Urbanismo de DIRECCION000 .

Por la parte querellante compareció la Procuradora Doña María Victoria Aguilar Ros y los Letrados D. Juan Pedro Cosano Alarcón y D. Alvaro Cosano Alarcón, los cuales asumieron la dirección jurídica de los querellantes, por escrito presentado en esta Sala con fecha de 21 de Septiembre de 2.001.

En dicho día cuatro de octubre y en sesiones sucesivas, se practicaron las pruebas propuestas y admitidas por la Sala, concediéndose la palabra para informe y elevación, en su caso a definitivas de las conclusiones provisionales, como así hicieron todas las partes personadas, excepto la acusación particular que las modificó en el sentido de calificar los hechos como constitutivos de un delito de malversación de fondos públicos y otro de prevaricación, de los que sería responsable el acusado, D. Humberto y un delito de prevaricación del que sería responsable D. Iván y D. Humberto , sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y aplicándose las penas correspondientes, debiendo soportar el pago de las costas y la cantidad que se señaló como responsabilidad civil, debiendo declararse la subsidiaria del Excmo. Ayuntamiento de DIRECCION000 y de la Gerencia Municipal de Urbanismo.

Al término de la vista y después de hacer uso de la palabra los Letrados de las partes personadas para sus respectivos informes, se concedio la palabra a los acusados no haciendo uso de la misma D. Humberto , y sí D. Iván .

Hechos

PRIMERO.- El día 1-7-82 se firmó un convenio urbanístico entre el Ayuntamiento de DIRECCION000 y la empresa 'Calle y Vergara, S.A.', ratificado por el Pleno de 27-7-82, mediante el cual la dicha Sociedad, propietaria de un finca rústica sita en el paraje denominado 'Myrian de los Garciagos', de una superficie de 225 Has., cedía una parte de ésta llamada 'Llano de las Palomas y Cerro de las Canteras' de unas 75 Has., a la Corporación municipal y a cambio ésta aceptaba la propuesta de zonificación de la finca matriz como suelo urbanizable programado en el Proyecto de Revisión del PGOU entonces en periodo de redacción. El resto de la finca primitiva, hecha exclusión de la que se cedía al Ayuntamiento (denominado 'Prados de Montealegre', 'La Vega y el Mirador del Conde' y 'Castillo de los Garciagos') configuraría en el futuro PGOU un polígono completo en cuyo plan parcial a ejecutar por el sistema de compensación se determinaría un uso de vivienda unifamiliar de tipología adecuada a la zona rústica de su entorno.

SEGUNDO.- La finca rústica y de labor regadío denominada 'La Vega y el Mirador del Conde' de unas 49 Has de superficie, fue dividida por la antedicha Sociedad en parcelas de una o una y media Has que comenzó a vender a particulares a partir del año 1.984, figurando tanto en los contratos privados como en las escrituras públicas concertadas que dichas parcelas eran terreno rústico con finalidad agrícola.

TERCERO.- La clasificación urbanística de los terrenos comprensivos de la antedicha finca entre los años 1.984 y 1.988 fue:

a) en la adaptación-revisión aprobada el 30-11-84 se clasificaron como 'suelo no urbanizable'. b) En la 'Modificación' del PGOU de 30-3-88 se mantiene dicha clasificación si bien la finca queda afectada por la ampliación de un 'Sistema General E-23' que se denomina 'Circuito Permanente de Velocidad'. c) Dicha ampliación se justifica para uso del Circuito e inclusión de un yacimiento arqueológico descubierto y comprende aproximadamente 60 Has.

CUARTO.- La Consejería de obras Públicas y Transportes de la Junta de Andalucía, aplicando criterios de legalidad y oportunidad no encontró en su día objeción alguna tanto desde el punto de vista urbanístico ni administrativo, a la ampliación mencionada en la extensión antes citada.

QUINTO.- El Planeamiento urbanístico de DIRECCION000 en los años que se acaban de citar, siguió los siguientes trámites:

a) El 30-12-83 se aprobó provisionalmente por el Pleno del Ayuntamiento la Revisión del PGOU y fue aprobada definitivamente por Resolución de 30-11-84 de la Consejería de Obras Públicas y Transportes (Dirección General de Urbanismos) b) El 26-3-86 el Ayuntamiento, en sesión extraordinaria acordó, por mayoría, aprobar el 'Avance de la I Modificación del Plan General', sometiendo el expediente a información pública, registrándose 23 escritos de alegaciones. c) El 24- 7-86 el Pleno del Ayuntamiento acuerda aprobar la 'I Modificación del PG' sometiendo el expediente a información pública con suspensión de licencias en las áreas objeto de planeamiento (BOE DE 8-8-86 y BOP DE 16-8-86), registrándose 12 escritos de alegaciones. d) El 29-12-86 el Ayuntamiento en Pleno aprueba 'Modificaciones' introducidas de oficio, abriéndose plazo de consulta pública que dio lugar a 11 alegaciones. e) El 30-4-87, el Ayuntamiento aprobó provisionalmente la 'I. Modificación del PGOU° y solicitados los informes pertinentes la Comisión Provincial de Urbanismos no lo emitió en el plazo de un mes, por lo que se entendio favorable. La Diputación de Cádiz lo hizo de modo favorable mediante escrito de 23-11-87. f) El 30-3-88 se aprobó definitivamente la Modificación del PGOU por Resolución de la Consejería de O.P. y Transportes (BOJA de 15-4-88)

SEXTO.- En el año 1.984, sin que conste fecha exacta, los hoy querellantes, junto con otros propietarios de parcelas adquiridas a 'Calle y Vergara S.A.' se constituyeron en Asociación denominada 'Asociación Comunidad de Propietarios de parcelas rústicas La Vega y el Mirador de DIRECCION000 , que fue inscrita en el Registro administrativo de la Delegación de gobernación de la Junta de Andalucía el 28-6-85 con el n° 1647, celebrándose desde entonces diversas reuniones y asambleas para el examen de cuestiones de interés para los asociados.

En 16-12-85 acudieron los parcelistas de la finca citada y otros colindantes al Salón de Actos del Ayuntamiento de DIRECCION000 celebrando una reunión a la que asistieron los hoy acusados, en la que aquellos expusieron diversos problemas surgidos de algunas construcciones, quedándose en que tanto por el Sr. Humberto como por algún Concejal allí presente se apuntó la posibilidad de conceder licencias para las construcciones destinadas a heniles y aperos de labranza, así como algunos parcelistas entendieron que habría una especie de 'amnistía urbanística' en virtud de la cual se sobreseerían expedientes sancionadores ya iniciados, sin que en dicha reunión se alcanzara acuerdo alguno sobre dichas cuestiones.

SEPTIMO.- En el último semestre de 1.985 D. Franco , consejero delegado de las empresas ' DIRECCION001 .', ' DIRECCION002 .' que había tenido varios contractos previos con el Sr. Jose Miguel , derivados de trabajos realizados para la empresa ' DIRECCION003 ', cuyo presidente era dicho Sr y a través de éste recibió la proposición de llevar a cabo diversos proyectos de inversión en la Provincia de Cádiz, con apoyo institucional, singularmente de la Diputación Provincial, que se concretaron en una entrevista con el Presidente de la Corporación Sr. Casimiro donde se hablo de tales temas, además de firmarse el 14-7-86 entre la Diputación de Cádiz y el Sr. Franco en representación de DIRECCION001 . un contrato cuyas dos primeras cláusulas decían: 'En la Ciudad de Cádiz a catorce de Julio de mil novecientos ochenta y seis, y en el Palacio de la Diputación Provincial de Cádiz, se reúnen, de un aparte D. Jose María , DIRECCION004 de la Excma. Diputación Provincial de Cádiz, en representación legal de la misma, asistido del DIRECCION005 , D. Pedro Jesús , dando cumplimiento al acuerdo U/noveno de la Comisión de gobierno de seis de Mayo de mil novecientos ochenta y seis y al 1.6 de la Sección Plenaria de diez de Julio de mil novecientos ochenta y seis.

De otra D. Franco , con D.N.I. número NUM002 , Vicepresidente segundo y Consejero Delegado de DIRECCION001 ., que goza de todas las facultades, salvo las legalmente indelegables, del Consejo de dicha entidad, según consta en la Escritura de constitución de DIRECCION001 ., Sociedad que tiene como Código de Identificación Fiscal NUM003 .

Ambas partes acuerdan celebrar el siguiente contrato de prestación de servicios de acuerdo con las siguientes:

CLÁUSULAS

PRIMERA.- El objeto del presente contrato es la realización por parte de DIRECCION001 ., de las siguientes acciones:

Localizar y motivar a inversores, predominantemente procedentes de los Estados Unidos, interesándoles en la creación de sociedades y proyectos empresariales en la Provincia de Cádiz, realizando los mejores esfuerzos para que los mismos se desarrollen de acuerdo con las estrategias y prioridades que vaya indicando la propia Diputación de Cádiz o cualquier otra Institución andaluza que esté involucrada en el presente acuerdo.

Poner en marcha acciones destinadas a que los mencionados inversores se pongan en contacto bien con la Diputación de Cádiz, bien con la Institución que proceda en la forma y manera que convenga para el mejor desarrollo de las negociaciones.

Proporcionar soporte, seguimiento y, eventualmente, orientación en las negociaciones, de tal suerte que dicho apoyo favorezca el remate de las mismas.

SEGUNDA.- El plazo de consecución del objeto descrito en la cláusula Primera es de dieciocho meses.

Como consecuencia de lo anterior y en el mes de diciembre de 1.986 acudieron a Cádiz una serie de potenciales inversores entre ellos dos norteamericanos los Sres. Braulio y Arturo , a quienes por mediación de D. Aurelio , conocido promotor de DIRECCION000 , se les mostraron diversos parajes como posibles lugares de ubicación inversora (Playa Ballena, Puerto Sherry, Río S. Pedro y Circuito de Velocidad de Jerez) finalizando con una comida en el Restaurante 'El Bosque' organizada por CAIDSA, empresa consultora local de Jerez de la que formaban parte los referidos Sres. Aurelio y Jose Miguel .

OCTAVO.- El 17-2-87, el Presidente de la Diputación Provincial de Cádiz, D. Jose María dirige Al Sr. Franco en su calidad de Consejero-Delegado de DIRECCION001 ., una carta en la que le expresa el 'máximo interés por apoyar desde esta Diputación la realización del Plan y Proyecto de remodelación del Circuito de Formula I y su ampliación a parque temático de atracciones' y su firme propósito de iniciar a partir del 10 de Marzo siguiente las gestiones para culminar los acuerdos 'que recojan los compromisos económicos y de gestión correspondientes a estos proyectos'.

El 8-5-87, el Delegado Provincial de la Consejería de Economía y Fomento de Cádiz, D. Jose María , dirige a ' DIRECCION002 ' una carta en la que manifiesta su máximo apoyo al proyecto presentado por aquella; acepta la necesidad de que realice estudios previos, y antes de firmar un convenio para la contratación y elaboración de los mismos, les solicita acepten los compromisos oportunos a tal fin.

A su vez el Director Asociado de DIRECCION002 , Sr. Ángel Daniel , se dirige al Sr. Humberto en 7-5-87 y le anuncia la llegada a Cádiz del Sr. Arturo , experto en diseño de Parques Temáticos, y le solicita concertar una entrevista para informarle de los aspectos del Proyecto.

El día 3-4-87, el tan citado Sr. Franco en su condición de Presidente de DIRECCION002 dirige al Alcalde de DIRECCION000 Sr. Humberto la siguiente comunicación:

'Le remito estas líneas para adjuntarle la propuesta que hubiésemos deseado entregarle personalmente el pasado lunes 30 de Marzo cuando, acompañados por varios de los expertos norteamericanos que intervendrán en el proyecto del Parque Temático de Jerez y del Plan de Promoción Coordinada de Andalucía Occidental, intentamos reunirnos con usted en el Ayuntamiento.

Antes de la suscripción de los acuerdos que contempla la propuesta para la realización de ambos trabajos, hemos quedado emplazados por parte de la Diputación y Consejería de Economía y Fomento de la Junta de Andalucía a presentar en el plazo más breve posible el avance de un ante- proyecto para un Parque Temático que podríamos llamar 'tipo', con posibilidad de ser emplazado en los terrenos públicos y privados que rodean al Circuito, así como un pre-estudio de viabilidad económica para el mismo.

Hemos aceptado en principio la elaboración de estos estudios previos por entender que también era preciso a efectos de la necesaria definición del P.G.O.U. de DIRECCION000 , como nos fue comunicado por nuestro Director Asociado, D. Ángel Daniel , después de la entrevista que tuvo con usted el pasado 27 de Marzo, preparatoria de la reunión general posterior que no pudimos celebrar.

Sin embargo, antes de requerir a nuestros corresponsales americanos que realicen el importante esfuerzo que va a suponer la elaboración de los dos trabajos mencionados, quisiéramos contar con una notificación escrita por parte del Ayuntamiento que usted preside en el sentido de confirmarnos primeramente su voluntad política de apoyo a este proyecto y, en segundo lugar, los términos de concesión de los terrenos públicos (80 has.) que rodean el Circuito, así como los de contratación parcial, durante un periodo de tiempo preestablecido al año, del propio Circuito de Velocidad para su uso y explotación dentro de un programa de actividad general del Parque Temático que será previamente estudiado, planificado y convenido entre la empresa explotadora y el Ayuntamiento de DIRECCION000 .

Esperando una respuesta a estas líneas en el mencionado sentido que hemos solicitado y confiando en poder saludarle personalmente en breve quiero, mientras tanto, agradecerle el interés que presta usted a este asunto y enviarle mi más cordial saludo.'

NOVENO.- Con el nombre comercial de DIRECCION006 y para la construcción y explotación del antedicho Parque Temático de DIRECCION000 , se constituyó una Sociedad Anónima de ese nombre compuesta formalmente el 21-4-89 por escritura otorgada ante el Notario de JEREZ D. Juan Marín Gil n° 1274 de su protocolo.

El esquema general de la composición del accionariado de la Sociedad DIRECCION006 . fue el siguiente:

1) DIRECCION007 , de nacionalidad norteamericana, -sede registrada en NUM004 DIRECCION008 Boulevard, Long Beach California, y Registrada en el Registro Mercantil de Sociedades del Estado de California, bajo el núm. NUM005 .- (Representada por D. Arturo - Presidente-)

2) DIRECCION009 ), domiciliada en Jerez de la Frontera, C/ DIRECCION010 NUM006 , constituida por tiempo indefinido mediante Escritura Pública que se otorgó en dicha Ciudad, ante el Notario -D. Juan Marín Gil-, el día 21 de Marzo de 1.986, al núm. 694 de su Protocolo.- Inscrita en el registro Mercantil de la Provincia de Cádiz, al tomo NUM007 general NUM008 de la sección NUM009 del Libro de sociedades, folio NUM010 , hoja núm- NUM011 , inscripción NUM012 , C.I.F. NUM013 .- Representada por D. Aurelio - Consejero-, siendo accionista D. Agustín y D. Jose Augusto ..

3) DIRECCION011 ., domiciliada en Jerez de la Frontera, edif. DIRECCION000 NUM014 , NUM009 , constituida en tiempo indefinido en escritura otorgada en dicha Ciudad, ante el Notario -D. Juan Marín Gil- el día 29 de Septiembre de 1.988, al Núm 2.765 de su protocolo, inscrita en el Registro Mercantil de la Provincia de Cádiz, al tomo NUM015 general NUM016 de la sección NUM009 del Libro de sociedades, folio NUM017 , hoja núm. - NUM018 , inscripción NUM012 .- Eran accionistas, D. Pedro Enrique y D. Juan Alberto -Consejeros Delegados-, juntamente con D. Pedro Francisco .

4) DIRECCION012 ., representada por D. Juan María ; otros socios eran D Alvaro y D. Isidro .

5) DIRECCION013 ., domiciliada en Barcelona, DIRECCION014 NUM019 , constituida por tiempo indefinido, inscrita en el Registro Mercantil de Barcelona, con C.I.F NUM020 , representada por D. Jesús Manuel .

6) D. Claudio y D. Jose Daniel , vecinos de Jerez, con domicilios respectivos en Paseo de DIRECCION015 NUM021 , y Urbanización DIRECCION016 , Edif. DIRECCION017 , NUM022 .

7) D. Plácido , vecino de Sevilla, con domicilio en C/ DIRECCION018 , NUM021 .

DECIMO.- El día 7-5-87 por el Director de DIRECCION002 se solicita al Sr. Humberto audiencia para recibir al Sr. Arturo , al parecer 'el mejor experto americano' en el diseño de Parques Temáticos, venido expresamente de los Angeles a tal fin e informar al Alcalde de DIRECCION000 de todos los aspectos del Proyecto.

UNDÉCIMO.- En Marzo de 1.987 por la empresa DIRECCION001 se había calculado el coste de los estudios previos a la construcción del parque Temático de esta forma:

A) 100 jornadas de trabajo con unos honorarios de $1.000 por día y consultor, interviniendo tres consultores (no necesariamente los mismos durante todo el periodo). Total grupo A: $300.000.

B) Honorarios de la empresa J.R. Minick Associates: $100.000.

C) Honorarios de DIRECCION001 y DIRECCION002 por toda la labor de coordinación, soporte y apoyo mencionada: $100.000. (unos seis meses de trabajo con la intervención de dos consultores, el necesario apoyo logístico y de secretariado bilingües, junto con la frecuente cooperación de Franco ).

D) Gastos de viaje (nacionales e internacionales), hoteles, manutención y varios correspondientes a todos los participantes en el Estudio: $100.000.

DUODÉCIMO.- Por el Sr. Humberto se firmaron en las fechas que en ellos constan los siguientes convenios o contratos:

'En la Ciudad de DIRECCION000 a siete de diciembre de mil novecientos ochenta y siete. REUNIDOS: De una parte, Don Humberto , en nombre y representación del Excmo. Ayuntamiento de ésta ciudad, en su calidad de Alcalde-Presidente. Y de otra, D. Franco , con D.N.I. n. NUM002 , en representación y como administrador y Presidente de DIRECCION002 ., según consta en la escritura de constitución de la mencionada Sociedad, C.I.F. n. NUM023 . Y Arturo , ciudadano Estadounidense con pasaporte n. NUM024 , en representación de DIRECCION007 , con capacidad legal suficiente para celebrar éste acto, según acredita mediante el poder que exhibe. Todos los comparecientes convienen celebrar y suscribir el presente contrato, que se regirá por las siguientes:

CLAUSULAS: PRIMERA.- El objeto del presente contrato es la realización del Estudio para la implantación de un Parque Temático y Diseño completo y definitivo del mismo en ésta Ciudad de DIRECCION000 , de acuerdo a lo generalmente definido en los documentos de 30 de Marzo de 1.987 (informe-Propuesta para la realización de un amplio estudio y plan promocional para Andalucía Occidental) y de julio de 1.987 ('PARQUE TEMATICO DE DIRECCION000 ' Pre-estudio de Viabilidad Económica y aproximación al Diseño') que se incorporan como anexos 1 y 2 al presente contrato. En concreto, se seguirán los criterios referidos a la realización de un amplio estudio y Plan Promocional, salvo que las partes, de mutuo acuerdo, decidan realizar cambios. SEGUNDA.- En la realización del mencionado Estudio intervendrán inicialmente las siguientes Empresas: DIRECCION007 , ECONOMIC. Consulting Services, J.R. Minick Associates, R. Duell Associates y DIRECCION002 .. TERCERA.- La función de cada una de éstas Sociedad, así como los trabajos a realizar por cada una de ellas, se establece de acuerdo con lo siguiente: DIRECCION007 , coordinará y dirigirá la participación de todas las Empresas involucradas en los trabajos previstos a través de su Presidente Mr. Arturo . Para ello, en este acto se le otorgan las facultades suficientes para tomar las decisiones necesarias respecto a las intervenciones de las Empresas y profesionales que participan en el Estudio para que, en definitiva, bajo su tutela y dirección se alcance el objeto de éste contrato con la máxima calidad, eficacia y profesionalidad. ECONOMIC. Consulting Services, desarrollará la parte socio- económica del estudio, aplicando las metodologías de análisis que permitan la obtención del Plan Económico del Proyecto. También proporcionará cualquier otro trabajo que le indique Mr. Arturo . J.R. MINICK ASSOCIATES, trabajará como Empresa consultora relacionada con la viabilidad y desarrollo de otras atracciones en la zona con la evaluación de atracciones existentes y sus desplazamientos en la zona. DIRECCION002 ., proporcionará soporte local y apoyo logístico y de gabinete al equipo U.S.A. cooperando estrechamente con el mismo. También estará disponible en todo momento para ayudar a DIRECCION007 en el desarrollo de trabajos relacionados con el Estudio. CUARTA.- El plazo de ejecución de los trabajos descritos en la cláusula primera es de seis meses, si bien en los tres meses (de la fecha de éste contrato) será entregado un avance e informe de la situación de los trabajos en curso al Excmo. Ayuntamiento de DIRECCION000 . El incumplimiento de éstos plazos en más de treinta días dará lugar a una penalización de mil dólares U.S.A. ($1.000) diarios, que será pagada al Excmo. Ayuntamiento de DIRECCION000 . QUINTA.- El coste de la realización del Estudio y demás trabajos descritos en la cláusula primera se cifra en SEISCIENTOS MIL DOLARES U.S.A. ($600.000), que serán satisfechos por el Excmo. Ayuntamiento de DIRECCION000 . SEXTA.- Se establece la siguiente modalidad de fraccionamiento de pago:

Ciento cincuenta mil dólares U.S.A. ($150.000) serán pagados a DIRECCION007 , a la firma del presente contrato en la cuentan. NUM025 , del SECURITY PACIFIC NATIONAL BANK, MAIN BRANCH, LONG BEACH CALIFORNIA, en pesetas convertibles al cambio oficial del día, mediante transferencia.

Doscientos cincuenta mil dólares U.S.A. ($250.000), serán pagados a DIRECCION007 , el día 15 de Marzo de mil novecientos ochenta y ocho, en la misma cuenta del Banco, y de la misma forma que el pago anterior, siempre que previamente se haya entregado el día 7 de marzo el avance e informe previstos en la cláusula cuarta.

Doscientos mil dólares U.S.A. ( $200.000), serán pagados a DIRECCION007 , en la misma cuenta e idéntica forma, al cambio oficial del día, una vez entregado y presentado el Estudio y trabajos objeto del presente contrato según lo descrito en la cláusula primera.

SEPTIMA.- DIRECCION007 , subcontratará a las Empresas participantes en el Estudio objeto del contrato, obligándose a satisfacer los honorarios de las mismas, así como todos los gastos en que incurran. El Excmo. Ayuntamiento de DIRECCION000 no satisfará más gastos ni coste que los establecidos en la cláusula quinta. OCTAVA.- El incumplimiento de pago por parte del Excmo. Ayuntamiento de DIRECCION000 , de las cantidades indicadas en la cláusula sexta permitirá ejercer a DIRECCION002 . y/o DIRECCION007 la opción de rescindir el contrato sin que dicho Ayuntamiento tenga derecho a indemnización alguna. En este caso las partes mencionadas deberán notificar su decisión por escrito al Ayuntamiento en un plazo no superior a treinta días naturales desde el momento del pago incumplido. NOVENA.- El Excmo. Ayuntamiento de DIRECCION000 designa a los Sres. D. Manuel y a d. Iván como sus representantes en el Proyecto, y su función en el mismo consistirá principalmente en la canalización hacia dicha Corporación de toda la información concerniente a la marcha del objeto del presente contrato. DECIMA.- Con independencia de las facturas correspondientes a servicios y honorarios profesionales, DIRECCION007 se compromete a aportar la información necesaria sobre los gastos en los que se haya incurrido durante la ejecución del objeto del presente contrato. UNDECIMA.- El Excmo. Ayuntamiento de DIRECCION000 dedicará sus mejores esfuerzos para colaborar estrechamente en todos y cada uno de los aspectos que se consideren necesarios para la consecución del objeto de éste contrato. DUODECIMA.- DIRECCION007 , se compromete a realizar el Diseño completo y definitivo del Parque Temático de DIRECCION000 , incluido en el objeto del presente contrato descrito en la cláusula primera. Asimismo se compromete a la elaboración y desarrollo del Plan de Negocios y del Plan de Marketing y de Estrategia, para la promoción y lanzamiento del Parque Temático de DIRECCION000 . Estos trabajos, que será realizados en distintas fases, dentro del periodo convenido, se desarrollarán contando con la participación de las Empresas J.R. Minick Associates y R. Duell Associates. El coste de los mencionados trabajos, cifrado en cuatrocientos mil dólares U.S.A. ($400.000) serán financiados por DIRECCION007 . A tal efecto se anexa a éste contrato la Carta de Crédito o copia autentificada de la misma, por el importe de los mencionados cuatrocientos mil dólares U.S.A. ( $400.000). DECIMO TERCERA.- La versión original del Estudio objeto de éste contrato se entregará al Excmo. Ayuntamiento de DIRECCION000 en lengua inglesa, con una copia debidamente traducida al español por traductor jurado. DECIMO CUARTA.- Para cualquier discrepancia que pudiera surgir en la interpretación, ejecución y cumplimiento del presente contrato, todas las partes se someten a los Jueces y Tribunales con jurisdicción en DIRECCION000 , con renuncia expresa a cualquier otro fuero que pudiera corresponderles. CLÁUSULA ADICIONAL.- No habiéndose podido adicionar, por dificultades bancarias la carta de crédito o copia autentificada de la misma, a que se hace referencia en el segundo párrafo de la cláusula duodécima, se conviene expresamente que la efectividad y vigencia de éste contrato comenzará en el momento en que DIRECCION007 aporte dicha carta de crédito, mediante su depósito en entidad bancaria en España, lo que habrá de acreditarse mediante resguardo a presentar ante el Excmo. Ayuntamiento de DIRECCION000 .'

'En la Ciudad de DIRECCION000 a ocho de noviembre de mil novecientos ochenta y ocho. COMPARECEN: De una parte el Excmo. Sr. DON Humberto , Alcalde- Presidente del Excmo. Ayuntamiento de esta ciudad, cuyos datos personales no se reseñan al actuar en ejercicio del cargo que ostenta. Y, de otra, D. Arturo , mayor de edad, ciudadano de los Estados Unidos de América con número de pasaporte NUM024 y D. Aurelio , mayor de edad, Abogado, de nacionalidad española, con Documento Nacional de Identidad n. NUM026 y domiciliado ambos, a efectos de notificaciones en esta Ciudad, C/ DIRECCION010 n° NUM006 . INTERVIENEN: El Excmo. Sr. Humberto , como se ha dicho, en nombre y representación del Excmo. Ayuntamiento de esta ciudad como Alcalde- Presidente del mismo, a virtud del cargo que ostenta. Y, los Sres. Arturo y Aurelio en nombre y representación de la Entidad Mercantil - DIRECCION006 .', en periodo de construcción por lo que el presente documento y representación que ostenta deberá ser ratificado en Asamblea constituyente de la referida Entidad Mercantil. Reconociéndose ambas partes, capacidad legal para este acto. EXPONEN: Que el vigente Plan General de Ordenación Urbana de esta ciudad clasifica como suelo no urbanizable calificado como sistema General de franja de terreno delimitada en el plano adjunto en una superficie aproximada de 63-03-19 Has, al punto kilométrico 9 de la Carretera N- 342 Jerez-Cartagena que linda al Norte, al Sur con Carretera Comarcal, que le separa del Circuito Permanente de Velocidad, al Este con vial de entrada a dicho circuito y al Oeste con camino de entrada a la finca 'Miriam de los Garciagos'. La calificación en el Plan General de Ordenación Urbana de los terrenos descritos, como Sistema General lleva implícita la utilidad pública e interés social por lo que procede iniciar expediente de expropiación forzosa tendente a la adquisición de los mismos para los fines urbanisticos señalados en el referido Plan General de Ordenación, limitándose dicha expropiación a la parcelas número 1 y 2 del plano adjunto, al haberse adquirido amistosamente la n° 3 y en consecuencia siendo titular de ella el Excmo. Ayuntamiento. Como quiera que la Entidad Mercantil ' DIRECCION006 , S.A.' se propone instalar y explotar un Parque de Atracciones Temático en esta Ciudad y considerando los terrenos descritos como idóneos para ello, por su extensión y ubicación, formalizan el presente Convenio sometiéndose a las siguientes ESTIPULACIONES: PRIMERA.- El Excmo. Ayuntamiento procederá a incoar expediente de expropiación forzosa de los terrenos delimitados por las parcelas n° 1 y 2 del plano adjunto en cumplimiento de los fines que el propio P.G.O.U le asigna. SEGUNDA.- ' DIRECCION006 .', abonará el importe de los justos precios que se determinen, para la adquisición de los bienes y derechos, objeto de expropiación, a tenor de lo preceptuado por el capítulo III del Título II de la vigente Ley de Expropiación Forzosa y Concordantes de su Texto reglamentario. TERCERA.- Una vez procedido a la toma de posesión y ocupación de los terrenos afectados por el Excmo. Ayuntamiento, tras efectuado el pago de las indemnizaciones reflejadas en los precios que se estipulan, DIRECCION006 ., abonará a la Administración actuante, por cada m2 de la parcela n° 3 un importe equivalente al precio medio del m2 que haya satisfecho como justo precio en las parcelas número 1 y 2. CUARTA.- El Excmo. Ayuntamiento concederá a ' DIRECCION006 .' en su día, el uso privativo de los terrenos, objeto del presente convenio, a fin de que dicha Entidad Mercantil proceda a la instalación y explotación del Parque Temático de Atracciones, cuya concesión se someterá a los trámites reglamentarios que las disposiciones legales de las Entidades Locales establecen por un plazo máximo de 99 años, comprometiéndose ' DIRECCION006 .' al pago del canón anual que se estipula, considerándose los pagos señalados en las estipulaciones 2 y 3 como, a cuenta, de dicho canón. QUINTA.- Una vez construido el referido Parque Temático de atracciones, al estar instalado en terrenos calificados como Sistema General de uso y dominio público, y ser dichos terrenos adyacentes y complementarios de los del Circuito Permanente de Velocidad, en las jornadas que se celebren pruebas y construcciones en el mismo, ' DIRECCION006 .', facilitará la realización gratuita de los terrenos, actualmente destinados a aparcamiento, a los espectadores que acudan a presenciar las pruebas y competiciones que se celebren en el referido Circuito Permanente. Y en prueba de conformidad con cuanto antecede, firman el presente documento y plano adjunto, por duplicado y a un solo efecto en la Ciudad y fecha señaladas al comienzo.'

Este contrato fue redactado por D. José , asesor jurídico del Ayuntamiento de DIRECCION000 y Secretario, por delegación, de su Gerencia de Urbanismo conforme a los criterios que para tal documento le ofreció el Sr. Iván , al que le hizo presente que el contrato carecería de validez jurídica hasta que se otorgara la escritura constitutiva de la Sociedad contratante.

DECIMOTERCERO.- En esta causa constan los siguiente Mandamientos de pago firmados por el Alcalde Sr. Humberto , según lo pactado en el contrato de 7-12-87:

18-2-88 - 90.000 $(10.412.550 ptas)

18-2-88 ( 1.383.264 ptas)

19-2-88 - 60.000 $( 6.916.320 ptas)

25-2-88 ( 18.478 ptas)

18-5-88 ( 1.675.905 ptas)

18-5-88 - 35.000 $( 3.910.445 ptas)

30-5-88 (18.610.185 ptas)

1-6-88 - 35.000 $( 3.972.010 ptas)

7-6-88 ( 56.942 ptas)

14-11-88 (22.915.000 ptas) último pago

Todos ellos anotados en el Diario de Intervención, en el Libro de Caja y con su correspondiente aplicación presupuestaria y firma del Interventor, constan a los folios 898, 900, 906, 907, 913, 916, 919, 923, 926 y 931 de los autos.

DECIMOCUARTO.- Así mismo el 8-11-88 se firmó el siguiente contrato:

'REUNIDOS: de una parte, el Sr. D. Arturo con domicilio en NUM004 DIRECCION008 Blvd., Suite NUM027 , Long Beach, CA 90807 (EE.UU.) y el Sr. D. Aurelio con domicilio en DIRECCION010 NUM006 de Jerez (España).

De otra, el Sr. D. Andrés y Sr. D. Marcos , con domicilio social en calle DIRECCION019 , NUM012 - NUM009 de Jerez (España).

ACTUAN: D. Arturo y D. Aurelio en nombre propio y en representación reconocida de DIRECCION006 , empresa en trámite actual de constitución como S.A.

D. Andrés en su calidad de Director- Gerente, en nombre y representación legal de Gerencia Local de Desarrollo Económico, Empresa DIRECCION020 ., con C.I.F. NUM028 , y D. Marcos en su calidad de Secretario de la mencionada Sociedad.

RECONOCIENDOSE mutuamente las capacidades jurídicas y de obras necesarias y suficientes para el presente contrato, en las calidades con que actúan.

MANIFIESTAN:

I.- Que DIRECCION006 , en trámite jurídico de constitución como S.A., está interesada en la realización del estudio económico-financiero tendente a la captación de aquellos incentivos que con carácter nacional, regional o local le puedan ser concedidos.

II.- Que Gerencia Local de Desarrollo Económico, Empresa DIRECCION020 . está dispuesta a la realización del mencionado estudio económico-financiero y a su presentación ante quienes ostenten la capacidad para la concesión de los incentivos.

CLAUSULAS:

PRIMERA.- DIRECCION006 , en trámite de constitución como S.A., contrata los servicios con la Gerencia Local de Desarrollo Económico, Empresa DIRECCION020 ., expresados en los términos anteriores descritos en los manifestados.

SEGUNDA.- Que Gerencia Local de Desarrollo Económico, Empresa DIRECCION020 . se compromete a la realización del estudio de incentivos y gestión como su agente de los mismos para el proyecto que nos concierne, así como, a la captación de inversores necesarios.

TERCERA.- Que a cambio de tal servicio, DIRECCION006 , en trámite de constitución como S.A., se compromete al desembolso en efectivo de las siguientes cantidades y en los siguientes términos:

- Como contraprestación de la realización del estudio de incentivos, el 1% sobre la subvención aprobada, a desembolsar en el momento de recibir el primer pago de la subvención. La Gerencia Local de Desarrollo Económico, Empresa DIRECCION020 . se compromete a presentar la solicitud antes de finalizar el presente año y a que se produzca la aprobación antes de finalizar el año 1.989. - Como contraprestación de los inversores captados para el proyecto, el 1 5% de la inversión total aportada e intermediada por Gerencia Local de Desarrollo Económico, Empresa Mixta, S.A., a abonar en la fecha del primer desembolso efectivo de tales inversores.

CUARTA.- Las obligaciones y derechos que contraen y adquieren las partes contratantes serán las que nacen del presente contrato. En lo no previsto los intervinientes se remiten a la vigente normativa legal.

QUINTA.- Ambas sociedades quedan sometidas a la jurisdicción de los Tribunales de DIRECCION000 para ventilar las cuestiones que se deriven del presente contrato.

Y para que así conste, se firma el presente por quintuplicado ejemplar y a un solo efecto en el lugar y la fecha del comiendo indicado.'.

DECIMOQUINTO.- A propuesta de la Gerencia Municipal de Urbanismo, según se acordó en su Consejo de gestión del 10- 4-89, se remitió al Pleno del Ayuntamiento de DIRECCION000 la necesidad de pase al dominio público municipal de los terrenos delimitados en el Sistema General de Espacios Libres, como Area Pública destinada a ocio cultural o recreativo, y para la instalación de un parque de Atracciones Temático y otros usos análogos. La propuesta fue llevada al Pleno, que se celebró el 25-4-89 donde se acordó por mayoría (16 votos del Grupo Andalucista) 1.- Declarar la utilidad pública de las obras y la necesidad de ocupación de terrenos y edificios .. con destino a la instalación de Parque de Atracciones Temático y otros usos de carácter cultural. 2.- Aprobar la relación de propietarios afectados. 3.- Solicitar del Consejo de gobierno de la Junta de Andalucía la excepcional declaración de urgencia y 4.- Facultar a la Alcaldía y al Gerente de la GMU para impulsar y tramitar el expediente expropiatorio. Por acuerdo del Pleno Municipal de 8-3-90, y luego de un extenso debate sobre la demora del Consejo de Gobierno de la Junta de Andalucía de declarar la urgencia de expropiación (cuya solicitud se produjo en 21-7-89) y ante el informe favorable a la expropiación por los Servicios Jurídicos de la Dirección General de Admón. Local de la Junta, se acordó por mayoría reiterar la dicha declaración de urgencia, previo debate en el que el portavoz del grupo municipal del PSOE Sr. Andrés , después de atribuir al equipo de gobierno que no les hubieran facilitado datos de este asunto, mostró un ejemplar del contrato firmado por los Sres. Alcalde y Arturo y Aurelio de 8-11-88 a que se hizo referencia antes, y solicitó su lectura e incorporación al acta que se levantara de la sesión, como así se hizo.

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del T.S.J.A. (sede Sevilla) dictó sendas sentencias en los recursos 4645/89 y 4654/89 interpuestos por los parcelistas de la Asociación, favorables a la anulación de los acuerdos expropiatorios por la ausencia de publicación integra de las Normas de la I Modificación del PGOU, Sentencias después revocadas por la de la Sala 3° del TS de 7-4-95 que las dejan sin efecto y, declaran la cuestión prejudicial penal derivada de esta causa.

DECIMOSEXTO.- En DIRECCION000 , a 31 de Mayo de 1.989, se firmó el siguiente contrato cuyas cláusulas son del siguiente tenor:

'Reunidos de una parte, D. Arturo , mayor de edad, casado, residente en Los Angeles, California, NUM004 DIRECCION008 , y con pasaporte número ..

Y de otra D. Alvaro , mayor de edad, y D. Jose Miguel , mayor de edad, casado, residente en El Puerto de DIRECCION021 , Calle DIRECCION022 , NUM029 y con DNI número ..

Actúa el primero en nombre y representación de la entidad mercantil, DIRECCION007 ) LTD. , (RPI) según poder que asegura vigente, y cuya copia se une al presente.

Y los segundos, en nombre y representación de la entidad mercantil DIRECCION006 .) según poderes que también aseguran vigentes y suficientes, y cuya copia se une al presente.

Ambas partes reconociéndose mutua capacidad para este acto,

EXPONEN:

PRIMERO: Que la entidad mercantil DIRECCION006 ., se ha constituido con el objeto de construir, explotar y desarrollar el parque temático de DIRECCION000 , España.

SEGUNDO: La entidad mercantil DIRECCION007 ) LTD. , y asociados, que luego se dirán, vienen desarrollando hasta la fecha una serie de actividades encaminadas a hacer posible la realización de dicho parque, en un campo complejo de actividades que comprenden desde su concepción y diseño, estudios previos económicos y técnicos, hasta su realización efectiva y puesta en funcionamiento, labores y trabajos que ha venido desarrollando en colaboración con otra serie de empresas y personas físicas, cuya relación, no exhaustiva, es la que sigue:

DIRECCION007 ,

Inc. Monarch Industries

J.R. Minick Associates

Economic Consulting Services

Duell Corporation

R.F Janl Productions

J. Scott Brown and Associates

Inpulsa, S.L.

The Omnis Company

TERCERO: Que deseando mantener ambas partes, y continuar en el estado de mutua colaboración que vienen manteniendo hasta el presente, en el desarrollo total del proyecto, hasta su realidad efectiva y puesta en funcionamiento, y su posterior gestión y dirección, ambas partes llevan a efecto el presente contrato conforme a las siguientes ESTIPULACIONES

PRIMERO: OBJETO

Constituye el objeto de este contrato, por un lado, la aportación tecnológica desde su concepción y diseño por parte de RPI y asociados, en la realización y ejecución del proyecto del Parque Temático DIRECCION006 , en DIRECCION000 , hasta su puesta en funcionamiento y dirección y operación del mismo en el plazo y condiciones que se determinan en el presente y que se detallan en el Apéndice A; y por el, otro, unas compensaciones económicas razonables, que se pactan en el presente, a satisfacer por parte de DIRECCION006 . como contraprestación'.

DECIMOSEPTIMO.- El 17 de Julio de 1.989 D. Rosendo se dirige, en nombre de DIRECCION007 a DIRECCION002 en comunicación donde se le manifiesta que 'si en el plazo que finaliza a final de este mes de Julio, no se ha entregado el terreno, para la construcción del Parque por parte del Ayuntamiento se considerará rescindido el contrato y abandonado el proyecto'.

DECIMO-OCTAVO.- El 17 de octubre de 1.989, se firmó el siguiente contrato: 'REUNIDOS:

De una parte D. Iván , Teniente-Alcalde Delegado de Urbanismos, Infraestructura y Medio Ambiente, en nombre y representación de la Gerencia Municipal de Urbanismo por delegación expresa del Sr. Presidente del Consejo de Gestión de la misma.

Y de otra D. Germán , vecino de DIRECCION000 (Cádiz) con domicilio en Parque DIRECCION023 , NUM030 y con D.N.I. n° NUM031 que actúa en su nombre y representación.

Ambas partes reconociéndose mutuamente capacidad legal suficiente, en cumplimiento de las disposiciones contenidas en el Reglamento de Contratación de las Corporaciones Locales y demás normas de aplicación, celebran el presente contrato y lo otorgan con sujeción a las siguientes:

CLAUSULAS

1.- OBJETO.- La realización del trabajo profesional que a continuación se describe 'proyecto de valoración de la Finca Los Garciagos (Sistema General Suelo No Urbanizable) en DIRECCION000 '.

2.- HONORARIOS.- Según administración.

En todo lo no previsto en este documento regirá el Reglamento de Contratación de las Corporaciones Locales, Pliego de condiciones técnicas y demás disposiciones legales de aplicación.

Y en prueba de conformidad con cuanto antecede, ambas partes lo suscriben en triplicado ejemplar, a un solo efecto en el lugar y fecha inicialmente expresados'.

DECIMONOVENO.- El 5-9-89, por el Alcalde Sr. Humberto se dirigió carta al Consejo de Administración de DIRECCION006 del siguiente tenor: 'Estimados Señores:

Por medio de una carta recibida en este Ayuntamiento el pasado día dos de Agosto y de diversas informaciones dadas por la prensa, hemos tenido conocimiento de la decisión de esa sociedad, ignoramos si tomada válida, legal y de acuerdo a sus estatutos, de cancelar las negociaciones con el Ayuntamiento de Jerez de cara a la construcción de un Parque Temático en nuestro término municipal.

Entendemos que esta decisión conlleva el incumplimiento por parte de DIRECCION006 . de los siguientes contratos suscritos con este Ayntamiento:

1.- Contrato firmado el pasado día siete de Diciembre de mil novecientos ochenta y siete por parte de Mr. Arturo y D. Franco , en representación de DIRECCION007 y DIRECCION002 . respectivamente, referente a la realización de un estudio para a implantación de un Parque Temático en DIRECCION000 , con diseño completo y definitivo del mismo.

2.- Contra de fecha ocho de Noviembre de mil novecientos ochenta y ocho, por parte de Mr. Arturo y D. Aurelio , ambos en nombre y representación de DIRECCION006 ., cuyo objeto era la incoación por parte del Ayuntamiento de expediente de expropiación forzosa de los terrenos señalados en un anexo de dicho contrato que servirían de ubicación al Parque Temático proyectado, cuya ratificación, según expresa dicho contrato, debió ratificarse en la asamblea constituyente de la mencionada sociedad.

Cabe destacar la obligación que establece dicho contrato en su cláusula segunda para DIRECCION006 ., de abonar el importe de los justos precios determinados para la adquisición de los bienes y derechos objeto de la expropiación, mediante ingreso en las arcas municipales, condición 'sine qua non' para que el Ayuntamiento pueda proceder a la misma'.

VIGESIMO.- El 19-2-90 por el Procurador D. Juan Pablo Morales Blazquez en nombre del Ayuntamiento de DIRECCION000 formuló querella criminal 'por los presuntos delitos de estafa, falsedad documenta, uso de documento falso con intención de lucro y apropiación indebida contra el representante legal de la Entidad DIRECCION007 , DON Arturo , LOS CONSEJEROS Y ACCIONISTAS DE LA CITADA ENTIDAD DIRECCION007 y DON Braulio , aduciendo que la entidad DIRECCION007 había obtenido los pingues beneficios antes dichos, y no solo no cumplió el contrato para la instalación del Parque Temático en DIRECCION000 , sino que, valiéndose de engaños y falsedad trata ahora de establecerlo en ciudad distinta, con el consiguiente incumplimiento de contrato y los cuantiosos daños y perjuicios derivados de su actuación punible.'

VIGESIMOPRIMERO.- Por causas que no constan bien delimitadas en estos Autos, pero posiblemente por la no disponibilidad de los terrenos previstos para el Parque Temático en DIRECCION000 , la empresa DIRECCION006 ., por mediación de Don. Braulio y Jose Miguel , se dirigió en junio de 1.989 al Alcalde de Lebrija (Sevilla), lo que propició que la Sociedad de Desarrollo de Lebrija SODELSA adquiriese una finca por una suma de 370 millones de pesetas con el fin de instalar en dicha localidad un parque temático, a más de abonar 40 millones como pago de un estudio y proyecto del dicho parque temático, todo ello producto de un convenio de colaboración firmado entre el Ayuntamiento de Lebrija y DIRECCION006 . No consta en esta causa que se haya llevado a cabo el denominado Parque Temático de Lebrija.

Fundamentos

PRIMERO.- La primera cuestión que ha de resolver la Sala, previa a la calificación de los hechos que se han declarado probados (a la vista y examen de la abundantisima prueba documental y testifical practicada a lo largo de las numerosas sesiones del juicio oral), es la planteada por la defensa de los acusados y relativa al cambio de los hechos objeto de calificación provisional, respecto de los que se concretan en trámite de conclusiones definitivas, ya que entiende que tal cambio cualitativo le ha mermado su derecho de defensa.

Acerca de esto, la doctrina jurisprudencial puede resumirse así:

a) 'las garantías implicitas en un proceso público han de llevar consigo las prevenciones que del principio acusatorio se deriva lógica y racionalmente, porque la defensa, ha de saber de cuanto en su contra se esgrime dentro de la debida correlación entre lo que se pide y lo que se sentencia (sentencia del TS 31-Octubre-1.996). En ese contexto es evidente que las conclusiones definitivas constituyen la cuestión a dilucidar, el tema, los límites del juicio y la vinculación del Tribunal. Es así pues, que esa calificación definitiva es el apoyo básico para la construcción de la sentencia (sentencia TS de 18-Noviembre- 1.991)'.

La solución que debe adoptarse incide directamente en la indefensión que eventualmente pudieran sufrir los acusados. Y afirma el Tribunal Supremo: 'sólo si se causa una manifiesta indefensión material cabrá rechazar la pretensión en potencia ejercitada por la acusación al modificar sorpresivamente sus conclusiones. Porque si los hechos son los mismos, si estos hechos básicos han sido debatidos convenientemente, antes y durante el juicio, no puede hablarse de vulneración del principio acusatorio' (sentencia TS. De 24 de Mayo de 1.996). Lo concluyente es que el acusado tenga la oportunidad de defenderse, pronunciándose no sólo sobre la realidad de los hechos aducidos por la acusación en las conclusiones definitivas, sino también sobre su ilicitud y punibilidad (sentencia del

TS de 26 de Febrero de 1.994). Según el Tribunal Constitucional (sentencia de 19 de Febrero de 1.987) esos hechos marcaran el límite entre lo prohibido y lo permitido

b) En otras palabras, 'si se vulnera el principio acusatorio el proceso se desenvuelve sin garantia alguna en contra de lo que sirve de fundamento al art. 24 de la Constitución y con causación de indefensión. El derecho a ser informado de la acusación exige un conocimiento completo del tema debatido, con objeto de evitar un proceso penal inquisitivo que se compadece mal con un sistema de derechos fundamentales y de libertades públicas (sentencia del Tribunal Constitucional de 11- Noviembre de 1.991)'. De ahí que el inculpado tenga derecho a conocer oportunamente el alcance y contenido de la acusación, en tanto que la indefensión se producirá si, de modo sorpresivo, es blanco el acusado de novedosas imputaciones hechas valer cuando han precluido sus posibilidades de defensa. Nada de eso acontece cuando los hechos han sido objeto de debate contradictorio, finalmente sometido a la prueba propuesta por las partes. El respeto a los hechos debatidos, por estar comprendidos en el ámbito de lo que es la conclusión o calificación, primero provisional y después definitiva, es tan esencial que cualquier otra cosa que se diga en torno al principio acusatorio ha de girar alrededor de tal postulado. Dice la sentencia del TS de 8 de Marzo de 1.994, que 'el verdadero escrito de acusación es el de conclusiones definitivas, pues de otro modo, se haría inútil la actividad probatoria practicada en el juicio oral'. Lo que ocurre es que esa 'imputación tardía', a que alude la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de Junio de 1.993, es asumible si no se altera el objeto del proceso, y especialmente si se tiene en cuenta el cambio operado para suspender la vista oral, con objeto de facilitar la adecuada defensa. Y es que, siguiendo la sentencia del Tribunal Constitucional de 29 de octubre de 1.986 el objeto del proceso no se identifica tanto con una calificación jurídica como con un hecho individualizado como delito. Solamente si los hechos acogidos en las conclusiones definitivas son nuevos, es cuando cabe hablar de indefensión, dice la sentencia del Tribunal Constitucional de 19 de Febrero de 1.987.

c) En consonancia con lo dicho se plantea en la sentencia del TS de 28-Febrero-2.001 el alcance del cambio de conclusiones, al finalizar la práctica de la prueba, la respuesta es bien clara, pues conforme al art. 732 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la posibilidad de cambio o modificación de las conclusiones provisionales por las definitivas, no contiene excepción alguna, por lo que puede afectar a los hechos, a su calificación jurídica o a las consecuencias penales, procesales y económicas. El único matiz viene dado por los principios de contradicción y defensa, por lo que si la parte entiende que se ha producido un cambio sustancial respecto a lo inicialmente contenido en conclusiones provisionales, puede solicitar aplazamiento de la vista para aportar nuevos elementos de descargo o, si por el contrario, disponía de la prueba suficiente para contradecir la nueva petición, tal como lo permite el art. 793,7 de la Ley de Enjuiciamiento criminal, según doctrina seguida por las sentencias del TS de 27- Abril-1.993 y 1-Febrero-1.996.

A la vista de lo acabado de exponer, no puede acogerse el alegato de indefensión, pues tanto la defensa como los responsables civiles subsidiarios han tenido a su disposición todos los elementos de que ahora dispone la Sala para el estudio de lo que en esta causa se ventila, sin que, en concreto, el hecho de hacer especial hincapié en los contratos que firmo el acusado Sr. Humberto en el escrito de conclusiones definitivas y por el contrario, mantener que la expropiación de las parcelas de los querellantes era lo que configuraba los tipos delictivos como decían las conclusiones provisionales signifique genero alguno de indefensión, conforme se ha acabado de decir, parafraseando doctrina jurisprudencial.

SEGUNDO.- Se atribuye a los acusados por la acusación particular sendos delitos de prevaricación de acuerdo con lo establecido en el art. 358 del Código Penal de 1.973, consistentes en dictar a sabiendas una resolución administrativa injusta, actualmente tipificados en el art. 404 del vigente Código Penal, que sanciona a la Autoridad o Funcionario público, que a sabiendas de su injusticia dictare una resolución arbitraria en un asunto administrativo. Así mismo se imputa al Sr. Humberto también por la acusación particular la comisión de un delito de malversación de caudales públicos.

Por lo que se refiere al delito de prevaricación ya definido, es necesario examinar los requisitos que deben concurrir según doctrina jurisprudencial para apreciar tan grave delito, requisitos que han sido pormenorizados en la sentencia del TS de 24-Noviembre-1.998, y a cuyo tenor deben concurrir para que se entienda realizado el delito en cuestión (como ya señalaba doctrina de esta Sala en sus Autos de 19-Febrero-1.992, 31-Marzo-1.993 y 5-Septiembre- 1.994, entre otros), los siguientes requisitos:

1) Desde el punto de vista del sujeto activo, este debe ser un funcionario público, en cuyo concepto está comprendida así mismo la autoridad, debiendo acudirse al art. 119 del Código Penal para encontrar la definición que debe ser tenida en cuenta a los efectos de integración del tipo del citado artículo 358.

2) El Funcionario o Autoridad debe dictar una resolución en asunto administrativo que, ante todo deba reputarse contraria a Derecho, bien porque se haya dictado sin tener la competencia legalmente exigida, bien porque no se hayan respetado las normas de procedimiento en la génesis de la resolución, bien porque el fondo de la misma contravenga lo dispuesto en la legislación vigente o suponga una desviación de poder.

3) Por resolución ha de entenderse, a los efectos de este delito, y según doctrina del TS (sentencias de 17- Septiembre-1.990, 21-Febrero-1.994 y 14 de Julio de 1.995), 'cualquier acto administrativo que suponga una declaración de voluntad de contenido decisorio, que afecte a los derechos de los administrados o a la colectividad en general, bien sea expresa o tácita, oral o escrita'.

4) Sin embargo, no es suficiente que una resolución sea contraria a Derecho para que constituya un delito de prevaricación; el control de legalidad de los actos de la Administración corresponden, en principio, a la jurisdicción contencioso-administrativa, y no sería compatible con una correcta articulación entre los poderes del Estado, una sistematica criminalización de los actos de la Administración que estuviesen en contradicción con la Ley o implicasen desviación de poder, como ocurriria si todo acto administrativo ilegal fuese considerado injusto. Una resolución ilegal no es sólo por ser ilegal, una resolución injusta: la injusticia supone un 'plus' de contradicción con la norma, que es lo que justifica la intervención del Derecho Penal. La jurisprudencia del TS ha repetido ultimamente, rectificando doctrina anterior extensiva de la conceptuación de lo injusto que únicamente cabe reputar injusta una resolución administrativa y a los efectos de incardinarla en el tipo de prevaricación, cuando la ilegalidad sea 'evidente, patente, flagrante y clamorosa' y hasta 'grosera y esperpentica' (sentencias del TS. De 10 Julio de 1.995, 3-Marzo-1.997, 14-Junio-1.999 y 2 de Febrero de 2.001).

El Código Penal de 1.995 se ha situado en la misma línea restrictiva al asociar, en su art. 404, la injusticia de la resolución con su arbitrariedad. La identificación de la injusticia de una resolución con su ilegalidad ha puesto el acento en el dato más objetivo del 'ejercicio arbitrario de poder', proscrito por el art. 9.3 de la Constitución. Se ejerce arbitrariamente el poder 'cuando un funcionario dicta una resolución que no es efecto de la aplicación de la Constitución ni del resto del ordenamiento jurídico, a los que están sujetos tanto los poderes públicos como los ciudadanos, según el art. 9.1 de la Constitución, sino pura y simplemente de su capricho o de su voluntad convertida irrazonablemente en fuente de normatividad. Cuando se actua así y el resultado es una injusticia es decir, una lesión del Derecho que ha de reconocerse a uno u otro ciudadano o al interés colectivo, es cuando aparece el elemento objetivo de la prevaricación' (sentencia del TS de 26- Octubre-2.000).

5) Ahora bien, para que el delito se entienda cometido, se requiere además que el funcionario actúe a sabiendas de la injusticia de la resolución que dicta. La expresión 'a sabiendas' no sólo elimina del tipo su posible comisión culposa, sino también la comisión con dolo eventual. El delito de prevaricación previsto en el párrafo primero del antiguo art. 358 admite tan sólo el dolo directo. Se comete, pues, 'cuando el funcionario, teniendo plena conciencia de que resuelve al margen del ordenamiento Jurídico, y de que ocasiona un resultado materialmente injusto, actúa porque quiere este resultado y antepone su voluntad a cualquier otra consideración' (sentencias del TS de 7- Febrero-1.997 y 23-Octubre-2.000).

TERCERO.- Todos estos requisitos y condicionamientos tienen una muy clara fundamentación teórica que con palabras de la sentencia del TS de 18-5-99 conviene exponer: ' En todo Estado constitucional inspirado en el principio clásico de división de poderes se establece un sistema de controles y contrapeso mutuos para garantizar la limitación del poder, el sometimiento de su ejercicio al ordenamiento jurídico y los derechos y libertades de los ciudadanos. Una manifestación, entre otras, de esta característica del Estado constitucional es el art. 106.1 CE en el que se dice que 'los Tribunales controlan la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuación administrativa, así como el sometimiento de ésta a los fines que la justifican', precepto que residencia en los Tribunales el control para que la actuación de la Administración Pública se realice 'con sometimiento pleno a la Ley y al Derecho' tal como exige el art. 103.1 CE. Este control, sin embargo, no está atribuido a todos los Tribunales indistintamente sino de forma exclusiva a los del orden contencioso-administrativo, a los que el art. 24 LOPJ declara competentes para conocer de las pretensiones que se deduzcan frente 'a disposiciones de carácter general o a actos de las Administraciones Públicas españolas', así como 'de las que se deduzcan en relación con actos de los Poderes públicos españoles de acuerdo con lo que dispongan las Leyes'. En consecuencia, el control de legalidad de los actos -concreción que ya es necesario realizar a los efectos de esta resolución referida al enjuiciamiento de un acto- de los órganos de la Administración pública corresponde a los Juzgados y Tribunales del orden jurisdiccional contencioso- administrativo. Este control no debe ser confundido con el enjuiciamiento, por los Jueces y Tribunales del orden jurisdiccional penal, de las personas que, ocupando o desempeñando las funciones propias de órganos de la Administración, incurren en conductas que revisten caracteres de delito. Los Jueces y Tribunales penales están llamados a juzgar a las autoridades y funcionarios que presuntamente hayan realizado un hecho penalmente típico, pero no lo hacen en el ejercicio de la función controladora establecida en el art. 106.1 CE, sino en el ejercicio de la potestad jurisdiccional genérica que atribuye a todos los jueces y tribunales el art. 117.3 CE, destinada en el caso del orden jurisdiccional penal a hacer efectivo el mandato de igual sometimiento de ciudadanos y poderes públicos 'a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico' que establece y proclama el art. 9°.1 CE. Los Jueces y Tribunales penales no controlan, pues, a la Administración Pública sino que, sencillamente, declaran cuando procede ejercer el 'ius puniendi' del Estado contra la persona - autoridad, funcionario o ciudadano no investido de autoridad alguna- que se ha desviado en su comportamiento de la legalidad realizando un hecho penalmente típico.'

'Un claro indicio de que no puede ser confundida la ilegalidad administrativa con el delito de prevaricación lo tenemos en la enumeración que se hace en el art. 62 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, de los casos en que los actos de las Administraciones Públicas son nulos de pleno derecho. Encontramos en dicho precepto, por ejemplo, junto a los actos 'que lesionan el contenido esencial de los derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional', junto a los 'dictados por órganos manifiestamente incompetentes por razón de la materia o del territorio' y junto a los 'dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido o de las normas que contienen las reglas esenciales para la formación de la voluntad de los órganos colegiados', a los 'que sean constitutivos de infracción penal o se dicten como consecuencia de ésta', lo que parece indicar que para la ley es admisible la hipótesis de que un acto administrativo lesione el contenido esencial de un derecho fundamental, sea dictado por un órgano manifiestamente incompetente o producido prescindiendo por completo del procedimiento establecido -que son indudablemente supuestos de máxima ilegalidad- y que el acto en cuestión no sea, sin embargo, constitutivo de infracción penal.'

CUARTO.- Lo hasta aquí razonado permite afirmar, visto el relato de hechos probados, que la decisión de la Sala, por lo que concierne a la acusación de prevaricación ha de ser absolutoria, por dos razones: 1.- No aparecer el carácter injusto de las resoluciones dictadas y 2.- No estar acreditado el elemento subjetivo del tipo, es decir, que los acusados obraran a ciencia y conciencia de la arbitrariedad de su actuación.

En cuanto al primer extremo, y recordando lo dicho antes acerca de la presunta ilegalidad de la resolución administrativa, no basta tal ilegalidad, sino que, como señala el Ministerio Fiscal, es necesario que dicha resolución sea injusta en el sentido de que para favorecer a alguien, se cause perjuicio a otro, y aquí debe señalarse que, contrariamente a lo que de forma extensísima se argumentaba en el escrito de conclusiones provisionales, ningún perjuicio se causó a los ahora querellantes, ni con las modificaciones que sufrieron las parcelas que habían adquirido como rústicas, ni con la decisión expropiatoria que adoptó la Corporación Municipal de DIRECCION000 , habida cuenta la autonomía legal que tienen los Ayuntamientos para modificar los Planes Urbanisticos, si persiguen una mejor ordenación del suelo o una más correcta habitabilidad del entorno del municipio, 'Sobre cuya bondad legal y constitucional no cabe extenderse aquí'. También es de considerar la propia finalidad del instituto de la expropiación forzosa que no admite alegación en contra del interés común de la utilidad pública, con la excusa de expectativas o revalorizaciones urbanisticas futuras de fincas que se adquirieron con fines exclusivamente agrícolas, como aquí acontece.

Concretando aún más, ninguno de los contratos firmados por el acusado Sr. Humberto cumple los requisitos exigidos para su inclusión en el tipo penal, pues reconocida por la Ley (Arts. 21.1,1) y 88.3 de la Ley 7/1985 de 2 de Abril, de Bases de Régimen Local), la facultad de los Alcaldes de celebrar contratos de obras y servicios dentro del límite cuantitativo que señala la Ley, y no apareciendo en esta causa opinión o dictamen de los técnicos y asesores que redactaran los mismos y que pusieran de manifiesto su ilegalidad, irregularidad o desviación de poder, ha de concluirse en la aparente legalidad de los mismos, que respondían como del relato probatorio se infiere, a la promoción e impulso de unos proyectos de gran trascendencia para el futuro empresarial, turístico y en definitiva económico-social de la ciudad de DIRECCION000 , promoción, impulso y dirección apoyada, aprobada y alentada por las Instituciones públicas Diputación Provincial y Delegación de la Consejería de la Junta de Andalucía.

En lo referente al elemento subjetivo del tipo, es decir, el que los acusados obraran a ciencia y conciencia de la arbitrariedad de la actividad contractual o convencional dicha, al ser un elemento de la culpabilidad, en el que reside la primordial diferencia cualitativa entre la ilegalidad administrativa y la tipicidad penal, no basta deducirla de consideraciones ni hipótesis más o menos fundadas, sino que precisa, como en todo derecho incriminatorio, una prueba evidente de toda evidencia que no deje duda alguna de la clara conciencia de la arbitrariedad cometida, prueba que la Sala no ha obtenido de todo el material aportado a la causa, coincidiendo en esto con el Ministerio Fiscal.

Finalmente debe resaltarse que respecto del acusado Sr. Iván no aparece que firmase ningún contrato ni adoptase resolución administrativa que pueda tacharse de ilegalidad o injusticia, por lo que su acusación es claramente infundada.

QUINTO.- En resumen pues es el caso que los hechos imputados a los acusados y que se declararon probados no pueden incardinarse en el art. 358 del Código Penal de 1.973, ni lo hubieran podido ser tampoco, caso de que hubiesen tenido lugar bajo la vigencia del actual, en el art. 404 de éste. No se trata ya de que la expresión 'resolución injusta' no puede ser identificada con la mera ilegalidad de un acto administrativo, ni de que, como constantemente tiene declarada la doctrina de esta Sala, y se ha razonado antes, la resolución no puede considerarse injusta sino cuando se encuentra en una patente, notoria e incuestionable contradicción con el ordenamiento Jurídico. Se trata sencillamente de que los hechos declarados probados no son típicos, sin que sea necesario para tal estimación acudir a la interpretación restrictiva de la 'injusticia' que ha hecho la jurisprudencia para evitar que el control jurisdiccional de la legalidad de la actuación administrativa se residencie en todo caso y abusivamente en la jurisdicción penal.

SEXTO.- Se imputa al acusado Sr. Humberto en el apartado A) del epígrafe 'HECHOS' del escrito de conclusiones definitivas, el haber concertado un contrato de fecha 7-12-87 (que se transcribió antes), con los Sres. Franco y Arturo , por el que el Ayuntamiento de su presidencia se obligaba a pagar seiscientos mil dólares, o setenta millones ochocientas mil pesetas al cambio de entonces, para adquirir un 'Estudio para la implantación de un parque temático y diseño completo y definitivo del mismo en esta ciudad de DIRECCION000 ', y califica tal hecho como un delito de malversación de fondos públicos, previsto y penado en el art. 433 del vigente Código Penal y en el art. 396 del anterior y derogado Código de 1.973.

Este último precepto, que por la doctrina se ha dado en llamar 'malversación impropia', para distinguirla de la 'propia' del art. 394, castiga 'al funcionario que aplicare a usos propios o ajenos los caudales o efectos puesto a su cargo'.

La jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo ha delimitado los requisitos de la figura penal de la malversación concretándolos en los siguientes:

a)El elemento subjetivo, determinado por la cualidad de funcionario público del sujeto activo, en los términos del art. 119 del Código Penal.

b)El elemento objetivo, concretado en una realidad dispositiva de los caudales o efectos, que quiere decir, poder del funcionario sobre el destino de los bienes, ya sea de hecho de o derecho, (sentencias del TS de 24- febrero-1.995 y 1-Enero-1-996)

c)Los caudales o efectos han de gozar de la consideración de públicos y cobran tal naturaleza bien cuando de modo efectivo pasan a incorporarse al erario público, bien cuando percibidos por el funcionario, surge el derecho a su entrega o ingreso en el patrimonio estatal o municipal (sentencia TS de 10-Julio-95).

d) Una conducta típica consistente en aplicar a usos propios o ajenos dichos caudales, de tal forma que se emplee en estos bienes para un fin distinto del que tenían originariamente asignados, no exigiéndose, aunque normalmente le acompañe, un ánimo de lucro (sentencia del TS de 31- Enero-1-001)

SEPTIMO.- Como una exégesis más completa y esclarecedora del tipo penal la sentencia del Tribunal Supremo de 1 de Diciembre de 2.000 afirma: 'El art. 432, antes 394 del Código Penal de 1.973, exige, para que el delito de malversación quede integrado, que el funcionario tenga a su cargo por razón de sus funciones los caudales o efectos públicos que sustrajere o consistiere que otro sustraiga. Este requisito ha sido interpretado de modo flexible por la doctrina de esta Sala para la mejor protección del bien jurídico protegido, que no es sólo la indemnidad del patrimonio público (sentencia de 14 de Octubre de 1.997) sino sobre todo, el correcto funcionamiento de la actividad patrimonial del Estado, la confianza de los ciudadanos en la honesta gestión de los caudales públicos y la propia fidelidad al servicio que se encomienda a los funcionarios. De acuerdo con esta interpretación, es doctrina reiterada que no es necesario que el funcionario tenga en su poder caudales públicos por razón del servicio al que figura adscrito, sino que basta con que los caudales hayan llegado a su poder con ocasión de las funciones que efectivamente realiza el sujeto como elemento integrante del órgano público. En definitiva como afirma la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de Junio de 1.998 'tener a su cargo' significa no sólo responsabilizarse de su custodia material sino también ostentar capacidad de disposición o inversión, de tal manera que los caudales no puedan salir del organismo oficial sin la decisión del funcionario.

OCTAVO.- Como se acaba de decir y debe repetirse ahora el legislador, al describir el delito de malversación quiso tutelar no sólo los caudales públicos sino el correcto funcionamiento de la actividad administrativa del Estado, de las Comunidades Autónomas o de los Ayuntamientos, así como la confianza del público en el manejo honesto del erario de estas Entidades, además de la propia fidelidad al servicio de los funcionarios que de los caudales disponen; de ahí que la relación de dependencia entre el caudal y el sujeto activo, sea primordial en la vida jurídica de este delito así como la desviación torticera de aquellos caudales.

Por su parte, y esto incide de modo esencial en el supuesto que aquí se enjuicia la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de Marzo de 2.000 (con cita de las sentencias de 19-Junio-91, 12-Junio-93, 6-Julio-94, 3-Febrero-95, 8- Noviembre-95 y 14-Octubre-97) distingue entre las figuras de malversación de los arts. 394 y 396 del anterior Código Penal (y éste último precepto es el que sirve de soporte calificatorio a la acusación particular), 'el ánimo con que se realiza la incorporación al patrimonio de los caudales públicos' si se hace con 'animus rem sibi habendi' o de apropiación definitiva existirá una sustracción integrante del tipo del art. 394; si por el contrario se lleva a cabo con un 'animus utendi' esto es, con el propósito de uso transitorio y posterior reintegro de lo malversado, se estará ante una malversación de uso prevista en el art. 396 de dicho Código.

Esta distinción y la descripción del dolo especifico que caracteriza el delito de malversación, impide que se concluya de modo incriminatorio respecto del acusado Sr. Humberto , al no discutirse aquí que la disposición que se hizo de la suma de seiscientos mil dólares no fue para a crecer ni el patrimonio del dicho acusado ni de tercera persona, sino (como no se ha cuestionado en el juicio oral), para pago de unos servicios tendentes a la construcción del tal repetido Parque Temático de DIRECCION000 , obra esta que, como también se dijo era propiciada y apoyada por la Administración Autonómica y Provincial, y en la que puso todo su interés el Ayuntamiento presidido por el acusado, como complemento del Circuito de Velocidad, obras ambas de evidente interés público municipal y de notoria futura repercusión en el desarrollo económico de la comarca.

La calificación del hecho que formula la acusación particular como delito de malversación, afirma, en apoyo de su tesis, que el contrato de 7-Diciembre-87, que antes se transcribió, fue suscrito sin atenerse a la legalidad vigente, sin someterlo a expediente previo y sin informes del Secretario ni del Interventor de la Corporación, satisfaciéndose del erario municipal más de setenta y cuatro millones de pesetas, sin que la otra contratante DIRECCION007 entregara carta de crédito de cuatrocientos mil dólares a lo que se obligaba, y sin embargo se pagó el precio de un servicio sin que éste se prestase.

Debe repetirse aquí lo que antes se argumentó acerca de la ilegalidad de la resolución administrativa en relación con el delito de prevaricación: pese a que haya una contradicción normativa no puede surgir con sólo esta circunstancia el tipo delictivo. Y aquí ocurre otro tanto, con la particularidad de que la acusación debería haber probado todo aquello que da por supuesto, es decir, la ausencia de expediente administrativo y la existencia de informes desfavorables, para así poder destruir no sólo la presunción de inocencia del acusado, sino la apariencia de legalidad de la actuación administrativa, que aquí tiene unos indicios particularmente sólidos, cuales son que los mandamientos de pago ordenados por el hoy acusado tenían consignación presupuestaria, estaban anotados en el Diario de la Intervención Municipal, así como en el Libro de Caja y figuraban con la firma del Interventor del Ayuntamiento, sin constancia de reparo alguno por su parte.

Todo lo expuesto abona la ausencia del dolo necesario para completar el elemento de culpabilidad del delito de que se viene acusando, y tiene que abocar en la absolución del acusado.

NOVENO.- Finalmente, y para dar respuesta a todo lo alegado por la acusación en esta causa, la Sala debe pronunciarse sobre una velada calificación que se hace en el escrito que elevó a definitivas las conclusiones provisionales (y que en éste último se hacía de modo expreso), incriminando la conducta del acusado Sr. Humberto en el tipo penal del art. 397 del derogado Código Penal de 1.973, y ello porque este precepto castiga al funcionario público que diere a los caudales o efectos que administrare una aplicación pública diferente de aquella a la que estuviesen destinados.

Nos hallamos ante un precepto de carácter exclusivamente formalista, como dice la sentencia TS de 30 de Noviembre de 1.995, muy criticado por la doctrina científica, ausente de Códigos extranjeros y que ha desaparecido en el Código Penal vigente, pero que en todo caso, y si en pura hipótesis fuere aplicable como quería el escrito de acusación antedicho, habría de ser objeto de interpretación restrictiva, y no podría aplicarse a casos como el presente en el que no aparece que los caudales de los que se dispuso por el contrato de 7 de Diciembre de 1.987, tuviesen una específica y concreta aplicación de la que fueron distraídos, además de que, como afirma la sentencia del TS de 24 de Febrero de 1.992, tal precepto, después de la reforma de la Ley Orgánica de 25 de Junio de 1.983, ha de ser medido e interpretado necesariamente a través del prisma de la culpabilidad subjetiva, con análisis concreto y pormenorizado de la intencionalidad del inculpado en la realización de los hechos de que viene siendo acusado.

En definitiva y por todo lo expuesto la Sala ha llegado a una convicción absolutoria respecto de los delitos de que se acusa a los aquí imputados y así debe declararse.

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, actuando como Sala de lo Penal, dicta el siguiente

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos libremente y con todos los pronunciamientos favorables a D. Humberto y D. Iván de los delitos de prevaricación y malversación de caudales públicos de que venían siendo acusados, así como al Excmo. Ayuntamiento de DIRECCION000 y la Gerencia Municipal de Urbanismo de dicha Ciudad de las responsabilidades civiles exigidas, declarando de oficio todas las costas causadas, incluidas las de la acusación particular y dejando sin efecto las medidas de aseguramiento que se adoptaron para hacer frente a las responsabilidades civiles.

Notifíquese la presente sentencia a las partes personadas, instruyéndoles que contra la misma cabe interponer RECURSO DE CASACION ante la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, que en su caso, deberá prepararse ante esta Sala de lo Civil y Penal en el término de cinco días a partir del siguiente al de la última notificación de esta sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.