Sentencia Penal Nº 25/2004, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 52/1999 de 19 de Enero de 2004

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION 17ª

MADRID

ROLLO GENERAL : 52/99

PROCEDIMIENTO : ABREVIADO 5667/97

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 22 DE MADRID

MAGISTRADOS:

D. JESUS FERNANDEZ ENTRALGO

(Presidente)

D. JAVIER MARTINEZ LAZARO

D. EDILBERTO GALAN PARRILLA

La Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, en la causa de

referencia , ha dictado,

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD, EL REY,

la siguiente

SENTENCIA Nº 25/04

En Madrid, a diecinueve de enero del año dos mil cuatro.

Antecedentes

Por esta Sección se dictó en fecha 7 de noviembre del año 2000 Sentencia nº 668/2000, cuya parte dispositiva contenía el siguiente

SEGUNDO.- Notificada la sentencia, se interpuso recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de Ley e infracción de precepto constitucional por la acusación de Verónica.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, solicitó la inadmisión del mismo, dándose igualmente por instruida la representación de la parte recurrida, impugnando el recurso interpuesto por la acusación particular.

La Sala Segunda del Tribunal Supremo dictó sentencia en fecha de 5 de diciembre del 2002 con el siguiente pronunciamiento: "Que debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación por quebrantamiento de forma con estimación de su motivo cuarto y sin entrar en el examen de los restantes, interpuesto por la Acusación Particular Verónica; y, en su virtud, casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid Sección 17ª de fecha 7 de noviembre del 2001, en causa seguida contra el acusado Ildefonso que fue absuelto de los delitos de falsedad en documento mercantil, continuado de apropiación indebida y societario, debiéndose devolver las actuaciones al Tribunal de instancia a fin de que por la misma Sala se proceda a la redacción de nueva sentencia con arreglo a Derecho. Se declaran de oficio las costas procesales. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió".

En virtud de ello, se dictan los siguientes:

Hechos

Apreciando en conciencia la prueba practicada en juicio, expresa y terminantemente se declara probado que, hasta el día primero de mayo de mil novecientos noventa y cuatro, Federico era DIRECCION000 de una empresa unipersonal dedicada a la construcción y comercialización de gruitarras y de material relacionado con ese instrumento.

En ella trabajaba su hijo Ildefonso, nacido el día cuatro de octubre de mil novecientos cincuenta y siete. Prestaba sus servicios como artesano constructor de guitarras, percibiendo por ello una remuneración económica.

El primero de mayo de 1991 se consolidó su situación como contrato de trabajo por tiempo indefinido. El 1º de febrero de 1994 causó alta en el régimen especial de trabajadores autónomos.

Federico hacía entregas periódicas de dinero -cuya causa no consta- a su esposa Verónica.

El primero de febrero de mil novecientos noventa y cuatro, se constituyó la sociedad de responsabilidad limitada «Federico, S.L.».

Tenía como objeto social la elaboración, construcción y venta de guitarras y productos relacionados con este instrumento musical; pudiendo en el desarrollo de su objeto incluso, intervenir en la mediación, representación, construcción, montaje, importación, comercialización, asesoramiento técnico y reparación de guitarras, materiales y elementos relacionados con ellas.

Eran socios:

[1] Ildefonso, titular de cuarenta participaciones sociales que representaban el cuarenta por ciento del total del capital social;

[2] Encarna y

[3] Teresa, ambas hermanas de Ildefonso, DIRECCION001 respectivamente de veinte participaciones, representativas, cada una, del veinte por ciento del capital social;

[4] Verónica, hermanastra de los anteriores, DIRECCION000 de diecinueve participaciones, representativas del once por ciento del capital; y

[5] el propio Federico, DIRECCION000 de una participación, que representaba el uno por ciento del capital social.

Federico siguió, sin embargo, dirigiendo, gestionando y controlando personalmente la empresa como antes de su transformación en sociedad. Dado su carácter familiar, las Juntas de socios no se ajustaban a los requisitos legales de convocatoria, mayorías de constitución y adopción de acuerdos y constancia escrita de lo decidido, sino que se trataba de reuniones informales no documentadas o registradas de una manera rudimentaria.

Así ocurrió con la Junta Universal que se dice celebrada (sin que conste que no lo haya sido) en fecha 30 de junio de 1994.

Federico falleció el 6 de julio de 1994.

A partir de entonces, Ildefonso desempeñó las mismas funciones que su padre, entre ellas, la de DIRECCION002 de hecho de la sociedad (siendo designado formalmente como tal en la Junta General Extraordinaria celebrada el 28 de enero del 2000, en la que se ratificó su actuación anterior) y no sólo asumió la dirección del negocio, sino que desempeñó también una actividad profesional como artesano constructor de guitarras, atendiendo además al público en la tienda. Percibía percibiendo por ello una retribución contabilizada, que abarcaba tanto el sueldo como las pagas a la Seguridad Social.

Ildefonso siguió administrando y gestionando la sociedad en la forma propia de una empresa familiar. Funcionaba de modo informal, sin cumplir las formalidades legales, y se llegaron a celebrar Juntas sin la estricta observancia de tales formalidades legales.

Además, no se llegó a integrar en la sociedad debidamente a Teresa. Las relaciones de los demás socios con ella fueron tensas, por diferencias personales y discrepancias acerca de la marcha de la empresa. Especialmente graves fueron los problemas derivados de las pretensiones de información de las cuentas anuales, reclamadas extemporáneamente por lo que fueron sistemáticamente rechazadas.

Dejaron de pagarse, además, a Encarna, esposa de Federico, las cantidades que éste acostumbraba a darle mientras él vivió, y que no consta se haya embolsado directa y personalmente, y en su propio beneficio, Ildefonso.

La gestión de Ildefonso fue finalmente ratificada por la Junta General Extraordinaria celebrada en veintiocho de marzo del año dos mil.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados no son legalmente constitutivos de ninguno de los delitos por los que se sostienen las acusaciones.

Debe significarse que existe un principio básico en el campo penal cual es el de la intervención mínima, cuyas consecuencias en la obligada interpretación de las normas jurídicas de conformidad con la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, así como la existencia dentro de la esfera civil de unos cauces adecuados para que los interesados puedan dilucidar sus diferencias, impone como lógica consecuencia una aplicación restrictiva y estricta de las normas penales correspondientes, doctrina aplicable al caso que nos ocupa, como se razonará a continuación.

La ponderación del Tribunal en el caso enjuiciado debe partir del contexto en que surge el conflicto.

Así, en un principio la sociedad que ahora gestiona el acusado era una empresa unipersonal de construcción artesanal de guitarras y de ventas del indicado instrumento musical por otras empresas, que venía gestionando el padre del acusado, Federico, y en la que trabajaba el propio acusado, percibiendo por ello una remuneración económica en concepto de lo que -a falta de contrato escrito que permita otra calificación, jurídica-, cabe considerarse como una relación jurídica laboral tácita entre el padre del acusado (como empleador) y este (como trabajador por cuenta de aquel).

En un momento determinado, en fecha 1 de enero de 1994 lo que era una empresa individual se transformó en una sociedad limitada formada por el acusado Ildefonso propietario de cuarenta participaciones sociales que representaban el cuarenta por ciento del total del capital social; Encarna, propietaria de veinte participaciones que representan el veinte por ciento del capital social; Teresa, propietaria de veinte participaciones sociales, que igualmente representaban el veinte por ciento del capital social; Verónica, querellante en las presentas actuaciones y que es propietaria de diecinueve participaciones sociales que representan el once por ciento del total del capital social, y finalmente Federico, DIRECCION000 de una participación social que representa el uno por ciento del capital social; todo ello, según la escritura de constitución de la Sociedad de fecha dos de diciembre de mil novecientos noventa y tres, incorporada a las actuaciones, así como también del resto de documentación en especial la copia autorizada del requerimiento a instancia de Manuel González Contreras S.L. de fecha veintiocho de marzo del dos mil.

Su objeto social fue la elaboración, construcción y venta de guitarras y productos relacionados con este instrumento musical. Pudiendo en el desarrollo de su objeto, incluso, intervenir en la mediación, representación, construcción, montaje, importación, comercialización, asesoramiento técnico y reparación de guitarras y materiales y elementos relacionados con ellas.

Por tanto, de tal sociedad formaban parte Federico y la totalidad de los hijos.

La Sociedad Limitada constituyó en realidad una mera forma jurídica bajo la que se encubría una empresa de índole familiar, gestionada hasta su fallecimiento, el día seis de julio de mil novecientos noventa y cuatro por Federico e inmediatamente después por Federico quien asumió todas las funciones de su padre y entre ellas la de DIRECCION002 de la Sociedad -como así se ratificó por la Junta General Extraordinaria celebrada el día veintiocho de marzo del dos mil.

La empresa, sin embargo, no experimentó plenamente una solución de continuidad por la transformación de unipersonal en societaria; y de ahí que, en su funcionamiento, siguiera siendo administrada y gestionada en la forma propia de una empresa personalista. Por lo demás, el conjunto de hijos matrimoniales del fallecido forman -junto con su madre, María Milagros- un grupo cerrado que si no margina, al menos no integra debidamente a la hija de Federico habida fuera del matrimonio, Verónica.

Los datos antedichos, son relevantes desde el punto de vista jurídico-penal, por dos razones:

a) porque para valorar la culpabilidad del acusado será importante tener en cuenta esa continuidad del funcionamiento de la empresa; fue el mismo quien asumió tal continuidad, dedicándose plenamente, al negocio que creó su padre, despreocupándose, tal y como él mismo manifestó ante este Tribunal, por la llevanza de una correcta contabilidad, como así le venía legalmente exigido. De modo que el acusado ejerció sus funciones tal y como él pensaba que lo hacía su padre quien por lo visto no le dio la importancia que debería haberle dado a la transformación de la sociedad, ya que incluso siguió llevando el negocio personalmente.; y,

b) porque la sociedad es lo que los socios son. La ficción de personalidad no puede ocultar el carácter familiar de la sociedad en cuestión.

Sentado lo anterior, y analizándose en su conjunta e individualmente la prueba practicada en el acto del juicio oral, así como la abundante documental que obra en las actuaciones, este Tribunal considera que no concurren en el presente caso los presupuestos exigibles en orden a la imputación de los delitos de falsedad, apropiación indebida y delito societario.

En cuanto al delito de falsedad en documento mercantil el que se acusa al ponerse en duda la celebración de la Junta Universal celebrada en fecha treinta de junio de mil novecientos noventa y cuatro, no existe prueba de que efectivamente no hay tenido lugar la referida Junta.

El acusado refirió que se celebró la Junta el día treinta de junio de mil novecientos noventa y cuatro; aseguró que estuvieron presentes todos los accionistas, asistiendo su padre Federico en representación de su hija Teresa a la sazón menor de edad. Añadió haberse levantado acta de celebración de la referida Junta.

Encarna, hermana del acusado y partícipe de la sociedad, aseguró haberse celebrado la Junta; si bien no con las formalidades legales, calificándola de "reunión".

Juan, asesor contable y fiscal de la sociedad dijo tener conocimiento de que efectivamente se había celebrado la referida Junta.

En la documental obrante en las actuaciones consta certificación del acusado, quien como DIRECCION002 de la sociedad certificó que se constituyó, en el domicilio social, la Junta General Universal a fecha treinta de junio de mil novecientos noventa y cuatro aprobándose los acuerdos que figuran en la misma. En idéntico sentido consta la copia autorizada ante Notario del acta de requerimiento a instancia de la Sociedad Federico donde quedaron aprobados, entre otros asuntos, con el voto favorable de tres socios que representaban el ochenta por ciento del capital social tanto los derechos y obligaciones de los socios como el balance e informe de gestión y gastos sociales desde el año mil novecientos noventa y cuatro.

En definitiva, tal vez la Junta no se celebró con estricta observancia de las formalidades legales, pero lo cierto es que dado el carácter familiar de la sociedad favorecía ese funcionamiento informal.

Si Federico concurrió a la Junta (y no hay razones -ya que la acusación solo elaboró hipótesis de trabajo- para negar que no hubiera asistido a ella), nada impide aceptar que lo hiciera por sí y en representación legal de su hija Verónica, menor de edad.

Ciertamente, en la certificación no se explícita si la totalidad de los socios intervinieron por sí o por representación, voluntaria o legal, pero la ambigüedad que genera la omisión de la referencia no puede resolverse -por imperativo del principio "in dubio pro reo"- afirmando que Federico intervino exclusivamente en nombre propio.

Falta pues, base probatoria para justificar una condena por este delito.

Del mismo modo, no cabe apreciar falseamiento en las cuentas sociales tal y como sostuvo la acusación particular.

El perito contable, Felix -DIRECCION003, Jurado de Cuentas-, explicó que existían defectos de redacción de la contabilidad, en la medida en que determinadas partidas no estaban correctamente asentadas, pero quedó claro que la contabilidad -realizada por empresas especializadas- se llevó a cabo a partir de la documentación facilitada por el acusado y que cada partida tenía su correspondiente soporte documental. Aseguró no tener evidencia de que existiera una contabilidad encubierta, a través del examen realizado, no dándole importancia a las deficiencias encontradas, de las que dijo no ser significativas.

El acusado justificó la posible incorrección de la contabilidad en su falta de conocimientos sobre la propia materia de la contabilidad, la cual fue por otra parte confeccionada por terceras empresas.

Así, la Asesoría A.F.F. -Sociedad Española de Asesoría Financiera y Fiscal S.A.-, cuyo DIRECCION004Isidro explicó como confeccionaba la contabilidad de la Sociedad Manuel Contreras S.L. con base al soporte necesario, llevando una asesoría integral. Entre los servicios prestados por esta Asesoría durante los años mil novecientos noventa y cuatro y mil novecientos noventa y cinco figuraban tanto la organización de la contabilidad, como la determinación de los criterios contables, así como el asesoramiento de las normas de obligado cumplimiento entre otros varios.

Finalmente, JuanDIRECCION006 de Asesoría Contro Way S.L., precisó como las cuentas contables de la Sociedad se llevaron a partir del año mil novecientos noventa y seis conforme a la legislación vigente.

Tampoco se desprende la comisión del delito de apropiación indebida tal y como sostiene tanto el Ministerio Fiscal como la acusación particular; y ello, por no haberse acreditado ni por prueba directa, ni indirecta que el acusado Ildefonso se apropiara para enriquecimiento propio de cantidad alguna perteneciente a la sociedad.

La acusación consideró que el acusado ha ido distrayendo fondos de la sociedad para abonar gastos personales y familiares, tales como: cantidades a su favor de doscientas veinticinco mil pesetas mensuales; otras cantidades mensuales para su madre de cien mil doscientas treinta y ocho pesetas; alquiler de un piso y que no es sino el domicilio particular del acusado; así como también otros gastos como el uso personal de un vehículo, seguros, comidas, viajes, juguetes y otros objetos de diversa índole. En definitiva, llevando una administración totalmente irregular y apropiándose indebidamente de cantidades dinerarias de la sociedad.

En el delito de apropiación indebida regulado en el artículo 252 del Código Penal pueden distinguirse dos etapas. La primera se concreta a una situación inicial lícita, generalmente contractual, en la que el sujeto activo percibe en calidad de depósito, comisión o administración o cualquier otro título que produzca la obligación de entregarlos o devolverlos, dinero, efectos u otra cosa mueble. En la segunda etapa, el agente transmuta esa posesión legítima en disposición ilegítima y abusando de la tenencia material de la cosa dispone de ella, la distrae de su destino o niega haberla recibido.

Sin embargo, en este supuesto, como ya se dijo en párrafos precedentes no se dan los requisitos que configuran dicho delito.

Efectivamente, ha de partirse del hecho de la triple dimensión del trabajo que realizaba el acusado bien como DIRECCION005 de la empresa -equiparado a un factor mercantil-, bien como artesano constructor de guitarras.

Así se acreditó durante el juicio oral con base no solo a las manifestaciones del acusado, sino también la testifical, pericial practicada, y la documental aportada, en especial el Acta Notarial a instancia de la sociedad de fecha veintiocho de marzo del dos mil.

En este sentido debe destacarse el testimonio verificado por Encarna quien manifestó como el acusado de encargaba de todas las funciones de la empresa, no existiendo ninguna otra persona que asumiera la dirección de la misma. Asimismo, Juan Carlos y Carlos Jesús -trabajadores de la empresa- mantuvieron como el acusado era la única persona que ejercitaba todas las funciones de dirección y gestión de la sociedad tras el fallecimiento de su padre Federico, llevando también, incluso, trabajo artesanal. En idéntico sentido se pronunció Aurora -igualmente trabajadora de la empresa- quien aseguró cómo el acusado llevaba no solo la dirección técnica de la empresa, sino incluso además atendía a clientes, proveedores, relaciones con el extranjero, viajes a ferias, etc.; haciendo un poco de todo.

El perito informante a este Tribunal Felix, mantuvo cómo la retribución del acusado estaba perfectamente contabilizada, introduciéndose en la misma tanto el sueldo como las pagas a la Seguridad Social.

Asimismo, debe destacarse lo referido en el juicio oral por IsidroDIRECCION006 de la Asesoría A.F.F., quien aseguró ser el acusado la persona que tomaba día a día todas las decisiones tanto de gestión como de fabricación o administración de la empresa.

De esta forma, y sin perjuicio de que tanto el Ministerio Fiscal como la acusación particular dieron por asumido que el acusado llevaba la gestión de la sociedad; obviamente, resulta perfectamente legítimo que percibiese una remuneración por el desarrollo de su actividad como gestor empresarial o como artesano de los productos. Funciones estas perfectamente independizables de la del cargo de DIRECCION005, y no sujetos a las limitaciones legales o estatutarias fijadas para el precitado cargo. Todo ello sin perjuicio de que consta en las actuaciones un contrato de trabajo de fecha uno de mayo de mil novecientos noventa y uno realizado por la empresa Federico a favor de Ildefonso y con carácter de indefinido; así como también el parte de alta en el régimen especial de trabajadores autónomos de fecha uno de febrero de mil novecientos noventa y cuatro; y finalmente la ratificación por la Junta en fecha veintiocho de marzo del dos mil de la remuneración del ahora acusado, concepto que quedó aprobado en su calidad de gerente de la empresa de acuerdo con los conceptos que ya se aprobaron previamente en la Junta del veintinueve de noviembre de mil novecientos noventa y nueve.

Por idénticos motivos resultaron igualmente irrelevantes las acusaciones vertidas por el alquiler del piso, domicilio del acusado, así como los gastos realizados por este "con ocasión" de su trabajo.

Sin perjuicio de que en orden a este punto las partes procesales dieron por asumido no solo la utilización o disposición del vehículo para la empresa, sino también otro tipo de gastos (pegamento, alcohol, etc.); lo verdaderamente cierto es que en el juicio oral se dio una explicación satisfactoria sobre la funcionalidad empresarial de los gastos realizados por el acusado y que facturados a su nombre eran cargados a cuenta de la empresa.

Quedan alguno gastos menudos (suscripciones, juguetes, .....) que, en todo caso, serían de dudosa tipicidad como apropiación indebida, y de no menos dudosa tipicidad como administración desleal (artículo 295, siempre respecto de hechos posteriores a la entrada en vigor del Nuevo Código Penal), ya que no consta que se hubiesen dispuesto tales gastos en beneficio propio del acusado, quien se habría limitado a mantener el estado de cosas existente durante la gestión y administración de la empresa por el fallecido Federico.

Tampoco cabe apreciar delito de apropiación alguno por el mero hecho de percibir determinadas cantidades la madre del acusado con cargo a la empresa.

Encarna, madre del acusado, sostuvo justificando los ingresos obtenidos en el hecho cierto de que su marido Federico el abonaba ya una cierta cantidad pactada entre ambos; cantidad que resultó disminuida por la iniciativa de su hijo, Federico, debido a la precaria situación económica que en aquellos instantes, dijo, atravesaba la empresa. Añadió haber prestado a la sociedad una cierta cantidad dineraria e incluso haberla avalado en varias ocasiones en orden a la obtención de préstamos a favor de la sociedad. Finalmente, refirió tener derechos sobre el local comercial.

De este modo, se plantea el problema, a saber, en qué concepto se entregaban realmente esas cantidades mensuales. En primer lugar, la tesis de la "jubilación" asignada por el padre, a raíz de la separación de los cónyuges, y asumida por la empresa como una deuda personal del anterior empresario, transmitida a la sociedad como condición implícita de la aportación de la infraestructura material y personal de la empresa social (la reducción de la cantidad realizada por el acusado al cobrar una pensión oficial avalaría esta tesis). En segundo lugar, la tesis de la compensación por la parte ganancial que correspondería a la madre en la aportación de la infraestructura material y personal en la empresa (se correspondería con el reflejo contable de una cantidad debida por la sociedad a la madre del acusado).

En cualquiera de ambos casos, existe una duda más que razonable sobre la ilegitimidad de las disposiciones de esas cantidades a favor de la madre del acusado y menos aún que se haya constatado que el acusado haya tenido intención o propósito de incorporar a su patrimonio tales cantidades dinerarias.

Por otra parte, la ratificación de la actuación del acusado desde el ejercicio de mil novecientos noventa y cuatro, por las últimas Juntas Generales justificaría su conducta, convirtiéndola en penalmente irrelevante.

Ciertamente, si están pendientes de resolución de su impugnación, esa justificación está igualmente condicionada a la desestimación de la impugnación, pero ello crea una situación de duda sobre un elemento estructural del delito que impide su apreciación.

Del mismo modo, los hechos enjuiciados no resultan incardinables dentro del tipo penal que surge "ex novo" con la promulgación del vigente texto penal y que no es otro que la sostenida acusación por el delito societario previsto en el artículo 293 del Código Penal, precepto donde se sanciona a los administradores de hecho o de derecho de cualquier sociedad constituida o en formación, que sin causa legal negaren o impidieren a un socio el ejercicio de los derechos de información, participación en la gestión o control de la actividad social o suscripción preferente de acciones reconocidas por las leyes; centrándose el comportamiento del ahora acusado en la negativa o impedimento del ejercicio del derecho de información y participación en la gestión o control de la actividad social que ostenta la querellante, el derecho de información puede decirse que constituye uno de los pilares básicos de la última reforma del derecho penal.

El delito societario descrito responde a la finalidad de proteger los intereses y los derechos de los socios ajenos al grupo de control y garantizar un adecuado funcionamiento de la sociedad y de su mecanismo de funcionamiento interno. Se trataría de tutelar el ejercicio de los derechos individuales del socio relativos a la información y participación en la gestión y control de la Sociedad, así como el derecho de suscripción preferente.

Tal protección penal vendría referida en el caso enjuiciado al derecho de consulta y examen de los documentos en los casos previstos en la Ley.

Ahora bien, tal derecho que ostentaría el socio no sería absoluto o incondicional, sino que el mismo deberá ejercitarse en los precitados casos y por tanto con las condiciones y con los límites fijados legalmente.

Por ello, debemos afirmar que estamos ante una norma penal en blanco, siendo necesario, por ello, determinar el contenido de la protección que establece el tipo punitivo referenciado.

Expuesto lo que antecede, la valoración jurídica de este Tribunal deberá centrase en el contenido del derecho de información tutelado penalmente, lo que dada la condición de norma penal en blanco del artículo 293 del Código Penal, deberá acudirse a las Leyes que regulan las sociedades, y especialmente en el caso de autos, la de las sociedades de responsabilidad limitada, en concreto la Ley 2/1995 de 23 de marzo, al ostentar tal naturaleza la entidad de autos, debiendo ser dicha norma la que permita clarificar la transcendencia penal del derecho de información que obstentamente

El artículo 51 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada bajo el rótulo derecho de información, regula tal derecho en sentido estricto siguiendo en esencia el artículo 112 Ley Sociedades Anónimas de 22 de diciembre de 1989, aunque con ligeras modificaciones.

Así el precepto referido establece que "los socios podrán solicitar por escrito con anterioridad a la reunión de la Junta General o verbalmente durante la misma, los informes o aclaraciones que estimen precisos acerca de los asuntos comprendidos en el orden del día. El órgano de administración estará obligado a proporcionárselos, en forma oral o escrita de acuerdo con el momento y la naturaleza de la información solicitada, salvo en los casos que, a juicio del propio órgano, la publicidad de ésta perjudique los intereses sociales. Esta excepción no procederá cuando la solicitud esté apoyada por socios que representen, al menos, el veinticinco por ciento del capital social.

El precepto analizado regula el derecho de información del socio a solicitar informes o aclaraciones en relación con los asuntos comprendidos en el orden del día del siguiente modo:

se trata de un derecho individual del socio y, en consecuencia,

estos podrán ejercitar tal derecho por sí o por medio de su

representante legal en la Junta General (STS 17 de marzo de1967).

Tal solicitud ha de ser por escrito y con anterioridad a la reunión de

la Junta General o verbalmente durante la misma.

c) La información podría proporcionarse de forma oral o escrita, de acuerdo con el momento y la naturaleza de la información solicitada. Por ello, el precepto referido aclara que la información solicitada antes de la reunión por escrito, habrá de proporcionarse de igual forma antes de la Junta, mientras que la solicitada de palabra en el curso de la reunión lo será durante la misma y verbalmente.

Atribuye al órgano de administración, la facultad de no

proporcionar la información solicitada cuando, a su juicio, la publicidad de esta perjudique los intereses sociales.

Por otra parte el articulo 86 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada establece bajo el rótulo del "Derecho a examen de la contabilidad que

1.- A partir de la Convocatoria de la Junta General cualquier socio podrá obtener de la sociedad, de forma inmediata y gratuita, los documentos que han de ser sometidos a la aprobación de la misma, así como el informe de gestión y, en su caso, el informe de los auditores de cuentas. En la convocatoria se hará mención a este derecho.

2.- Durante el mismo plazo y salvo disposición contraria de los estatutos, el socio o socios que representen al menos el cinco por ciento del capital, podrán examinar en el domicilio social, por sí o en unión de experto contable, los documentos que sirvan de soporte y de antecedente de las cuentas anuales.

3.- Lo dispuesto en el párrafo anterior no impide ni limita el derecho de minoría a que se nombre un auditor de cuentas con cargo a la sociedad".

La querellante sostuvo contundentemente que jamás se le dio información alguna acerca de la marcha de la sociedad.

Justificó haber solicitado la información esencialmente en la Carta Notarial dirigida al acusado en fecha diecisiete de enero de mil novecientos noventa y siete donde claramente de una mera lectura de la misma, se hace constar no solo sus discrepancias sobre la marcha de la sociedad, sino otros aspectos que abarcan incluso reproches de carácter personal.

En idéntico sentido justificó la negativa del administrador de la sociedad en el telegrama de fecha veintinueve de noviembre de mil novecientos noventa y seis donde requiere al acusado para que le entregue las cuentas anuales de los ejercicios mil novecientos noventa y tres, mil novecientos noventa y cuatro, mil novecientos noventa y cinco, advirtiéndole incluso ya el ejercicio de acciones judiciales contra él.

Pues bien, tal documentación no está implícita dentro del derecho de información susceptible de protección penal, cuyo contenido quedó limitado en párrafos precedentes.

Sin perjuicio de otras consideraciones tal y como se expresó en párrafos precedentes, existe una limitación temporal tanto para el ejercicio del derecho de información en sentido estricto como para el derecho del examen de la contabilidad.

Efectivamente, en absoluto consta acreditado que la información fuera solicitada por escrito y con anterioridad a la reunión de la Junta General o verbalmente durante la misma -como así existe el artículo 51 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada referenciado para el derecho de información-; o bien, a partir de la convocatoria y que tendría una duración desde que ésta se produce hasta la celebración de la Junta General- artículo 86 Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, para el derecho a examen de la contabilidad.

No se trata de que efectivamente el querellante no tuviera derecho a que se le informara sobre las cuentas de los ejercicios anuales reclamados, lo que se desestima es que tal negativa, si es que se produjo, no integra la conducta constituible de tutela penal.

Por todo ello, procede dictar Sentencia absolutoria con declaración de las costas causadas de oficio.

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que debemos ABSOLVER y, en consecuencia, ABSOLVEMOSa Ildefonso de los delitos de falsedad en documento mercantil, delito continuado de apropiación indebida y delito societario del que venía siendo acusado; todo ello, con declaración de oficio de las costas causadas.

Esta sentencia no es firme. Contra ella cabe interponer recurso de casación, que habrá de prepararse, en la forma prevista por los artículos 854 y 855 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, dentro de los cinco días siguientes a su última notificación escrita.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes procesales.

Así, por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. JESUS FERNANDEZ ENTRALGO. JAVIER MARTINEZ LAZARO. EDILBERTO GALAN PARRILLA.

PUBLICACION.- Leída y publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la firma, estando celebrando Audiencia Pública en el mismo día de la fecha, de lo que doy fe.