Sentencia Penal Nº 25/2004, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 4, Rec 2/2004 de 03 de Febrero de 2004

Encabezamiento

Procedimiento Abreviado nº 4806/03

Juzgado de Instrucción nº 44 de Madrid

Rollo de Sala nº 2/04

PASCUAL FABIÁ MIR

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Madrid ha pronunciado en el nombre de Su

Majestad el Rey la siguiente:

S E N T E N C I A Nº 25/2004

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID )

Ilmos. Sres. Sección Cuarta )

Presidente )

D. JUAN JOSÉ LÓPEZ ORTEGA )

Magistrados )

D. ALEJANDRO Mª BENITO LÓPEZ )

D. PASCUAL FABIÁ MIR )

)

En Madrid, a tres de febrero de dos mil cuatro.

Visto en juicio oral y público el Procedimiento Abreviado nº 4806/03, procedente del Juzgado de Instrucción nº 44 de Madrid, seguido por un delito contra la salud pública, contra Bartolomé, titular del pasaporte de Venezuela nº NUM000, nacido el día 23 de diciembre de 1971 en Higuerote, Venezuela, hijo de Rafael y de Lupe, sin antecedentes penales, y privado de libertad por esta causa desde el 22 de octubre de 2003, en el que han sido partes el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Dª. Asunción Gómez Martín, y dicho acusado, representado por la Procuradora Dª. Sonia de la Serna Blázquez y defendido por el Letrado D. Tomás Fernández Martín, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. PASCUAL FABIÁ MIR.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, del que debía responder, en concepto de autor, conforme al artículo 28.1 del mismo texto legal, el acusado, Bartolomé, para el que solicitó la imposición de las penas de ocho años de prisión, inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, multa de 25.000 euros, costas y comiso del dinero y del billete de avión intervenidos.

SEGUNDO.- La defensa del acusado, en sus conclusiones también definitivas, se adhirió a la calificación del Fiscal, si bien solicitó la aplicación de la circunstancia atenuante de estado de necesidad, dejando al criterio de la Sala la pena a imponer, aunque entendiendo que debería ser próxima a la mínima prevista en el Código Penal de tres años de prisión.

Hechos

Sobre las 09:30 horas del día 22 de octubre de 2003, el acusado Bartolomé, titular del pasaporte de Venezuela nº C NUM000, nacido el día 23 de diciembre de 1971 en Higuerote, Venezuela, hijo de Rafael y de Lupe, sin antecedentes penales, y privado de libertad por esta causa desde el 22 de octubre de 2003, llegó al aeropuerto de Madrid-Barajas en el vuelo nº NUM001 de la compañía "IBERIA", procedente de Caracas, llevando en el interior de su organismo 73 cuerpos cilíndricos que contenían 739 gramos de cocaína, 637 gramos con una pureza del 65,3% y 102 gramos con una pureza del 64,7%.

La sustancia estaba destinada a ser difundida entre terceras personas y tenía un valor aproximado en el mercado ilícito de 22.389 euros.

Al acusado se le ocuparon, además, 400 dólares U.S.A.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal, pues se ha acreditado la existencia de una posesión de cocaína, sustancia conceptuada como una de las que causan grave daño a la salud, incluida en las Listas I y IV del Convenio Único de las Naciones Unidas de 30 de marzo de 1961, ratificado por España el 3 de febrero de 1966, preordenada a su ulterior transmisión a terceras personas, como se desprende de: a) La cantidad ocupada, con el peso y riqueza que se han expresado en el apartado de "hechos probados", según el informe emitido por los facultativos del Laboratorio de la División de Estupefacientes de la Agencia Española del Medicamento, incorporado a la causa (folios 31 a 35 de los autos), ratificado y no impugnado por las partes en el plenario. b) La forma en que la sustancia era transportada (cuerpos cilíndricos que llevaba en su organismo).

Los delitos contra la salud pública integran un tipo de peligro abstracto que se materializa en las conductas que se describen en la figura básica del artículo 368 del Código Penal: cultivo, elaboración o tráfico o cualquier forma de promoción, favorecimiento o facilitación del consumo. Se castiga no sólo los actos descritos, sino también cualquier tipo de posesión o tenencia preordenada al tráfico, pues este elemento tendencial o teleológico denota el propósito de generar un peligro contra la salud pública general, que es el bien jurídico protegido.

La intención del poseedor no es normalmente susceptible de ser conocida por prueba directa, por lo que tiene que ser indagada a través del conjunto de factores que rodean el hecho de la tenencia, factores de los que debe poder predicarse una razonable univocidad si entre ellos y la consecuencia que de los mismos se obtiene existe "el enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano" a que se refiere el artículo 1253 del Código Civil al regular los presupuestos de la prueba de presunciones.

En este caso, la cantidad de droga aprehendida a Bartolomé evidencia que no se trataba de droga para el autoconsumo, sino necesariamente para su transmisión a terceros, dado que excede con mucho de la razonablemente dedicada al propio consumo.

Constatado el propósito de destinar la droga incautada al tráfico ilícito, concurre el elemento subjetivo del tipo aplicado.

SEGUNDO.- Del anterior delito es criminalmente responsable, en concepto de autor, conforme a lo dispuesto en el párrafo 1º del artículo 28 del Código Penal, el acusado, Bartolomé, por su participación directa, material y voluntaria en los hechos que lo integran, como ha quedado acreditado para este Tribunal por las pruebas practicadas directamente y las reproducidas en el juicio oral, que tienen entidad bastante para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia del acusado (reconocido en el artículo 24.1 de la Constitución), y, muy especialmente, por:

A) La plena admisión de hechos efectuada por Bartolomé en el acto del juicio.

B) La declaración testifical prestada por el funcionario del Cuerpo Nacional de Policía con carnet profesional nº NUM002, que se ratificó en el contenido del atestado origen del procedimiento y relató el servicio realizado y como se dieron cuenta de que el acusado "tenía cuerpos extraños en el estómago".

TERCERO.- En la ejecución del delito no concurren en Bartolomé circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

La defensa sostiene que también debe aplicarse la circunstancia de estado de necesidad recogida en el apartado 5º del artículo 20 del Código Penal. Ahora bien, la esencia del estado de necesidad (vid. SSTS 20-3-91, 29-5-97 y 19-10-98, p. ej.) radica en la inevitabilidad del mal, es decir, que el necesitado no tenga otro medio de salvaguardar el peligro que le amenaza, actual o inminente, que infringiendo un mal al bien jurídico ajeno, siempre que el mal causado no sea mayor que el que se trata de evitar.

La jurisprudencia ha señalado que no se estima en situación de angustia o estrechez económica, no siendo suficiente la mera situación de paro laboral sin otras connotaciones. Debe actuarse a instancias o impulsos del estado de precariedad, penuria o indigencia en que se halle el sujeto activo o su familia; que no se trate de un apuro económico, más o menos agobiante, que se pruebe que se han agotado todos los recursos que en la esfera personal, profesional y familiar podría utilizar, que no haya otra solución que la de proceder de un modo antijurídico (vid. SSTS 21-1-86,17-10-90, 16-7-919.

En el tráfico de drogas, específicamente, se considera inaplicable, incluso como eximente incompleta, pues no cabe hablar en dicho delito de que el mal causado es igual o inferior a lo que se dice que se quería evitar. El tráfico de drogas entraña una gravedad muchísimo mayor que cualquier problema económico por muy agobiante que sea de ahí que la jurisprudencia haya sido desde siempre proclive a entender que este delito no cabe ser compensado, ni de manera completa, ni incompleta, con la necesidad de tal remedio económico (vid. SSTS 23-1-98, 27-3-98, 1-10-99, 24-7-00, 6-3-01, 15-2-02, etc.).

En el caso de Bartolomé, no apreciamos que se den los requisitos exigidos para la aplicación de la eximente de estado de necesidad (ni completa, ni incompleta), pues con independencia de que el mal causado, conforme a la doctrina examinada, no sea mayor que el que se trataba de evitar, no ha justificado que su situación financiera pueda considerarse lo suficientemente angustiosa como para calificarla de penuria o de indigencia. En este sentido, es de destacar que, según manifestó, aun cuando no tenía un empleo fijo, realizaba algunos "trabajillos".

CUARTO.- Por lo que se refiere a la graduación de las penas, entendemos que, atendida la totalidad de circunstancias (era portador de 481,96 gramos de cocaína pura, se arriesgó a transportarlas en su organismo con evidente peligro para su salud, facilitó la investigación policial, etc.), procede imponer las penas (adecuadas y proporcionadas) de cinco años y seis meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 25.000 euros, conforme a lo preceptuado por los artículos 368, 66, y 56 del Código Penal.

QUINTO.- Para la fijación del valor de la droga en el mercado ilícito, fundamental para determinar la pena pecuniaria, se han tomado en consideración los precios señalados en las tablas correspondientes al segundo semestre de 2003 de la Oficina Central Nacional de Estupefacientes.

SEXTO.- Se debe imponer al acusado el abono de las costas procesales causadas, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal, y como consecuencia accesoria se acuerda el comiso de la droga, el dinero y el billete de avión intervenidos, de acuerdo con lo previsto en el artículo 374 del Código Penal, por tratarse de efectos de la acción delictiva.

En virtud de lo expuesto

Fallo

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS al acusado, Bartolomé, como autor responsable de un delito contra la salud pública, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cinco años y seis meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 25.000 euros, así como al pago de las costas procesales causadas.

Se decreta el comiso de la sustancia estupefaciente, el dinero y el billete de avión intervenidos.

Para el cumplimiento de las penas impuestas se abonará el tiempo de prisión provisional que el acusado hubiera sufrido por esta causa, si no se le hubiere aplicado a otra.

Contra esta resolución cabe interponer recurso de casación del que conocerá la Sala 2ª del Tribunal Supremo, y que deberá ser anunciando ante esta Audiencia en el plazo de cinco días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.