Sentencia Penal Nº 25/2004, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 6, Rec 28/2001 de 21 de Enero de 2004

Encabezamiento

ROLLO nº 28/01

Juzgado de Instrucción nº 3 de Madrid.

Sumario nº 2/01

S E N T E N C I A Nº 25/2.004

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN SEXTA

Ilmos. Sres.:

Presidente:

D. Pedro Javier Rodríguez González Palacios

Magistrados:

D. José Manuel Fernández Prieto_González

Dña. Mª Cruz Alvaro López

En Madrid, a 21 de enero de dos mil cuatro

Vista en juicio oral y público ante la Sección 6ª de esta Audiencia Provincial la Causa Rollo nº 28/01, procedente del Juzgado de Instrucción nº 3 de los de Madrid, seguida, por supuesto DELITO CONTRA LA SALUD PUBLICA, contra Jesús Manuel, con nº de ordinal informático NUM000, nacido en Libano el 17 de enero de 1945, hijo de Kachan y Ghose, vecino de Madrid, con antecedentes penales no computables, insolvente, por esta causa en libertad provisional. Habiendo sido parte el Ministerio Fiscal y dicho procesado, representado por la Procuradora Sra. Carretero Herranz y defendido por el Letrado D. Juan Miguel García Ruiz. Ha sido Ponente la Magistrada Dña. Mª Cruz Alvaro López que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

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PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el artículo 368 y 369.2º del Código Penal y de un delito de tenencia ilícita de armas del artículo 564.1.1º del C. Penal, y reputando responsable de los mismos en concepto de autor el procesado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó la imposición al mismo de la pena de once años de prisión por el primer delito, multa de 3302,91 euros e inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena por el primer delito, con clausura del establecimiento Pub DIRECCION000 por tiempo de 5 años, y de dos años de prisión por el segundo e inhabilitación por el tiempo de la condena. Imposición de las costas y comiso de la sustancia y del arma intervenidos.

SEGUNDO.- La defensa del acusado, en sus conclusiones también definitivas, sostuvo que los hechos enjuiciados eran constitutivos de un delito de tenencia ilícita de armas del artículo 564.1.1º del Código Penal, y reputando responsable del mismo en concepto de autor al procesado sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad solicitó la imposición de la pena de un año de prisión, y la libre absolución del mismo respecto del delito contra la salud pública que le viene imputando el Ministerio Fiscal.

Hechos

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Sobre las 2,30 horas del día 2 de marzo de 2001, después de que funcionarios de Policía vinieran realizando una serie de vigilancias en torno al Pub DIRECCION000 sito en la CALLE000NUM001 de Madrid, que regentaba el procesado Jesús Manuel, con nº de ordinal informático NUM000, mayor de edad y sin antecedentes penales computables, procedieron a efectuar un registro debidamente autorizado con mandamiento judicial en el interior del establecimiento, en el curso del cual encontraron detrás de una máquina tragaperras una bolsa blanca que contenía 20.513 mgrs de una sustancia que debidamente analizada resultó ser cocaína con una pureza del 68%, seis papelinas que contenían también la misma sustancia con peso de 488,516,483,456,567 y 557 mgrs con pureza del 48% respectivamente. También fue encontrado dentro del establecimiento, y en lugar que no ha quedado determinado, una bolsa con 33.802 mgrs de cocaína con una pureza del 42%. En el interior de un almacén del establecimiento fue hallado un plato y una cuchara con restos de cocaína.

La sustancia intervenida hubiera alcanzado en el mercado ilícito un valor de 3302,91 euros.

El procesado es consumidor habitual de cocaína desde tiempo anterior a los hechos objeto de enjuiciamiento.

Dentro de una mesa de billar también se encontró un revolver de la marca Röhm, modelo 38 y nº de serie 238914, recamarado para cartuchos 9X29mm. Smith and Wesson Special, en buen estado de conservación y perfecto funcionamiento, que el procesado poseía sin tener la correspondiente Guía de Pertenencia y Licencia de Armas, ocupándosele 5 cartuchos metálicos del 38 SPL, idóneos para su uso en el citado resolver.

En el interior del local fueron encontrados 193.000 ptas.

No ha quedado debidamente acreditado que el procesado hubiera hecho entrega de sustancias estupefacientes a los clientes del local en cuyo interior se encontraban funcionarios de Policía de paisano con anterioridad al registro que se efectuó.

Fundamentos

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PRIMERO.- Conforme ha venido poniendo de manifiesto, tanto la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo contenida en Sentencias como la de 10 de marzo de 2000 entre otras, como la propia doctrina del Tribunal Constitucional, el derecho fundamental a la presunción de inocencia que reconoce el art. 24 de nuestra Constitución, garantiza que no puede dictarse un pronunciamiento condenatorio frente a una persona sin la concurrencia de pruebas legalmente obtenidas y practicadas con todas las garantías para enervar dicha presunción, para lo cual es imprescindible que los medios probatorios legítimamente utilizados proporcionen un resultado suficientemente revelador, tanto del contenido del acaecimiento del hecho punible como de la participación que en el tuvo el acusado.

Aunque el Ministerio Fiscal imputa en este caso al procesado un delito contra la salud pública, previsto y penado en el art. 368 y 369 2º del Código Penal, atribuyéndole la conducta de haber realizado con diversos clientes del establecimiento, una serie de operaciones de tráfico de sustancias estupefacientes consistentes en la entrega de dosis para su posterior consumo dentro o fuera del local, las pruebas practicadas en el acto del Juicio Oral no han resultado suficientes para acreditar la conducta típica imputada y enervar en definitiva la presunción de inocencia que constitucionalmente ampara al procesado.

Nos encontramos por una lado con la declaración prestada en el acto del Juicio Oral por el procesado, que únicamente reconoce la propiedad de las papelinas que indica que fueron encontradas en el interior de un paquete de tabaco que tenía en el almacén de su establecimiento, así como del plato y de la cuchara que habitualmente utiliza para prepararse las dosis de cocaína que dice consumir habitualmente desde mucho tiempo antes de ocurrir estos hechos, negando conocer de la existencia de las otras dos bolsas que aparecieron dentro de su local.

Por otro lado, nos encontramos con las declaraciones de los Policías que intervinieron en los hechos, que si bien ya consta que incurrieron en contradicciones relevantes durante la fase de instrucción, estas se acentuaron en mayor medida en la celebración del juicio oral, en el que no solo las declaraciones de algunos de ellos no coincidían con su propia declaración en el sumario, sino que incluso tampoco coincidieron entre si en el acto del juicio oral.

En este sentido, de los cuatro funcionarios de Policía que declararon en el plenario, solamente la funcionaria con nº NUM002 manifestó haber visto supuestos intercambios de sustancias estupefacientes dentro del local, señalando que aunque no podía asegurar lo que el propietario del local entregaba a sus clientes, todo apuntaba a estimar que era sustancia estupefaciente porque posteriormente les acompañaba a otro lugar, supuestamente para consumirlas. Sin embargo, estos hechos que sirven de base al escrito de acusación del Ministerio Fiscal, no fueron confirmados por el resto de los agentes de policía que se encontraban en el mismo lugar del local que la funcionaria anteriormente señalada, y aun cuando también consta que el resto de funcionarios también aseguraron en fase de instrucción haber presenciado dichos intercambios entre el procesado y los clientes, contestaron en el plenario que no llegaron a ver realmente con precisión ningún intercambio, ni tampoco ver a los clientes consumiendo en el local.

Tampoco coincidieron los funcionarios de policía al señalar todos los lugares donde fue encontrada la sustancia. A excepción de la bolsa que fue hallada detrás de la máquina tragaperras, respecto de la cual todos coinciden que el procesado se encontraba en el extremo contrario del establecimiento, no coincidieron al precisar el lugar donde se encontraba la otra bolsa que fue remitida a Toxicología para su análisis, de la que incluso algunos de ellos manifestaron no tener preciso conocimiento de su hallazgo. Mientras el funcionario de Policía NUM003, que durante la fase de instrucción había señalado que él no encontró droga, manifestó por primera vez en el plenario una circunstancia que ni siquiera constaba en el atestado instruido, al indicar que encontró en poder del procesado la otra bolsita que se remitió también a Toxicología. Frente a estas manifestaciones, los funcionarios de policía NUM004 y NUM005, no supieron dar explicaciones de esta segunda bolsa, en tanto que fue la funcionaria NUM006 justificó el contenido del atestado que aludía a una única bolsa, indicando que unieron el monto total de la sustancia intervenida, circunstancia esta que tampoco quedó reflejada en el atestado.

Por otro lado, tampoco coincidieron los agentes al explicar si durante su presencia en el local y en el desarrollo del registro pudo algún cliente salir del establecimiento o acceder al mismo, o incluso sobre si procedieron a filiar a todos los clientes del local, pues mientras alguno asegura que nadie accedió ni salió del local porque tenían la puerta bloqueada con una patrulla policial, la funcionaria policial NUM006 manifestó que los clientes que adquirían la sustancia abandonaban el local, sin que inexplicablemente conste que interceptaron a alguno de ellos. Por otro lado tampoco coinciden al declarar sobre si filiaron a todos los clientes del establecimiento, pues mientras alguno indica que lo hicieron, otros reconocen que dejaron a uno sin filiar sin ofrecer una razonable explicación a esta circunstancia.

Si tenemos en cuenta que las manifestaciones del procesado atribuyéndose la propiedad de una parte de la sustancia intervenida en el local, la reducida cuantía de la misma, la acreditación documental en la causa, a través de los análisis de orina y cabello que consta que le efectuaron al procesado, de que es consumidor habitual de cocaína, al menos en los meses anteriores a los hechos, y las relevantes contradicciones en que incurrieron los funcionarios de policía que declararon en el acto del juicio oral, que si bien no consta que sus manifestaciones constituyan un falseamiento de la realidad, no ofrecieron a éste Tribunal la credibilidad suficiente para fundamentar un pronunciamiento condenatorio frente al procesado, no podemos sino absolverle del delito contra la salud pública que se le viene imputando, puesto que surgen serias y razonables dudas de su participación en operaciones de entrega de sustancia estupefaciente a los clientes de su local, e incluso, respecto a su vinculación con una parte de la sustancia estupefaciente que fue encontrada en el interior de su establecimiento, las cuales no pueden sino ser resueltas en su favor, en aplicación del principio constitucional de in dubio pro reo reconocido en el art. 24 de la Constitución.

SEGUNDO.- Por el contrario, los hechos que se declaran probados si son constitutivos de un delito de tenencia ilícita de armas previsto y penado en el artículo 564.1.1º del Código Penal, al concurrir la tenencia de un arma corta de las características que se exponen en la relación de hechos probados de esta resolución, sin estar en posesión de las licencias y permisos que reglamentariamente se exigen a tal fin. Consta acreditado en el informe pericial de balística que obra al folio 75 de las actuaciones, que el revolver intervenido estaba en perfecto estado de conservación y funcionamiento, que los cartuchos que fueron intervenidos al procesado eran para ese revolver, y que se trata de un arma reglamentada clasificada según el art. 3 del Reglamente de Armas en la 1ª categoría, que precisa de licencia y guía de pertenencia.

TERCERO.- De dicho delito es responsable en concepto de autor el procesado Jesús Manuel por su participación material, voluntaria y directa que tuvo en el mismo, tal y como quedó acreditado en el acto del juicio oral a través de las declaraciones que prestó al indicar que el revolver era suyo y que lo tenía escondido en el interior de la mesa de billar porque había una banda que cometía robos en establecimientos de la zona. En el mismo sentido se pronunció su defensa al aceptar la condena por dicho delito.

CUARTO.- En la realización de estos hechos no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Atendiendo a las circunstancias del hecho, procede imponer al acusado la pena mínima de un año de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

QUINTO.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 123 del Código Penal, las costas procesales se entienden impuestas a los criminalmente responsables de todo delito o falta, por lo que en el presente supuesto, procede declarar de oficio la mitad de las costas causadas, en atención a la absolución del delito contra la salud pública que por el que se acusaba al procesado, e imponerle el pago de la otra mitad por la condena por un delito de tenencia ilícita de armas. Debe decretarse el comiso de la sustancia estupefaciente y del revolver intervenidos con ocasión de estos hechos.

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación al caso, administrando justicia en nombre del Rey,

Fallo

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS al acusado Jesús Manuel del delito contra la salud pública por el que venía siendo acusado, con declaración de oficio de la mitad de las costas causadas.

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Jesús Manuel como responsable de en concepto de autor de un delito DE TENENCIA ILICITA DE ARMAS previamente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑO DE PRISION E INAHBILITACION ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA, Y AL PAGO DE LA MITAD DE LAS COSTAS DEL PROCEDIMIENTO.

Se decreta el comiso de la sustancia estupefaciente y del revolver intervenidos con ocasión de estos hechos.

Así, por esta nuestra Sentencia, contra la que cabe interponer Recurso de Casación, para ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, en el término de 5 días y de la que se llevará Certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.