Sentencia Penal Nº 25/2007, Audiencia Nacional, Sala de lo Penal, Sección 4, Rec 80/2005 de 30 de Mayo de 2007

Encabezamiento

AUDIENCIA NACIONAL

SALA DE LO PENAL

SECCIÓN CUARTA

ROLLO DE SALA 80/05

SUMARIO 45/05

ÓRGANO DE ORIGEN: JUZGADO CENTRAL DE INSTRUCCIÓN N°4

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. FERNANDO BERMÚDEZ DE LA FUENTE (PRESIDENTE)

DB. TERESA PALACIOS CRIADO (PONENTE)

D. JUAN FRANCISCO MARTEL RIVERO

SENTENCIA N° 25/07

En Madrid, a 30 mayo de 2007

Visto en Juicio Oral y Público, ante esta Sección Cuarta de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, el Sumario registrado al n°45/05 procedente del Juzgado Central de Instrucción n°4, seguido por un delito de falsificación de moneda en su modalidad de tarjeta de crédito y otro de estafa en el que aparece como acusado Gerardo, mayor de edad, nacido el 12 de diciembre de 1978 en Rumania, hijo de Badea y Marinela, provisto de pasaporte de Rumania n° NUM000, sin antecedentes penales, y privado de libertad por esta causa desde el 10 de febrero de 2003 a 12 de febrero de 2 0 03 (ambos inclusive), representado por la Procuradores Sra. Gil Sanz Madroño defendido por el Letrado D. Francisco Galiana Botella.

El Ministerio Fiscal estuvo representado por la lima. Sra. Dª. Blanca Rodríguez García.

Ha actuado como Ponente la Magistrada lima. Sra. Dª. TERESA PALACIOS CRIADO

Antecedentes

PRIMERO. - Con fecha de 24 de octubre de 2002 se incoaron Diligencias Previas registradas al n° 1786/2002 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n°2 de Torrox (Málaga) que tras práctica de diligencias varias por Auto de 2 9 de noviembre de 2002 acordó la inhibición de las actuaciones a los Juzgados Centrales de Instrucción de la Audiencia Nacional y turnadas al n° 4 por Auto de fecha 10 de enero de 2003 acordó rechazar la competencia, quedando resuelta a su favor por Auto de 31 de marzo de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo .

Por Auto de 13 de julio de 2005 incoó Sumario registrado al n° 45/05 -P, y por Auto de 2 de junio de 2006 dictó Auto de procesamiento contra: Fermín, Camila, Jesus Miguel, Luis, Gerardo, Blas Y Filomena.

Recibida declaración indagatoria a Gerardo respecto de los demás procesados se les declaró en rebeldía, y con fecha de 30 de noviembre de 2006 se dictó Auto de conclusión de Sumario, confirmado por Auto de 23 de enero de 2007 de la Sección Cuarta de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional , que abría Juicio Oral contra el procesado Gerardo.

El resto de los procesados se encuentran actualmente en situación de rebeldía.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones provisionales, calificó los hechos:

"CALIFICACIÓN JÜRÍRICA Los anteriores hechos pueden ser constitutivos de:

1°. Delito de falsificación de tarjetas de crédito de los Arts. 387 386.1 del Código Penal 2° . Delito de estafa de los Arts. 248 y 249 del Código Penal ".

La defensa del acusado, formuló escrito de defensa en base a la siguiente alegación:

"Disconforme con la correlativa del Ministerio Fiscal en cuanto a los hechos por no ser autor de los mismos mí representado".

TERCERO.- Celebrado el Juicio el día 21 de mayo de 2007 el Ministerio Fiscal elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, con las siguientes modificaciones

En lo que respecta a los hechos, añadir en el párrafo señalando:

" que no consta que el procesado estuviera en convivencia con el resto de los procesados en relación con la falsificación o fabricación de tarjetas de crédito y no consta que hubiera utilizado ninguna tarjeta de crédito falsa".

En cuanto a la calificación jurídica, se modifica ésta suprimiendo los dos delitos que se le imputaban calificándolo de un delito de tenencia de tarjetas de crédito falsas del artículo 387 en relación con el 386 párrafo 2° del Código Penal .

En lo que respecta a la participación criminal y a las circunstancias modificativas, se mantiene igual que en el escrito de calificación provisional.

En cuanto a la penalidad, se pide por el delito de falsificación de tarjetas de crédito del artículo 386 párrafo 2 ° en relación al artículo 387 la pena de dos años de prisión con las correspondientes accesorias y costas.

La defensa del acusado, elevó a definitivas las conclusiones provisionales, interesando la libre absolución del acusado

Hechos

PRIMERO.- A raíz de denuncias varias entre los meses de octubre del año 2002 a febrero del siguiente año, por extracción de dinero contra las cuentas de distintas personas, por la Comandancia de la Guardia Civil de Vélez (Málaga) se inició una investigación que detectó que por el método de obtención de datos de tarjetas denominado " técnica, del lazo libanés" se desplegó una actividad dirigida a dicha obtención sobre tarjetas auténticas para ser utilizadas una vez fabricadas las dobladas, en establecimientos mercantiles o para extraer dinero de cajeros automáticos obteniéndose así un beneficio ilícito.

SEGUNDO.- Como resultado de la investigación desarrollada por el equipo de policía judicial de esa localidad de Vélez, se localizaron tres viviendas, y se efectuaron seguimientos a personas varias, entre las que no se observó al procesado Gerardo, interesándose la entrada y registro en aquellas con el objeto de intervenir material, efectos y medios para cometer los hechos denunciados además de poder tratarse del domicilio de los sometidos a dicha investigación.

En las solicitudes de entrada y registro de 7 de febrero de 2 0 03 se significaba que la práctica de las diligencias se llevaron a cabo el día 10 de febrero de 20 03, acordándose para dicha fecha por la mañana y habilitándose horas de la noche para su continuación, conforme disponía el Auto de 7 de febrero dictado por el titular del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Torrox (Málaga).

En el inmueble sito en el NUM001-NUM002 de la calle DIRECCION000 de la localidad de Torremolinos (Málaga), uno de los tres a que se contraía la autorización judicial, se encontraron efectos varios que fueron relacionados en el Acta extendida por la Sra. Secretaria de la Comisión Judicial encargada de su práctica, así como la disposición de los mismos, y la zona de la vivienda en que se hallaron, haciéndose constar que en el salón y sobre una mesa se encontraba una "tarjeta de Red Suma" y, entre otros, una cartera negra con documentación de Gerardo, con dos chips de tarjeta de móviles, 80€, 2 dólares, permiso de conducir rumano, una internacional de viaje joven, otra carta naranja a nombre del mismo, documento de identidad rumano de ese mismo nombre, carnet de "alegator", tarjeta de teléfono, tarjetas de teléfono y de club shell smart.

Recogidos la totalidad de los efectos intervenidos en dicho domicilio, con motivo de la diligencia practicada, trasladados a las dependencias de la Comandancia de la Guardia Civil de Vélez se reseñó la tarjeta de Suma Banorte n° NUM003 como hallada en la cartera personal de Gerardo.

Remitida ésta al departamento de grafística del servicio de Criminalística de la Guardia Civil se informó que la tarjeta Visa Electrón de la entidad Suma Banorte con n° NUM003 a nombre de Suma Banorte NUM003 estaba falsificada, presentando soporte auténtico y difiriendo los datos que aparecen en la banda magnética con los contenidos en el anverso.

TERCERO.- El procesado Gerardo era conocido de Filomena, persona esta que junto a otros se encuentran en situación de rebeldía en la presente causa, y estando aquel en libertad a lo largo del proceso, nunca ha desatendido a los llamamientos judiciales y se ha desplazado desde su país para asistir al acto del Juicio celebrado por su presunta participación

Fundamentos

PRIMERO.- Que los hechos declarados probados constituyen la calificación jurídico-penal emitida por el Ministerio Fiscal de un delito de tenencia de moneda falsa con fines de expendición o distribución definido en el art. 3 86(2° ) en relación con el art. 3 87, ambos del Código Penal por cuanto el documento intervenido y recogido en el relato táctico reúne las características de tratarse de dinero en los términos del último precepto mencionado.

SEGUNDO.- Se hace necesario esta última precisión toda vez el Sr. Letrado defensor de Gerardo expuso que ese documento intervenido, la tarjeta en cuestión no reunía las características de ser de crédito o débito ni medio de pago pues no tiene nombre de titular, a lo que fue debidamente contestado por los Sres. Peritos comparecidos a Juicio que aclararon que "en la tarjeta Suma aparecen unos datos troquelados que no coinciden con los que tienen en la banda magnética" y que "se podría utilizar como medio de pago", añadiendo el n° NUM004 que " muchas veces son tarjetas de empresa y por eso no aparece el titular sino la empresa", siendo por ende lo trascendente que la alteración producida posibilite la prestación del servicio deseado mediante el uso de aquella, con lo que la tarjeta manipulada Visa Suma Banorte cae de lleno en tal disposición del art. 387 del Código Penal .

TERCERO.- Cuestión distinta es si, partiendo de ello, las pruebas practicadas en el Plenario y su resultado establecen que sea del procesado, tal como mantiene el Ministerio Público, la tarjeta inauténtica intervenida, o, como insiste aquel le es completamente ajena.

El Relato Fáctico ubica en los mismos términos que el Acta extendida con motivo del registro domiciliario en la c/ DIRECCION000 NUM001- NUM002 de Torremolinos, tal tarjeta y la cartera propiedad del procesado por cuanto ese documento Dª. Fe de, no solo el objeto de la entrada, sino lo encontrado y su exacto lugar de localización, sometido en todo caso a salvar error padecido por subsiguiente Diligencia por quien redacta aquella, lo cual no consta, con lo que es de dar por válido íntegramente lo que precede a su cierre.

Está ello en contradicción con la Diligencia de relación de efectos intervenidos realizada en las dependencias de la Comandancia a que pertenecen los miembros del equipo de la Guardia Civil que junto a la comisión judicial practicaron el registro de la vivienda del NUM001-NUM005 de la c/ DIRECCION000 de Torremolinos, pues ese denominado "segundo inventario" que redactó el cabo TIP NUM006 deriva de lo que a él le entregaron sus compañeros, pues no presenció aquel, y sin que nada distinto pudiera aportar al Tribunal el Instructor-el sargento T.I.P NUM007 que manifestó que "estuvo en el registro coordinando, pero sin participar en el missmo", pudiéndose concluir que situar la tarjeta inveraz en la cartera propiedad del procesado, a diferencia de lo obrante en el Acta extendida por la Sra. Secretaria Judicial, solo se explica por serle entregada a aquel equívocamente en tal cartera procediendo el error de la recopilación de los efectos intervenidos.

CUARTO.- Finalmente, abona esta consideración la propia actitud y declaración del procesado, que manteniendo idéntica versión en el Juicio que la previamente expuesta ante el Juzgado (folio 930), no ocultó el conocer a quien resultó también procesado y actualmente en situación de rebeldía, y que incluso gracias a éste, Filomena, se instaló junto con su novia, en el domicilio que se registró, desde hacía dos días antes de la práctica de la Diligencia de entrada siendo además una persona desconocida para los investigadores, revelador todo ello de su absoluto desconocimiento de lo que acontecía en la vivienda y de la presunta actividad delictual que desde la misma se llevaba a cabo Conviene añadir, que esa actitud va más allá del ejercicio del elemental Derecho de Defensa y más próxima a la idea de demostrar su inocencia, como pone también de relieve el ser el único no sustraído al proceso, y que ha comparecido al Acto del Juicio, trasladándose desde Rumania a tal efecto.

QUINTO.- Al ser la Constitución norma jurídica suprema de aplicación directa e inmediata (máxime en materia de derechos y garantías fundamentales) obliga a los distintos órganos de jurisdicción ordinaria a reinterpretar, conforme al principio de constitucionalidad de las normas jurídicas, los preceptos que afecten o pueden afectar a la tutela judicial efectiva del derecho constitucional a la presunción de inocencia, de modo que aquellos preceptos resulten compatibles con la misma, por tanto, atendiendo al derecho constitucional a la presunción de inocencia presente en el art. 24.2 CE , se impone reinterpretar el "dogma" de la libre valoración de la prueba con las pautas ofrecidas por el Tribunal Constitucional, en sentencias ya lejanas como la de 27 de agosto de 1981, y la de 26 de julio de 1982 , lo que en definitiva, impone un modelo constitucional de valoración de la prueba e implica que para que se de un Fallo condenatorio es preciso deslindar como fases perfectamente diferenciadas dentro del proceso de análisis de lasa diligencias, las dos siguientes: 1) Una primera de carácter objetivo que podría calificar de constatación de existencia o no de verdaderas pruebas, fase en la que a su vez habría que diferenciar dos operaciones distintas: a) precisar si en la realización de las diligencias probatorias se han adoptado y observado las garantías procesales básicas; y b) precisar si, además, tales diligencias probatorias suponen o aportan objetivamente elementos incriminatorios o de cargo.

2) Una segunda fase de carácter predominantemente subjetiva, para la que habría que reservar "strictu sensu" la denominación usual de "valoración del resultado o contenido integral de la prueba", ponderado en conciencia los diversos elementos probatorios, en base a los cuales se forma libremente la conciencia del Tribunal.

En la primera fase operarla la presunción de inocencia, en la segunda el principio "in dubio pro reo". Así, la presunción de inocencia se desenvuelve en el marco de la carga probatoria y supone (STC 31 de mayo 1985 ) que no es el acusado a quien corresponde demostrar que es inocente frente a la acusación que contra él se formula, sino que es a quien la mantiene a quien compete acreditar la imputación mediante las correspondientes pruebas, practicadas con validez jurídica y que puedan objetivamente reputarse como pruebas de cargo, y por su parte, el principio "in dubio pro reo", presuponiendo la previa existencia de la presunción de inocencia, se desenvuelve en el campo de la estricta valoración de las pruebas, es decir de la apreciación de le eficacia demostrativa por el Tribunal a quien compete su valoración en conciencia para formar su convicción sobre la verdad de los hechos (art. 741 L.E.Crim .). La importancia de esta distinción es fundamental en la práctica dado que al juzgador de instancia compete realizar en toda su extensión el íntegro proceso de análisis de las diligencias probatorias practicadas comprensivo, por tanto, de las dos fases indicadas. De igual manera estimamos obvio afirmar que compete al Tribunal de la apelación. Tribunal Supremo y Tribunal Constitucional, concretar si en las resoluciones judiciales impugnadas se ha realizado escrupulosamente el análisis o examen que aquella primera fase "objetiva" impone, y en caso negativo es de su propia incumbencia el corregir los posibles errores judiciales que se hayan cometido, con las diversas consecuencias jurídicas inherentes en una y otra forma de control. Ello es aplicación ineludible del derecho constitucional a la presunción de inocencia, como asimismo el escrupuloso respeto por el Juzgador de instancia de tal principio, debe llevar a éste, cuando de tal examen resultare la inexistencia de "pruebas de cargo" obtenidas con las garantías procesales, ala libre absolución del acusado. No hacerlo así sería un "error judicial" revisable por las vías indicadas. Sin embargo, respecto de la segunda fase, dentro de lo que hemos calificado cono predominantemente subjetiva, en la que el Juez de instancia valora el resultado de la prueba, ponderando en conciencia los distintos elementos probatorios presentes en las actuaciones y formando ya en base a tales datos objetivos libremente su convicción, con la importante precisión de que también en esta segunda fase sigue operando, respecto del juzgador de instancia, el derecho constitucional analizado, pero ahora ya con la clásica formulación de "in dubío proreo" (STS 936/2006, de 10 de octubre ).

En este sentido habrá que señalar que dicho principio es una condición o exigencia subjetiva del convencimiento del órgano judicial en la valoración de la prueba inculpatoria existente aportada al proceso (STC 44/89 ) de forma que si no es plena la convicción judicial se impone el Fallo absolutorio.

Por tanto debe distinguirse el principio "in dubio proreo" de la presunción de inocencia. Esta supone el derecho constitucional imperativo de carácter público, que ampara al acusado cuando no existe actividad probatoria en su contra y aquel es un criterio interpretativo, tanto en la norma como de la resultancia procesal a aplicar en la función valorativa, o lo que es lo mismo, si a pesar de toda la actividad probatoria, no, le es dable al tribunal subsumir los hechos acaecidos en el precepto, no queda convencido de la concurrencia de los presupuestos negativos y positivos del juicio de imputación el proceso penal debe concluirse, por razones de seguridad jurídica, con una declaración negativa de culpabilidad, al ser menos gravoso a las estructuras sociales de un país la libertad de cargo de un culpable que la condena de un inocente (STS 20 de marzo de 1991 ) .

10Es decir, que la significación del principio "in dubio pro reo" en conexión con la presunción de inocencia equivale a una norma de interpretación dirigida al sentenciador que debe tener en cuenta al ponderar todo el material probatorio y tiene naturaleza procesal (STS de 30 de octubre de 1995 ) por lo que resultará vulnerado cuando el Tribunal determine la culpabilidad del acusado reconociendo las dudas sobre la autoría del mismo o sobre la concurrencia de los elementos objetivos del delito, pero no resulta aplicable cuando el órgano jurisdiccional en uso de las facultades otorgadas por el art. 741 de la L.E .Crira., llega a unas conclusiones, merced a la apreciación en conciencia de una bagaje probatorio de cargo conducente a afirmaciones incriminatorias llevadas a la resolución. Como precisa la STS de 2 7 de abril de 1998 el principio "in dubio pro reo", no tiene un valor orientativo en la valoración de la prueba, sino que envuelve un mandato: el no afirmar hecho alguno que pueda dar lugar a un pronunciamiento de culpabilidad si se abrigan dudas sobre su certeza, mediante la apreciación racional de una prueba en sentido incriminatorio, constitucionalmente cierta y celebrada en condiciones de oralidad, publicidad, contradicción e inmediación, esto es, en la condiciones de un proceso justo.

En definitiva, a pesar de la íntima relación que guardan el derecho de presunción de inocencia y el principio "in dubio pro reo", y aunque uno y otro sean manifestación de un genérico "favor rei", existe una diferencia sustancial entre ambos, de modo que su alcance no puede ser confundido. El principio "in dubio pro reo" solo entra en juego cuando practicada la prueba, ésta no ha desvirtuado la presunción de inocencia.

En el juicio celebrado, de la declaración del acusado, los testimonios practicados y la documental atinente, se ha de concluir que valorando conforme al articulo 741 de la L.E.Crim ., dicho acervo probatorio, el Tribunal no ha encontrado elementos incriminatorios contra el procesado Gerardo que enerven ese Derecho Fundamental de Presunción de Inocencia, procediendo por ende absolverle del delito de tenencia de moneda falsa con fines de expendición o distribución que venía siendo acusado.

SEXTO.- Por cuanto antecede, procede la libre absolución del acusado, Gerardo con todos los pronunciamientos favorables, dejando sin efecto cuantas medidas cautelares, personales o reales se hubieran adoptado y declarando de oficio las costas procesales a virtud de los artículos 239 y ss de la L.E.Crim .

Fallo

QUE DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS al acusado Gerardo del delito de tenencia de moneda falsa con fines de expendición o distribución del que venía siendo acusado, declarándose de oficio las costas procesales.

Se dejan sin efecto cuantas medidas cautelares personales y reales se hubieran adoptado.

Notifíquese esta Sentencia a las partes, haciéndoles saber que pueden interponer recurso de casación por infracción de Ley o quebrantamiento de forma ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo que deberá ser anunciado en el plazo de cinco días a contar desde la última notificación Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por la IIma. Sra. Magistrada Ponente estando celebrando Audiencia Pública en la Sección Cuarta en el mismo día de la fecha que encabeza. Certifico.