Sentencia Penal Nº 25/2007, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 1, Rec 6/2007 de 22 de Febrero de 2007

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

MURCIA

SENTENCIA: 00025/2007

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA

SECCIÓN 001

Domicilio:PASEO DE GARAY Nº5 MURCIA 3º PLANTA PALACIO DE JUSTICIA

Telf :968-229183

Fax :968-229184

Modelo : 00120

N.I.G. : 30030 37 2 2007 0100128

ROLLO : APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000006 /2007

Juzgado procedencia :JDO. DE LO PENAL N. 1 de MURCIA

Procedimiento de origen :JUICIO RAPIDO 0000351 /2006

RECURRENTE : Carlos Jesús

Procurador/a :HORTENSIA SEVILLA FLORES

Letrado/a :RAMON RODRIGUEZ COSTA

RECURRIDO/A :

Procurador/a :

Letrado/a :

S E N T E N C I A NÚM. 25/2.007.

ILMOS. SRES.

D. FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER

PRESIDENTE EN FUNCIONES

D. ANDRÉS MONTALBÁN AVILÉS

D. ÁLVARO CASTAÑO PENALVA

MAGISTRADOS

En la ciudad de Murcia, a veintidós de febrero del año dos mil siete.

Habiendo visto en grado de apelación la Sección Primera de esta Audiencia Provincial el Juicio Rápido que por delito de agresión sexual se ha seguido en el Juzgado de lo Penal número Uno de Murcia con el número 351/06, y antes en el Juzgado de Violencia sobre la Mujer número Uno de Murcia como Diligencias Urgentes número 313/06 contra Carlos Jesús , habiendo sido partes en esta alzada el Ministerio Fiscal que actúa como apelado, así como el acusado que lo hace como apelante, representado por la Procuradora Sra. Sevilla Flores y defendido por el Letrado Sr. Rodríguez Acosta , siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Penal dictó en las referidas Diligencias sentencia con fecha 31 de mayo de 2.006 sentando como hechos probados los siguientes: " Que el día 20-5-06 Carlos Jesús se personó en el domicilio de su ex-pareja sentimental Verónica , con evidentes ánimos libidinosos, y una vez en el interior se desnudó proponiéndole a aquélla tener relaciones sexuales, y ante la negativa de ésta, procedió a cogerla por los brazos, empujarla encima de la cama y a colocarse sobre ella, causándole con todo esto unas leves lesiones, que sólo necesitaron para su curación la primera asistencia facultativa, y no reclamando por ello nada la perjudicada".

SEGUNDO.- Estimando el Juzgador recurrido que los referidos hechos probados eran constitutivos de delito, dictó el siguiente "FALLO: Que debo condenar y condeno a Carlos Jesús como autor criminalmente responsable del delito de agresión sexual, ya definido, a la pena de un año de prisión, con la medida de alejamiento y no comunicación con la víctima por tiempo de dos años, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y la imposición de las costas del presente procedimiento ".

TERCERO.- Contra tal sentencia en nombre y representación de Carlos Jesús se dedujo en tiempo y forma recurso de apelación, fundamentándolo en infracción de normas del ordenamiento jurídico.

El Ministerio Fiscal en igual trámite impugnó el recurso, solicitando la confirmación de la sentencia recurrida.

CUARTO.- Teniéndose por interpuesto el recurso en ambos efectos, se remitieron por el Juzgado las diligencias originales a esta Audiencia, en la que se formó el oportuno rollo con el número 6/07, dictándose sentencia sin celebración de vista, tras ser sometidas en el día de hoy a votación y fallo.

Hechos

ÚNICO.- No se aceptan los de la sentencia apelada y, en su lugar, se declaran como tales que el día 20 de mayo de 2.006 Verónica presentó en la Comisaría de Policía de Murcia una denuncia por agresión sexual, con resultado de unas leves lesiones, contra Carlos Jesús , quien había sido su compañero sentimental con el que había estado conviviendo hasta días antes. Al acudir la denunciante ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer no ratificó dicha denuncia, acogiéndose al art. 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Fundamentos

PRIMERO.- Se condena al acusado a las penas de referencia como autor de un delito de agresión sexual a quien había sido su pareja de hecho, basándose para ello en la testifical de la víctima en el acto del juicio, pues anteriormente se había negado a declarar en el Juzgado instructor, acogiéndose a su derecho a no hacerlo conforme al art. 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Contra dicha sentencia plantea recurso de apelación el condenado, sosteniendo que hay infracción de normas, pues en el testimonio de la víctima hay falta de persistencia en la incriminación, ya que no ratificó la denuncia hecha en Comisaría cuando compareció en el Juzgado, y en la vista del juicio dijo que no quería que le pasase nada al acusado y que su deseo era que el caso se archivara. Por otra parte, no hay delito de agresión sexual, como dice el parte de urgencias donde fue atendida, al no existir lesiones propias de tal conducta, deduciéndose de ello y de la inexistencia de ropa rasgada, que no hay prueba del delito por el que se le condena. Por todo lo expuesto, interesa que se dicte nueva sentencia por la que se le absuelva.

El Ministerio Fiscal se opone al recurso y entiende que el testimonio de la víctima durante el acto del juicio es prueba de cargo bastante.

SEGUNDO.- Cuestiona el apelante el testimonio de la denunciante en cuanto a su credibilidad, por la falta de persistencia en el mismo al no haber querido declarar ante el Juzgado instructor, además de decir ante el Tribunal que no quería que le pasara nada y que no interesaba orden de protección. Por otro lado, viene a plantear, no de forma directa, que el testimonio de la víctima es forzado, pues ante el Juzgado de lo Penal sólo declaró porque se le advirtió de la obligación de decir verdad y de que, caso de no hacerlo, podía incurrir en delito de falso testimonio, lo que suscita el tema de la aplicación o no del art. 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal a la persona que ha convivido more uxorio con el denunciado, precepto que impone la necesidad de advertir previamente al testigo de la excusa a la obligación de declarar.

Evidentemente, la literalidad del precepto no contempla el supuesto de convivencia de hecho, y ello es lógico, pues el artículo no se ha modificado desde 1.882 y las razones entonces motivadoras del mismo han variado sustancialmente.

En la actualidad, aunque hay alguna sentencia aislada de Audiencias Provinciales declarando que no es de aplicación, la mayoría de la jurisprudencia menor se muestra conforme con incluir entre los supuestos que dispensan de la obligación de declarar ante los Tribunales la de tener o haber tenido una relación sentimental con el inculpado. En tal sentido las sentencias de 11 de octubre de 2.005 de la Audiencia Provincial de Murcia (Sección 5ª), 23 de enero de 2.006 de la A. P. de Santa Cruz, de 17 de febrero de 2.006 de la A. P. de Tarragona y de 1 de marzo de 2.006 de la A. P. de Soria .

Las razones que se invocan para ello son múltiples. Así, se pone de relieve que la actual regulación del Código penal establece que no existe obligación de denunciar o impedir la comisión de un delito por parte de la persona a la que se esté ligado de forma estable por una relación de análoga significación al matrimonio (art. 451,1 ), ni de acudir a la autoridad o a sus agentes para impedirlo (art. 452,2 ), como tampoco está sancionado el ayudar a tales personas a eludir la investigación de la autoridad o sus agentes por la presunta comisión de un delito, o a sustraerse a su busca o captura, o auxiliarles ocultando, alterando o inutilizando el cuerpo, los efectos o los instrumentos de un delito, para impedir su descubrimiento (art. 451,2º y 3º en relación con el art. 454 ). Es cierto que hay un precepto en el citado Texto Legal que sigue manteniendo la diferencia entre cónyuge y pareja de hecho, el art. 268, que proclama sólo para los primeros la excusa absolutoria en los delitos patrimoniales no violentos, pero el Pleno no Jurisdiccional de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de fecha 1 de marzo de 2005 establece que, a los efectos del art. 268 C . p., "las relaciones estables de pareja son asimilables a la relación matrimonial".

La equiparación entre familia legalmente constituida y la de hecho se ha acentuado en la regulación de la Ley Orgánica 1/2004 de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género en la que ahora se plantea la difícil cuestión de si la víctima, pareja de hecho, puede o no acogerse al artículo 416 comentado, sobre todo porque si estos delitos son actualmente perseguibles de oficio, reconocer tal derecho conlleva, de alguna manera, dejar en manos de la parte perjudicada si se han de castigar o no, porque, la mayoría de las veces, su testimonio es la única prueba de cargo.

No cabe duda de que el cónyuge puede acogerse al comentado precepto, y por tanto sólo se puede producir la contradicción apuntada en los convivientes de hecho. Pero si se parte de que para éstos no existe obligación de denunciar o impedir la comisión de un delito (art. 451,1 CP ), ni de acudir a la autoridad o a sus agentes para impedirlo (art. 452,2 CP ), o si tampoco está sancionado que ayuden a tales personas a eludir la investigación de la autoridad o sus agentes por la presunta comisión de un delito, o a sustraerse a su busca o captura, o auxiliarles ocultando, alterando o inutilizando el cuerpo, los efectos o los instrumentos de un delito, para impedir su descubrimiento (art. 451,2º y 3º en relación con el art. 454 CP ), sería absurdo entender que no están amparados por el derecho a no declarar, puesto que, si así fuera, se estaría burlando por esta vía la exclusión de la obligación de denunciar o de la prohibición de encubrir, en que sí que se recoge expresamente la asimilación de la relación analizada con el vínculo matrimonial. Por lo tanto, como la negativa del conviviente de hecho a declarar no va a tener ninguna consecuencia jurídica, mantener una interpretación restrictiva de la norma del art. 416 puede considerarse como absurda.

Una lectura integradora y global de las leyes penales, que evite la fragmentación del ordenamiento jurídico y siga la línea del Acuerdo no Jurisdiccional del Pleno del Tribunal Supremo antes comentado, referente a los efectos del artículo 268 del Código Penal , permite concluir que también respecto al art. 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal "las relaciones estables de pareja son asimilables a la relación matrimonial", pues si el Legislador ha decidido otorgar especial protección a quienes se encuentren unidos de forma estable por análoga relación de afectividad, parece lógico extender la dispensa de la obligación y, lógicamente, la atipicidad de la negativa a declarar.

TERCERO.- Incluso en el caso de que no se aceptara dicha equiparación de forma tan contundente, debe tenerse en cuenta lo establecido por la sentencia del Tribunal Supremo de 21 noviembre 2.003 (ponente Sr. Conde-Pumpido Tourón), que analiza la pretensión de nulidad de una prueba testifical constituida por el testimonio de la compañera sentimental del condenado, por no haber sido advertida de la dispensa legal de su obligación de declarar, conforme a lo prevenido en el art. 707 en relación con el art. 416 L. E. Crim .

La mencionada sentencia declara:

"Para resolver esta cuestión debe partirse de que el párrafo último del art. 24 CE establece que: "La Ley regulará los supuestos en que, por razón de parentesco o de secreto profesional, no se estará obligado a declarar sobre hechos presuntamente delictivos". Pues bien, la Ley no ha incluido los supuestos de convivencia análogos al matrimonio entre las exenciones a declarar prevenidas en el art. 416,1º LECrim , o en cualquier otro precepto legal. Cuando el Legislador ha apreciado, en el ámbito de la jurisdicción penal, la conveniencia o necesidad de asimilar los efectos de las uniones sentimentales estables, o convivencia "more uxorio", con los del matrimonio, lo ha establecido así expresamente, como sucede por ejemplo en el art. 23 CP de 1995 (circunstancia mixta de parentesco), en el art. 153 CP de 1995 (violencia doméstica), en el art. 424 (atenuación del cohecho), en los arts 443 y 444 (abusos sexuales de funcionario) o en el art. 454 (encubrimiento entre parientes), preceptos en los que se asimila a los cónyuges con las "personas ligadas de forma estable con análoga relación de afectividad". Pero esta asimilación no tiene carácter general y el Legislador la ha excluido, por ejemplo, en el art. 268 CP de 1995 (excusa absolutoria entre parientes).

En consecuencia, al no establecerse dicha dispensa en la Ley, como previene la norma constitucional (art. 24 in fine), no cabe apreciar vulneración alguna del derecho a un proceso con todas las garantías por el hecho de que el Tribunal no la incluya entre los supuestos en que debe informar al testigo de la exención de su obligación de declarar. Y, por tanto, la prueba así practicada no constituye una prueba obtenida inconstitucionalmente, sino una prueba de cargo válida."

Tales razonamientos parecen contrarios a lo hasta ahora sostenido en lo que se ha venido exponiendo. Ahora bien, en la propia resolución la Sala 2ª aclara:

"Adviértase que no se analiza la cuestión desde la perspectiva de un supuesto en que se invoque por el testigo una relación análoga con el matrimonio para afirmar su facultad de negarse a declarar contra su compañero sentimental, sino que la cuestión planteada se reduce a determinar si el Tribunal debe extender "motu propio" dicha advertencia a todos los supuestos de convivencia extramatrimonial, y si, en el caso de que no lo haya hecho, la prueba así obtenida es inconstitucional. Cuestión distinta, obviamente, es la conveniencia de establecer esta asimilación, de lege ferenda, para evitar situaciones discriminatorias. Como también lo sería el supuesto en que el propio testigo invocase la fundamentación material de la dispensa (su derecho constitucional a la intimidad, por ejemplo) para exculpar su negativa a declarar, invocando a título analógico la exculpación prevenida por el art. 454 CP de 1995 para los supuestos de encubrimiento entre parientes, que el Legislador ha extendido expresamente a las personas unidas por una relación de afectividad análoga a la del matrimonio."

En otras palabras, aun afirmando que no existe obligación de advertir al testigo (compañera sentimental ligada al acusado por una relación de análoga significación al matrimonio) de un posible derecho a no declarar, por falta de expresa previsión legal, el Tribunal Supremo se inclina por la asimilación de dicha situación con la de relación matrimonial y, por tanto, por la procedencia de la advertencia y, consecuentemente, del derecho del testigo a no declarar, con el corolario de que tal negativa, en tanto que fundamentada en el ejercicio de un derecho, no puede generar el delito de desobediencia.

La propia actuación posterior del Tribunal Supremo al adoptar el Acuerdo no Jurisdiccional respecto de la única norma del C. p., que no contenía tal equiparación (art. 268 ), viene a reforzar el argumento de la total equiparación que aquí se defiende.

CUARTO.- En el supuesto que se examina en este recurso vemos que la denunciante, después de hacer las manifestaciones en Comisaría (folios 3 y 4), se negó ante el Juzgado instructor a declarar, acogiéndose al derecho del art. 416 de la L. E. Crim. (folio 23 ). En el acto de la vista, no consta que se le informara del mencionado precepto, y sólo se refiere que "jura decir la verdad" (folio 48 vuelto), lo que concuerda con lo afirmado en el recurso de apelación de que sólo declaró tras ser advertida de que podía incurrir en un delito de falso testimonio si no lo decía la verdad, lo que no procedía, tal y como se viene exponiendo.

Por lo tanto, no ha sido advertida del art. 416 de la L. E. Crim . ni, al menos, de que no incurriría en responsabilidad penal por no declarar, y consta en las actuaciones que ante la Juez instructora manifestó su derecho a acogerse al artículo primeramente mencionado, sin que figure que luego, ante el Juez de lo Penal, renunciara a tal derecho, lo que determina que sus declaraciones ante el Juzgado son nulas y sin valor alguno, pues los referidos artículos están concebidos para proteger al reo y no para perjudicarlo y de ellos se desprende la ausencia de la obligación de declarar. Esta misma doctrina se contiene en cuatro sentencias del Tribunal Europeo, como son las recaídas en el caso Kostovski, de fecha 20 de noviembre de 1.989, caso Windisch, de 27 de septiembre de 1.990, caso Delta, de 19 de diciembre del mismo año y caso Isgró de 19 de febrero de 1.991 . En todas ellas se aprecia que ante situaciones de esas características (allí al revés: falta de advertencia en la instrucción y negativa a declarar en el plenario), el acusado no contó con un proceso justo y se violó así el apartado 1 del artículo 6 del Convenio sobre Derechos Humanos. Y este es el criterio de nuestro Tribunal Supremo, así en las sentencias de 11 de abril de 1.996 y de 26 de mayo de 1.999 . Por lo expuesto, esa prueba no debe ser tenida en cuenta.

Por lo tanto, lo único que resta en la presente causa son las manifestaciones hechas por la denunciante ante la Comisaría de Policía, y las mismas no tienen la consideración de pruebas.

A este respecto debe tenerse en cuenta lo que establece la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de mayo de 2.003 , conforme a la cual

"Las declaraciones y demás actuaciones efectuadas en el atestado pueden integrar el valor de fuente de prueba pero no de prueba en sí misma, aún en el caso de que se lean tales declaraciones en el Plenario, porque tal lectura no puede tener efectos novatorios sobre la naturaleza de la diligencia de que se trate. Son sólo las declaraciones incriminatorias en sede judicial, esto es, practicadas en presencia judicial, única autoridad dotada de la suficiente independencia para generar actos de prueba, las que, excepcionalmente, pueden ser valoradas previa su introducción en el Plenario en condiciones que permitan su contradicción -SSTC 29 de septiembre de 1997, y más recientemente 57/2002 de 11 de marzo ".

Conforme a tal doctrina, en el presente caso no puede valorarse la declaración ante la Policía, pues sólo tiene valor de denuncia y carece de eficacia probatoria por sí misma.

Por lo tanto, si se prescinde en este caso de la declaración de la víctima en el acto del juicio, al no haberse efectuado con todas las garantías legales por no advertirse a la testigo de su derecho a no declarar y contrariar lo por ella expresado en ese sentido durante la instrucción, y no pueden tenerse en cuenta sus manifestaciones ante la policía, lo único que resta es el parte de asistencia médica y el del Médico Forense, documentos que por sí solos no permiten dar por probado otra cosa que Verónica sufrió el día 20 de mayo de 2006 leves eritemas en región cervico-lateral, que sólo precisaban de primera asistencia y curarían en un día, sin incapacitación, quedando sin apoyo probatorio alguno la agresión sexual, pues tales lesiones pueden responder a muy distintas causas, que no han quedado acreditadas.

Por todo ello, se ha de revocar la sentencia condenatoria de instancia y absolver libremente al ahora apelante de los hechos enjuiciados.

VISTOS los artículos citados y los de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Sevilla Flores, en nombre y representación de Carlos Jesús , contra la sentencia dictada en el juicio rápido número 351/06 del Juzgado de lo Penal número Uno de Murcia , y desestimando la oposición mantenida por el Ministerio Fiscal, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS dicha sentencia, y en su lugar ABSOLVER al acusado, ahora apelante, del delito de agresión sexual del que venía acusado, al no haberse acreditado, declarando de oficio las costas causadas en ambas instancias.

Notifíquese la sentencia y llévese certificación de la misma al rollo de esta Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.