Sentencia Penal Nº 25/2007, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 13/2007 de 12 de Noviembre de 2007

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

Sala Civil y Penal

ROLLO DE APELACIÓN JURADO núm. 13/07

Procedimiento Jurado núm. 15/06 - Audiencia Provincial de Barcelona-(Oficina del Jurado)

CAUSA JURADO núm. 1/05 - Juzgado de Instrucción núm. 5 de Barcelona

S E N T E N C I A N Ú M. 25

Ilmo. Sr. Presidente:

D. Ramón Foncillas Sopena

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. Carlos Ramos Rubio

D. Antonio García Rodríguez

En BARCELONA, a 12 de noviembre de 2007

Visto por la Sala de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, integrada por los magistrados al margen expresados, el recurso de apelación interpuesto por D. Julián contra la sentencia dictada en fecha 9 de marzo de 2007 por el Tribunal del Jurado de la Audiencia Provincial de Barcelona , recaída en el Procedimiento núm. 15/06 del indicado Tribunal, derivado de la Causa de Jurado núm. 1/05 del Juzgado de Instrucción núm. 5 de Barcelona. El referido apelante ha sido defendido por la letrada Dª. Elisenda Vila Saborit y ha sido representado por la Procuradora Dª. Nuria Plaza Ruiz. Ha sido parte apelada el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.

El día 9 de marzo de 2007, en la causa antes referenciada, recayó sentencia en cuyo apartado de hechos probados se contenía el siguiente relato:

'1º) Que el día 21 de enero del año 2.005, alrededor de las 5 horas de la madrugada, el acusado Julián (mayor de edad, con antecedentes penales no computables en a presente causa y en situación de prisión provisional desde ese día por razón de estos hechos), que se hallaba en el domicilio materno, sito en la calle DIRECCION000 núm. NUM000 , NUM001 . NUM002 de esta ciudad- a donde se trasladó hacía unos dos meses por causa de desavenencias surgidas con su padre, con el que había venido conviviendo-, entabló con Ofelia una discusión en el salón comedor de la vivienda por causa no suficientemente establecida, en el curso de la cual, con el propósito de acabar con su vida y sirviéndose de varios cuchillos que había en el domicilio, le asestó un total de 68 cuchilladas, en distintas partes del cuerpo, 12 de ellas en la hemicara derecha, 3 en la región cervical derecha, 2 en la región cervical anterior, 5 en la región cervical izquierda, 41 en la región torácica (15 en el costado derecho, 3 en la parte central y 23 en el costado izquierdo) y 5 en el abdomen; tras lo cual y, hallándose la víctima en estado agonizante, la tiró por la ventana del salón, precipitándola hasta la acera, produciéndole heridas contusas y fracturas múltiples en el cráneo, maxilar superior e inferior, nariz, codo derecho, fracturas múltiples en el cráneo, maxilar superior e inferior, nariz, codo derecho, fracturas costales y del tercio medio del esternón, fractura D5 y fractura luxación D5-D6 así como lumbosacras y pelvis y lesiones dentales, así como hematomas difusos en la zona facial y en la cresta ilíaca izquierda; siendo interceptado el acusado por la policía en el portal del inmueble cuando se proponía abandonar el mismo e intentando escapar el mismo del coche policial en que fue trasladado al Hospital Clínico.

2º).-Que, como consecuencia de las cuchilladas y caída, el acusado le produjo a la víctima la rotura de venas diversas, arteria aorta y corazón, así como traumatismo cráneo encefálico abierto, que determinaron que Dª Ofelia sufriera una hemorragia masiva y destrucción de centros vitales encefálicos que produjeron su fallecimiento en el lugar de los hechos.'

La sentencia contenía la siguiente parte dispositiva:

'Que, de acuerdo con el veredicto formulado por el Jurado, DEBO CONDENAR y CONDENO al acusado Julián en concepto de autor criminalmente responsable de un delito de ASESINATO precedentemente definido, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de eximente incompleta prevista en el art. 21.1º en rleación con el art. 20.2º, ambos del Código Penal , a la pena de DIECINUEVE AÑOS DE PRISIÓN con la accesoria de INHABILITACIÓN ABSOLUTA durante el mismo periodo y al pago de las costas procesales causadas en el presente procedimiento.

Abónese al condenado todo el tiempo de que ha estado privado de libertad por esta causa y dése a los efectos intervenidos el destino legal'.

SEGUNDO.

Contra la anterior resolución, la representación procesal de D. Julián interpuso en tiempo y forma el presente recurso de apelación, que se ha sustanciado en este Tribunal de acuerdo con los preceptos legales, habiéndose señalado para la vista de la alzada el día 1 de octubre de 2007 a las 10.30 horas de su mañana, fecha en la que ha tenido lugar con el resultado que es de ver en la diligencia extendida al efecto unida a las presentes actuaciones.

Ha actuado como ponente la magistrada de esta Sala Ilma. Sr. D. Carlos Ramos Rubio, en sustitución la Ilma. Sra. Dª Teresa Cervelló Nadal, en situación de baja por enfermedad.

Fundamentos

PRIMERO.

Recurre en primer lugar la representación en autos del condenado por el Tribunal del Jurado, al amparo del apartado a) del art. 846.bis.c) LECrim en relación con el art. 52 LOTJ , por quebrantamiento de las normas y garantías procesales debido a ciertos defectos que estima relevantes cometidos en la redacción del objeto del veredicto, y que, en buena lógica, deberían producir la declaración de nulidad de la sentencia, del veredicto y del juicio oral con retroacción del procedimiento.

El recurrente alega que en la formulación del HECHO PRIMERO (desfavorable), que contenía el relato esencial de la acusación, el Magistrado Presidente debió separar en proposiciones diferentes la acción relativa al acuchillamiento de la víctima, cuya autoría fue admitida por la defensa del acusado a la vista de las pruebas practicadas en el juicio oral, y la relativa a la precipitación de aquélla al vacío desde la ventana de la vivienda donde tuvieron lugar los hechos, que --según se manifiesta en el recurso-- no se probó que la llevara a cabo el acusado. Consecuentemente, considera el recurrente que también debió distinguirse entre el resultado de una y de otra acción, que en el HECHO SEGUNDO (desfavorable) aparecen como concausas indiferenciadas del resultado mortal. La misma confusión se denuncia entre el sufrimiento que pudo experimentar la víctima por una o por otra razón, sobre el cual fue inquirido el Jurado también de manera unificada en el HECHO QUINTO (desfavorable). En última instancia, es asimismo opinión del recurrente que debió preguntarse al Jurado separadamente por la culpabilidad de una y de otra conducta, en lugar de hacerlo en una sola proposición (párrafo primero del Apartado IV).

El recurrente considera que la proposición unificada de acciones, resultados y culpabilidad provocó su indefensión 'al predisponer claramente que los miembros del Jurado declaren probados la totalidad de los hechos', razón por la cual su defensa formuló en el trámite del art. 53 LOTJ la oportuna protesta a efectos de recurso, como es de ver en el acta de dicho incidente.

La negativa del Magistrado Presidente a dividir la proposición se debió, según se dejó escrito en la propia acta, al 'escrupuloso cumplimiento a (de) lo prevenido en el art. 52.1.a), párrafo 2º, en el que por imperativo legal se ha de recoger el hecho principal de la acusación, que, tal como viene descrito en el escrito de conclusiones definitivas del Ministerio Público se trata de un asesinato en el la acción homicida consiste en apuñalar y tirar a la víctima por la ventana'.

Es éste un motivo razonable que no puede sino compartirse por esta Sala de apelación.

Como dijimos en alguna otra ocasión (S TSJC 14/2005 de 5 sep.) -- habiendo merecido la aprobación del Tribunal Supremo ( S TS 2ª 1313/2006 de 28 nov .)--, al plantearse por la defensa de un condenado por el Tribunal del Jurado un supuesto que presenta ciertas similitudes con el que ahora se enjuicia, en el que se pretendía --como ahora-- la división de una proposición del veredicto que recogía el relato de la acusación, sobre la base de contener hechos diversos, unos susceptibles de ser tenidos por probados y otros no, en atención a que los primeros habían sido admitidos y los segundos negados por el acusado, no siempre que sea posible la separación gramatical habrá que formular tantas proposiciones diferentes al Jurado como sintagmas verbales puedan distinguirse, so pena de provocar respuestas fragmentarias que no permitan enunciar un juicio coherente sobre la culpabilidad, sino que, por el contrario, debe facilitarse la labor del Jurado para obtener un veredicto, positivo o negativo, redactando las preguntas de manera comprensible y tratando de realizar únicamente las preguntas que sean necesarias y no una batería, a veces, interminable, que puede complicar la deliberación y la decisión. Por ello, se ha de procurar no descoyuntar el hecho enjuiciado en más apartados de los imprescindibles, ajustando el objeto del veredicto en puntos asequibles y racionales, que permitan a los jurados pronunciarse sobre secuencias del hecho que agrupen los diversos elementos componentes del acontecimiento sometido a su consideración ( S TS 2ª 419/2003 de 25 mar .). En el presente supuesto qué duda cabe de que la acción relatada por la acusación pública, pese a su posible desdoblamiento literario, constituía una sola y única acción presidida por el mismo ánimo homicida.

De todas formas, tampoco se atisba el interés práctico de este motivo del recurso.

En efecto, por una parte, en la suposición consentida por el recurrente de que sólo se le hubiere podido atribuir la primera acción --el acuchillamiento en 68 ocasiones de la víctima, de las que varias heridas, mortales de necesidad, afectaron al corazón--, y aun admitiendo a título hipotético la propuesta --ilógica-- de su defensa, conforme a la cual la víctima habría conseguido, después de ser apuñalada hasta quedar prácticamente exangüe --los forenses declararon en el juicio oral, al tiempo de describir las lesiones causadas por la caída desde la ventana, que 'había poco nivel de sangre en las meninges posiblemente debido a la pérdida de sangre por las heridas punzantes que la habían desangrado'--, zafarse de su agresor, llegar hasta la ventana y saltar por ella desde un segundo piso, con el eventual propósito --que no se llega a decir-- de huir de la agresión, precipitándose así contra la acera y causándose una 'fractura múltiple de cráneo' mortal de necesidad, además de una 'fractura de maxilar superior e inferior', una 'fractura abierta nasal', diversas 'fracturas costales y esternales,... lumbosacras y de pelvis' y otras, no por ello hubiera podido variarse la calificación jurídica de los hechos, que deberían seguir siendo conceptuados como un delito de asesinato, cualificado por la alevosía y el ensañamiento.

Por otra parte, si se observan las razones ofrecidas por el Jurado para justificar su unánime decisión de dar por probados los HECHOS PRIMERO y QUINTO (desfavorables) tal y como le fueron presentados, razones que constan debidamente expresadas en el acta de motivación del veredicto, no se advierte que el Jurado se hubiese visto compelido en modo alguno a considerar acreditado que fue el recurrente quien, después de acuchillar a la víctima, la lanzó por cierta ventana de un segundo piso. Muy al contrario, para tener por cierta esta última acción el Jurado tomó en consideración las manifestaciones que el propio acusado realizó en tal sentido, de forma espontánea, ante los policías (los mossos d'esquadra con carnés núms. NUM003 y NUM004 ) que lo detuvieron cuando el día de los hechos bajaba las escaleras del inmuebles manchado --las manos y la ropa-- de la sangre de aquélla, manifestaciones que éstos evocaron en el juicio oral.

Por ello, carece de todo fundamento la alegación del recurrente en el sentido de que la proposición unificada de ambas acciones con sus resultados y de la culpabilidad correspondiente le causó la indefensión material que requiere el apartado a) del art. 846.bis.c) LECrim para que pueda prosperar este motivo del recurso, ya que no se advierte en absoluto que el resultado del proceso hubiera podido variar de haberse accedido a su pretensión.

Por la misma razón, no puede ser atendida tampoco la denuncia, que el recurrente incluye en este mismo motivo, de infracción del art. 53.3 LOTJ , que fundamenta en que, tras no haberle sido admitida su solicitud de redacción de hecho básico de la acusación en dos proposiciones separadas, también le fue rechazada su petición de que el acta extendida con ocasión del trámite de audiencia a las partes sobre el objeto del veredicto, que reflejó la discusión habida sobre ello, fuera entregada a cada uno de los jurados para su conocimiento antes de emitir el veredicto --lo que le llevó a formular una nueva protesta a efectos de ulterior recurso--.

En este punto no pueden por menos que compartirse por esta Sala de apelación las razones ofrecidas por el Magistrado Presidente para justificar su decisión negativa al respecto, en el sentido de que el acta a que se refiere el art. 53.3 LOTJ no es otra que 'el acta del juicio', y no la específica del incidente de confección del objeto del veredicto, la naturaleza y sentido de cuyo debate justifican que se le oculte al Jurado. Por lo mismo, 'las peticiones de las partes que fueren denegadas' no pueden ser otras que las que las mismas hubieren realizado durante el juicio oral, que, como tal, finaliza con el trámite de conclusiones y, en todo caso, antes de la discusión sobre el objeto del veredicto, según resulta del propio art. 52.1 LOTJ ('Concluido el juicio oral...').

En consecuencia, no puede prosperar este primer motivo del recurso.

SEGUNDO.

En segundo lugar, al amparo del apartado e) del art. 846.bis.c) LECrim en relación con el art. 24.2 CE y con el art. 20.2º CP , el recurrente denuncia que la condena impuesta carece de toda base razonable atendida la prueba practicada durante el juicio oral, lo que supone la vulneración de su derecho a la presunción de inocencia y, en consecuencia, para el caso de que fuere desestimado el anterior motivo, lo que procedería es la absolución del acusado.

En este punto, el recurrente alega que 'de la prueba practicada en el juicio se deduce que en el momento de producirse los hechos el acusado padecía un brote psicótico producido por una intoxicación de cocaína, que anulaba plenamente sus facultades tanto volitivas como cognitivas', por lo que patrocina la apreciación en esta alzada de una eximente completa de la responsabilidad criminal, en lugar de la eximente incompleta que, con base en el art. 21.1ª CP en relación con el art. 20.2ª CP , le fue apreciada en la sentencia recurrida, que consideró --por cierto, fuera del relato de hechos probados (FD 4º.II)-- que el acusado 'al tiempo de perpetrar el asesinato se hallaba en un estado de intoxicación por consumo abusivo de cocaína que, sin anular por completo sus capacidades para comprender y para controlar sus actos, sí mermaba de forma importante esas capacidades'.

Lo cierto es que el planteamiento de este motivo del recurso se corresponde formalmente con el del escrito de conclusiones de la defensa, en el que, de manera principal, se postulaba la apreciación de una eximente completa de intoxicación plena del art. 20.2ª CP --no la del art. 20.1ª CP --, en relación con un relato de hechos en el que se decía que el acusado estuvo consumiendo de forma continuada cocaína en los días inmediatamente anteriores a la comisión del delito, padeciendo por ello 'un gran estado de excitación (sic)... con continuos delirios referentes a supuestos demonios', hasta que en el momento de los hechos sufrió 'una total y absoluta anulación de conocimiento y voluntad como consecuencia de dicha psicopatía delirante' --lo cierto es que no existe en el escrito de la defensa ninguna mención anterior a una anomalía mental que justifique la utilización del adjetivo 'dicha'--, actuando bajo los efectos de un 'brote psicótico producido por la intoxicación por cocaína' con 'evidentes delirios' y 'excitación extrema'. Así las cosas, no se comprende por qué razón la eximente postulada por la defensa no fue la de alteración mental o psíquica ( art. 20.1ª CP ), que en la regulación del vigente CP es la adecuada para abarcar situaciones como la que se intentó describir en el escrito de conclusiones, claro está, a resultas de su prueba ( S TS 2ª 1242/2005 de 11 oct . y A TS 2ª 879/2007 de 17 may .).

El caso es que al Jurado no se le planteó formalmente en el objeto del veredicto ninguna proposición en la que se contuviera alguna mención a una supuesta alteración mental del acusado, ya que los tres hechos favorables referidos --con diferente gradación-- a la imputabilidad describían tan sólo el consumo de cocaína y la intoxicación consecuente, plena (hecho 6º) y semiplena (hecho 7º), o una simple 'agitación psicomotriz y ansiedad' con ligera afectación de sus capacidades cognitivas y de control (hecho 8º). Ante este planteamiento del objeto del veredicto, la defensa del recurrente no formuló ninguna objeción en el momento en que debería haberlo hecho ( art. 53 LOTJ ). Tampoco hubiera sido razonable que lo hiciera a la vista del planteamiento de su escrito de conclusiones.

Es cierto que, ello no obstante, podía haberlo suscitado de oficio el Magistrado Presidente ( art. 52.1.g LOTJ ), pero nada dice el recurrente sobre una supuesta dejación de funciones por parte de éste --que, por lo demás, no se atisba en modo alguno--. De todas formas, habiéndose discutido la cuestión durante el juicio oral, el Jurado creyó oportuno dar una respuesta integrada en el último párrafo de la motivación asociada al HECHO SÉPTIMO (favorable), al declarar que 'hay indicios de un brote psicótico pero que no anulaba completamente sus facultades' y en el mismo sentido se pronuncia la sentencia recurrida (FD 4º.II)

De cualquier manera, debe tenerse en cuenta en el propio escrito de conclusiones elevado a definitivo a la finalización del juicio oral por la defensa del recurrente --es decir, después de practicada toda la prueba--, ésta solicitó de forma alternativa subsidiaria la apreciación de una eximente incompleta del art. 21.1ª CP en relación con el art. 20.2ª CP , precisamente la que ha sido finalmente reconocida al acusado, lo que, si bien no obsta a su legitimación para recurrir, permite relativizar su oposición a la solución finalmente adoptada por el Jurado y reflejada en la sentencia recurrida.

Más parece que lo que realmente imputa aquí el recurrente al veredicto del Jurado y, consecuentemente, a la sentencia del Magistrado Presidente no es la vulneración de la presunción de inocencia, que le exigiría acreditar la ilicitud de los medios probatorios de cargo, su insuficiencia o su nula significación --únicos extremos a los que se puede contraer el análisis en esta alzada (por todas la S TS 2ª 1330/2005 de 16 nov .)--, lo que ni siquiera se plantea, sino la errónea valoración de la prueba practicada en el juicio oral, como sugiere la imputación que hace a aquéllos --Jurado y Magistrado Presidente-- de incurrir en 'evidentes imprecisiones respecto del resultado concreto de la prueba practicada en el juicio'.

Claro que, entonces, se echa en falta una técnica más depurada a la hora plantear la discusión probatoria, que hubiera debido llevarle a cumplir las exigencias del art. 849.2º LECrim ., cuya invocación en el recurso de apelación del procedimiento del Jurado tendría que haberse efectuado al amparo del apartado b) del art. 846.bis.c) LOTJ ( SS TS 2ª 895/1999 de 4 jun ., 49/2004 de 22 ene ., 1179/2004 de 15 oct . y 734/2005 de 10 jun .), y, en consecuencia, hubiera debido denunciar dicho error --supuesto-- en base a una verdadera prueba documental --no hubieran servido las pruebas personales, por más que estuvieran documentadas--, con poder demostrativo directo (literosuficiente), es decir, que sin adición de ninguna otra prueba ni de conjeturas o complejas argumentaciones sirviera para acreditar el dato en cuestión, el cual debería ser relevante --en el sentido de tener virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo--, y sin que hubiere resultado contradicho aquel documento por otros elementos de prueba.

En lugar de ello, el recurrente se limita a cuestionar la motivación del veredicto por haberse apoyado en las apreciaciones de los policías que detuvieron al acusado el día de los hechos acerca de su estado y de su comportamiento, pese a la falta de cualificación profesional de los mismos; a discutir lo que el Jurado sostiene que aquéllos dijeron en el juicio oral; a remitirse al contenido de un diario escrito por el acusado en los días inmediatamente anteriores a la comisión del delito y 'adjuntado por la defensa con el escrito de conclusiones provisionales'; y a entresacar aquellos pasajes de las declaraciones de tres de los peritos médicos que declararon en el juicio oral sobre la salud mental del acusado y que --según el recurrente-- demuestran que éste sufrió 'un brote psicótico' de origen cocaínico. Y en la misma línea, el recurrente imputa a la sentencia parecidas 'inexactitudes respecto del resultado de la prueba practicada en las sucesivas sesiones del juicio oral', como cuando en ésta se dice (FD 4º.II) que ninguno de los peritos informantes en el plenario, salvo dos --los propuestos exclusivamente por la defensa--, afirmó que el acusado presentase al tiempo de cometer los hechos 'rasgos contundentes de haber sufrido un estado sicótico plenamente anulador de aquellas capacidades --intelectivas y volitivas--', alegando el recurrente que al menos otro perito (Dra. Tomasa ), que atendió al acusado una hora después del crimen, sí observó algunos síntomas inequívocos de dicho estado, tales como pupilas dilatadas, ideas delirantes, pensamiento desorganizado y delirios. El recurrente relativiza también el que los médicos y forenses que sucesivamente examinaron al acusado ya no observaran tales síntomas, al haber remitido éstos por el transcurso del tiempo y por la metabolización de la cocaína, como también relativiza el diagnóstico negativo emitido por los forenses en base al comportamiento descrito por los testigos que primero vieron al acusado, al considerar que el brote psicótico de origen tóxico no conlleva necesariamente la desorientación espacio temporal del sujeto que lo padece, ni determina irremediablemente la amnesia de los hechos cometidos bajo su influencia, por más que suponga la ruptura con la realidad. Se pretende de esta manera explicar que el acusado reconociera a los policías que lo detuvieron, que intentara despistarlos y huir de ellos, que hubiera conducido y aparcado su coche poco antes de los hechos y que llamara a su psicóloga momentos después de cometerlos.

Nada de cuanto se lleva dicho sirve para evidenciar el supuesto error padecido por el Jurado en la valoración de la prueba practicada a su presencia, en especial, del testimonio de los policías que detuvieron al acusado, del informe de los médicos forenses y del de los médicos que le atendieron poco después de su detención, de los que el Jurado extrajo el convencimiento de que el recurrente 'no mostraba efectos evidentes de intoxicación plena', si bien sí padeció 'una intoxicación... que le podía mermar de forma importante su voluntad', las razones del cual aparecen convenientemente detalladas, como es procedente ( art. 70.2 LOTJ ), en la sentencia recurrida (FD 4º.II), congruentemente con la prueba reflejada en el acta del juicio oral, de manera que se excluye cualquier posible error en su apreciación.

Por todo ello, procede desestimar este motivo del recurso

TERCERO.

Al amparo del apartado b) del art. 846.bis.c) LECrim , el recurrente denuncia la infracción del art. 139.1ª CP en relación con el art. 22.1ª CP , por lo que se refiere a la apreciación de la agravante específica de alevosía.

No resulta claro si el recurrente ha configurado este motivo con carácter subsidiario a los anteriores, pero, de cualquier manera, cabe reconocer su teórica utilidad tanto para el caso de que se hubiera estimado el motivo anterior, dando lugar la apreciación de una eximente completa --para determinar entonces la duración de una eventual medida de seguridad--, como para el supuesto contemplado en la propia sentencia recurrida, en la que sólo se aprecia una semieximente.

A este respecto, en contra de lo que se afirma en el veredicto y en la sentencia impugnada, el recurrente sostiene, por un lado, que 'no consta que la agresión fuera mediante un ataque súbito e inesperado para la víctima', debido a que mediante la testifical de los vecinos quedó acreditado que previamente existió 'una discusión verbal entre ambos', y por otro lado, que 'no está acreditado que el sujeto agente fuera consciente ni buscara de propósito la indefensión de aquélla, ni su propio prevalimiento', a la vista del déficit cognoscitivo y volitivo producido por el brote psicótico de origen cocaínico que padeció en el momento de los hechos, conforme a lo que en este sentido se viene manteniendo por la jurisprudencia (se cita la S TS 2ª 707/1995 de 23 may ., que a su vez se remite a la S TS 2ª 1076/1993 de 7 may .).

Respecto a la concurrencia de la alevosía, la sentencia recurrida (FD 2º) razona suficientemente en atención a tratarse de 'un ataque súbito e inesperado para la víctima, que, por provenir de su hijo -en quien obviamente confiaba- no pudo eludirlo ni defenderse del mismo, como lo acredita el probado extremo de que la víctima no presentase lesión propia o característica de defensa (así lo aseveraron categóricamente en el acto del juicio los ya mencionados Médicos Forenses...)', lo que se comprueba por la lectura del acta. Por otra parte, tampoco consta que el acusado presentara lesiones o hubiera vestigios de lucha. Ninguna duda cabe que un ataque de estas características cumple adecuadamente las exigencias jurisprudenciales de la alevosía.

Por lo demás, es cierto que un testigo, que afirmó haber sido vecino de la víctima ( Andrés ), dijo en el juicio oral haber oído el día de los hechos unos 'golpes' y 'como se rompía un cristal', así como 'algunas discusiones y voces' que no eran 'desesperadas' y que duraron 'diez minutos o un cuarto de hora', precisando que no fueron 'gritos', sino 'sólo palabras', y de entre las que pudo precisar, evocó alguna expresión en boca de la víctima --'bueno, ya estás tranquilo'-- que no es sugerente en absoluto de que ésta pudiera esperar una inminente agresión por parte de su hijo. En estas condiciones, no es posible excluir la alevosía (por todas, la SS TS 2ª 225/2000 de 21 feb ., 60/2002 de 28 de ene y 743/2002 de 26 abr .).

Por otro lado, en la situación de imputabilidad simplemente disminuida contemplada en la sentencia recurrida, que, a la vista de lo razonado en el anterior fundamento, sólo cabe confirmar, no existe ninguna objeción conceptual para poder apreciar la alevosía, puesto que, como se ha afirmado reiteradamente por la jurisprudencia, la perturbación psíquica no impide la elección de medios o el aprovechamiento de la ocasión, siempre que el agente posea el suficiente grado de conciencia y lucidez para captar al alcance de los instrumentos empleados y de la forma de la agresión, de manera que aquélla circunstancia, en cualquiera de sus formas (proditoria, sorpresiva y de prevalimiento) es perfectamente compatible con la eximente incompleta de enajenación mental o de trastorno mental transitorio ( SS TS 2ª 1061/1996 de 17 dic ., 382/1997 de 26 mar ., 795/1997 de 4 jun ., 1537/2000 de 9 oct ., 169/2003 de 10 feb . y 81/2007 de 12 feb .), y no se desprende otra cosa de la jurisprudencia citada por el recurrente ( S TS 2ª 707/1995 de 23 may .), ni tampoco de la referida de manera indirecta ( SS TS 2ª de 28 may. 1984 , 16 oct. 1985 , 13 jun. 1986 , 14 oct. 1987 , 21 mar ., 23 abr . y 6 jun. 1988 , 24 feb. 1989 , 3 jun. 1991 y 24 ene. 1992 ; así como las SS TS 2ª 1428/1994 de 1 jul . y 1689/1994 de 3 oct .); de la misma manera que también es compatible con la atenuante simple de drogadicción ( S TS 2ª 2047/2000 de 28 dic .), con la atenuante analógica correspondiente ( S TS 2ª 2182/2002 de 31 dic .) e, incluso, con una eximente incompleta integrada por una esquizofrenia paranoide con adicción a sustancias estupefacientes ( S TS 2ª 497/1997 de 19 abr .).

En consecuencia, también procede desestimar este motivo.

CUARTO.

Por las mismas razones y al amparo del mismo apartado b) del art. 846.bis.c) LECrim , denuncia el recurrente la infracción del art. 139.3ª CP en relación con el art. 22.5ª CP , por considerar que no concurre en él el elemento subjetivo de la agravante específica de ensañamiento, ya que dicho elemento intencional, 'consistente en el carácter deliberado del exceso', no resulta compatible con 'la afectación de sus facultades en el momento de la agresión, con delirios y alucinaciones que hicieron que el mismo 'actuara guiado por una fuerza superior,... obligado a sacar los demonios que se había introducido en el cuerpo de su madre''.

Por las mismas razones que ha sido desestimado el anterior motivo, debe desestimarse también éste, ya que no existe tampoco ninguna imposibilidad conceptual para apreciar al propio tiempo la agravante de ensañamiento y la eximente incompleta de intoxicación por estupefacientes o de enajenación mental ( S TS 2ª 996/2005 de 13 jul .).

QUINTO.

En último lugar, al amparo del apartado b) del art. 846.bis.c) LECrim , se denuncia en el recurso la infracción del art. 68 CP en relación con los arts. 9.3 , 24.1 y 120.3 CE y los arts. 247 y 248 LOPJ , al no haber rebajado el Magistrado Presidente la pena impuesta en los dos grados que permite dicho precepto, como procede cuando concurre, como es el caso, una eximente incompleta ( art. 21.1ª en relación con el art. 20.2ª CP ).

Considera también el recurrente que, al hacerse descansar en la sentencia recurrida (FD 5º) la imposición de la pena en la extensión en que lo fue --19 años o, como se dice en la sentencia recurrida, 'cerca del umbral máximo de la pena'-- en 'la enorme gravedad del hecho' y en 'la extraordinaria intensidad del ensañamiento empleado por el autor', o lo que es lo mismo, en 'el desvalor de la conducta... de tan resuelta intensidad', con la simple rebaja de un grado de los dos posibles al apreciar que, 'aun siendo importante la afectación de las facultades intelectivas y volitivas de acusado, no reúne empero esa alteración el grado de notoria relevancia que justifique una rebaja de la pena en dos grados', se ha vulnerado lo que dispone el art. 68 CP que sólo establece como parámetros dignos de consideración 'el número y la entidad de requisitos que falten o concurran' y 'las circunstancias personales del autor', además de valorarse dos veces la alevosía y el ensañamiento, que son las circunstancias que le permiten al Magistrado Presidente apreciar la gravedad de la conducta a los efectos individualizadores de la pena.

Por lo pronto, no será posible estimar este motivo del recurso, al menos tal y como viene planteado, dado que, respecto a la posibilidad legal de rebajar la pena en uno o en dos grados cuando concurriere una eximente incompleta ( art. 68 CP , hoy reformado por la L.O. 15/2003), o cuando lo apreciado fueren dos o más atenuantes o una muy cualificada ( art. 66.1.2ª CP , correspondiente con el art. 66.4ª CP antes de la LO. 11/2003), constituye jurisprudencia consensuada del Tribunal Supremo (Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala 2ª de 23 mar. 1998) que, tanto en uno como en otro caso, siendo obligada la rebaja en un grado, la reducción de la pena en dos grados sólo es meramente facultativa y, por lo tanto, no puede revisarse por vía de recurso la no utilización de esta potestad discrecional por el Tribunal de instancia ( SS TS 2ª 2328/1993 de 21 oct ., 1224/1994 de 14 jun ., 114/1995 de 31 ene ., 1005/1996 de 12 dic ., 823/1997 de 10 jun ., 1386/1997 de 17 nov . y 10/1998 de 16 ene ., anteriores al Acuerdo del Pleno; y SS TS 2ª 254/1999 de 23 feb ., 1225/1999 de 26 jul ., 1702/2001 de 25 sep ., 2040/2002 de 9 dic ., 169/2003 de 10 feb ., 230/2003 de 19 feb ., 1489/2004 de 18 dic ., y, sobre todo, la S TS 2ª 1006/2006 de 20 oct ., posteriores a dicho Acuerdo).

En consecuencia, no se aprecia infracción legal de clase alguna, cuando, con razonamientos relativos a la relevancia de la afectación de las facultades intelectivas y volitivas del acusado, que --en este punto-- se comparten plenamente, el Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado ha considerado procedente la rebaja de la pena, impuesto por el art. 68 del Código Penal , en un solo grado y no en dos.

En cambio, habiendo denunciado el recurrente la infracción del art. 68 CP también en atención a que los criterios considerados por el Magistrado Presidente para individualizar la pena dentro del grado inferior, no son los que en dicho precepto se establecen, y pudiendo comprobarse que, en efecto, se han tenido en cuenta preferentemente criterios relativos al 'desvalor de la conducta', en unión del 'parentesco' con la víctima ( art. 23 CP ), que se toma en consideración a los efectos de la regla 3ª del art. 66 CP , es por lo que procede considerar vulnerado el citado precepto ( art. 68 CP ), ya que su propia dicción hace inviable acudir preferentemente al criterio de la gravedad del hecho, al que sí se hace referencia expresa en algunas de las reglas penológicas del art. 66.1. CP (la 6ª), toda vez que se encuentran dentro de aquél los elementos imprescindibles y preferentes para proceder a determinar la concreta dosificación penológica: el número y la entidad de los requisitos que falten o concurran de la eximente incompleta apreciada con base en el art. 21.1ª y las circunstancias personales del autor ( S TS 2ª 169/2003 de 10 feb .). Tras la reforma operada en el art. 68 CP por la L.O. 15/2003, de 25 de noviembre (en vigor desde el 1 de octubre de 2004), la referencia que en el mismo se contiene al art. 66 CP obliga a considerar la regla 3ª del apartado 1 cuando concurriere alguna circunstancia agravante, salvo que se produjere el supuesto de la regla 8ª (Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del TS del día 1.3.05).

En consecuencia, procede estimar parcialmente este motivo del recurso y, por su causa, realizar una nueva individualización de la pena en la que, dentro del único grado que discrecionalmente ha rebajado el Magistrado Presidente, tomando en consideración que en la propia sentencia se estima que la afectación de las facultades intelectivas y volitivas del acusado fue 'importante' --aunque no lo fuera tanto como para justificar la rebaja de la pena en dos grados-- y que concurre la agravante (mixta) de parentesco con la víctima, cuya eficacia punitiva se satisface adecuadamente con la imposición de la pena en el punto medio del grado en cuestión, se estima más adecuada la pena de quince años de prisión con su correspondiente accesoria, al ponderar razonablemente que en la situación en que el acusado se encontraba en el momento de cometer los hechos, de que se ha tratado anteriormente, se rebaja inevitablemente la consideración de los lazos familiares, por más preferentes que éstos sean.

En consecuencia, se estima parcialmente este motivo del recurso.

SEXTO.

No se considera necesario realizar ningún pronunciamiento en materia de las costas de esta alzada.

VISTOS, los preceptos legales citados y demás de aplicación.

Fallo

LA SALA DE LO PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA, HA DECIDIDO:

ESTIMAR parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el procurador de los Tribunales doña Núria Plaza Ruiz, en nombre y representación del condenado por el Tribunal del Jurado, don Julián , contra la sentencia dictada en fecha 9 de marzo de 2007 en el Procedimiento de Jurado núm. 15/06, dimanante de la causa de Jurado núm. 1/05 del Juzgado de instrucción núm. 5 de Barcelona, y, en consecuencia, REVOCAR parcialmente la indicada sentencia en el sentido de imponer a don Julián la pena de QUINCE AÑOS de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de condena, como autor criminalmente responsable del delito de asesinato definido en la sentencia recurrida, con la concurrencia de las circunstancias que en la misma se describen, confirmando sus restantes pronunciamientos.

No se considera necesario realizar ningún pronunciamiento en materia de las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas y al acusado, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación ante la Excma. Sala Segunda del Tribunal Supremo en los términos que previene el art. 847 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Así por esta sentencia, lo pronuncian, mandan y firman el Presidente y los Magistrados expresados al margen.

PUBLICACIÓN.- Esta Sentencia ha sido leída, firmada y publicada el mismo día de su fecha por el magistrado ponente.; doy fe.