Sentencia Penal Nº 25/2008, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 2, Rec 391/2007 de 18 de Enero de 2008

Encabezamiento

CG

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN SEGUNDA

MADRID

Rollo: APELACION PROCTO. ABREVIADO 391 /2007

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO nº 61 /2007

Órgano Procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 25 de MADRID

S E N T E N C I A Nº 25/2008

ILMAS/OS. SRAS/ES.

PRESIDENTE D. LUIS ANTONIO MARTINEZ DE SALINAS ALONSO

MAGISTRADO DÑA. LUCIA MARIA TORROJA RIBERA

MAGISTRADO D. RAFAEL ESPEJO SAAVEDRA SANTA EUGENIA

En MADRID, a dieciocho de Enero de dos mil ocho.

VISTO, por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial de Madrid, el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª María Asunción Sánchez González, en representación de Pablo -al que se adhirió el Ministerio Fiscal- contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 25 de Madrid, siendo parte apelada Dª Aurora representada por el Procurador D. Antonio Orteu del Real.

Ha actuado como ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. LUIS ANTONIO MARTINEZ DE SALINAS ALONSO.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juicio Oral de referencia se dictó Sentencia con fecha 26/06/07 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

Y como Hechos Probados expresamente se recogen los de la sentencia apelada:

El día 9 de enero de 2004 Pablo denunció a Aurora por negarse a entregar los hijos para que pasaran con él el fin de semana que le correspondía, razón por la que el Juzgado de Familia dictó auto de fecha 3 de febrero de 2004 por el que se ordenaba requerir a la acusada para que ejecutase la resolución judicial citada, requerimiento que se llevó a cabo el día 23 de febrero de 2004 en la persona de Aurora .

El 5 de marzo de 2004 se dictó resolución por la que se reanudaba el régimen de visitas que debía de cumplirse el 5 de marzo el que al parecer tampoco fue cumplido al igual que el día 10 de junio de 2004. >.

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por la representación procesal de D. Pablo , se interpuso recurso de apelación - al que se adhirió el Ministerio Fiscal - que formalizó exponiendo las alegaciones que constan en su escrito, el cual se halla unido a las actuaciones.

TERCERO.- Dado traslado del escrito de formalización del recurso a la parte apelada, se presentó escrito de impugnación en base a la sentencia objeto de recurso, plenamente ajustada a Derecho, solicitando su confirmación.

CUARTO.- Por el Juzgado de lo Penal más arriba referido se remitieron a este Tribunal los Autos originales con todos los escritos presentados y, recibidos que fueron, se señaló día para deliberación, la que tuvo lugar el día 18/01/08.

Hechos

Se aceptan y se dan por reproducidos los hechos que en la sentencia recurrida se declaran probados.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sala debe de partir, en todo caso, de Jurisprudencia constante de las Audiencias Provinciales, Tribunal Supremo, y del propio Tribunal Constitucional. (Sentencia 170/02, de 30 Septiembre; 200/02, de 28 de Octubre; 212/02, de 11 de Noviembre; 230/02 , de 9 de Diciembre; 40/04, de 22 de Marzo; y 78/05, de 4 de Abril).

La condena en segunda instancia, tras una anterior sentencia absolutoria, supone una infracción de la presunción de inocencia que sólo puede ser desvirtuada en virtud de la existencia de una mínima y suficiente actividad probatoria, producida con las debidas garantías procesales, es decir, la practicada bajo la inmediación del órgano jurisdiccional, y sometida a los principios de contradicción y publicidad. El pronunciamiento absolutorio sólo podrá rectificarse por inexactitud o manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba, cuando el relato histórico sea oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en si mismo, o cuando haya sido desvirtuado por probanzas practicadas en segunda instancia.

En el presente caso el visionado del DVD que contiene el acta del juicio es especialmente ilustrativo para esta Sala en el sentido de la valoración que debe hacerse de la prueba practicada en autos. Bien es cierto que, como se dice, la doctrina anterior no permite una revisión de la prueba en contra del sujeto absuelto en la primera instancia. No obstante, esta doctrina debe matizarse en un doble sentido en el presente caso.

En primer lugar, este Tribunal sí tiene acceso a la prueba del juicio a través del principio de inmediación, con el visionado del DVD que contiene el acta del juicio, como ha sucedido en el presente caso.

En segundo lugar, a la hora de valorar la prueba el Tribunal no va a modificar el relato de Hechos Probados que contiene la sentencia de la instancia, sino que, partiendo de ese mismo relato de hechos probados, la valoración de la prueba practicada en el acto del juicio lleva a la conclusión de que debe llegarse a un pronunciamiento condenatorio de la madre de los menores.

En efecto, el propio relato de Hechos Probados de la sentencia contiene dos incumplimientos puntuales de la obligación de entrega de los menores al padre. Dos casos en los que se ha incumplido frontalmente la sentencia que imponía a la madre la obligación de entrega de los menores al padre para el disfrute por parte de éste de la compañía de los hijos. Consta, además, que ante anteriores incumplimientos, por Auto de 3 de Febrero de 2004 se acordó requerir a la madre para que cumpliera el régimen de visitas, requerimiento que se hizo el 23 de Febrero.

Pese a este requerimiento, todavía constan en el relato de hechos probados dos ocasiones en que la madre no cumplió el régimen de visitas, el 5 de Mayo y el 10 de Junio de 2004.

El razonamiento de la sentencia de la instancia para justificar la absolución es que los menores no quieren acudir a cumplimentar el derecho de visita del padre, se niegan frontalmente a ello, de tal forma que el comportamiento de los menores no dejaría otra opción a la madre, por los evidentes perjuicios, contrariedades y disgustos que experimentarían los hijos, que negarse a que el padre se comunique con ellos. Como se dice, el visionado del DVD permite a la Sala llegar a una posición diametralmente opuesta a la de la sentencia de la instancia, y ello porque consta, de forma fehaciente, a través de la prueba practicada en el acto del juicio, que los menores están inducidos directamente por una persona adulta; no consta si esa persona ha sido la madre, pero en todo caso la inducción de los menores es clara y meridiana, hasta el punto de que al menor Juan Luis se le ha inducido incluso a acusar a su padre de un gravísimo delito de abusos sexuales.

Así, el visionado del DVD que contiene el acta del juicio ha permitido a esta Sala revisar la ratificación y ampliación de los informes emitidos en su día por Dª Filomena , psicóloga adscrita a la Clínica Médico Forense de Madrid, quien realizó la pericial sobre el grado de credibilidad del relato del menor, de siete años de edad a la fecha de la pericial, el 25 de marzo de 2004. La citada perito, en el acto del juicio, se ratificó en su informe, que obra a los folios 34 a 38 de la causa. En el juicio especificó que el menor claramente había sido inducido a relatar unos abusos sexuales que no había vivido, en los términos que se relatan en el informe ya mencionado, de cuyo contenido merece destacarse la siguiente parte:

"El menor no aporta testimonio, sino verbalizaciones que no describen episodio abusivo alguno, en tanto a juicio de esta perito, el niño no sabe lo que supuestamente está relatando. Por ello, como reflejaremos, es incapaz de proyectar tinte abusivo en su discurso. A preguntas abiertas refiere que viene a contar lo que pasó cuando contaba tres años, (lo cual es bien cierto toda vez que, el día antes de la citación, según reconoce la madre, ha mantenido una entrevista con la psicóloga D. Juan Pedro , quien le ha puesto de manifiesto que, para no pernoctar con papá, tiene que contar lo que le pasó cuando tenía tres años).

El niño verbaliza lo siguiente: "Que cuando tenía tres años él me meó y un poco me mojó y me desperté". A la objeción de cómo se despertó si estaba dormido improvisa: "estaba medio dormido y me estaba mojando". A preguntas refiere "me mojó un poco en la pierna". Posteriormente verbaliza: "le tuve que llevar al baño para que meara". Cuando le preguntamos porqué le lleva al baño, si ya había meado, responde con gesto de confusión: "de eso no me acuerdo". Así mismo refiere, de forma totalmente aprendida, "cuando tenía seis años en el pueblo un amigo mío Raúl, con su hermano, nos chupó el pito". Después especifica "no fue el otro hermano de tres años el que nos chupó el pito". A preguntas explicativas respecto a cómo se produjo la situación, responde con gesto confundido que no se acuerda...

En cuanto a la relación que mantiene con el padre y los momentos en que disfruta de su compañía responde que lo hace en presencia de la madre. Cuando le preguntamos porqué no realiza actividades en solitario con el padre, nos responde "no sé, a lo mejor por el pis". A preguntas explicativas exhibe el mismo gesto de confusión que acompaña al niño lo largo de toda la exploración.

IV. Conclusiones.

En contestación a su oficio de fecha 4 de marzo de 2004 y en base a la exploración practicada podemos concluir lo siguiente:

- El menor peritado presenta un desarrollo psicomadurativo ajustado al grupo normativo.

Con relación al testimonio recogido respecto a los presuntos hechos, podemos reflejar que Juan Luis no aporta datos que permitan inferir la producción de la situación abusiva; antes bien, sus verbalizaciones resultan incongruentes e incomprensibles, y se acompañan de un gesto de confusión que probablemente ilustra la vivencia que tiene el niño, al tener que relatar hechos que no ha experimentado.

- En cuanto a la información proporcionada por la madre, respecto a la forma en que eclosiona y se desarrolla el presente conflicto psicolegal, reflejar que se aprecian numerosas inconsistencias e imprecisiones, apuntando los datos recabados a la existencia de una motivación o ganancia secundaria en la interposición de la presente denuncia. Lo cual ha propiciado una posible victimización secundaria en el menor, en tanto ha sido sometido a sucesivas exploraciones, al solo objeto de conseguir una prueba documental del presunto abuso."

SEGUNDO.- El contenido de dicha pericial, que, como se dice, fue ratificada en el acto del juicio oral, no tiene desperdicio alguno en orden a la constatación de una inducción por un adulto en relación con un abuso sexual, con la gravísima acusación de un abuso sexual inventado. Dicha pericial fue ampliada en el acto del juicio insistiendo la perito en esa idea de una motivación secundaria con el objeto de conseguir una determinada ganancia o beneficio.

En el mismo sentido se pronunciaron las peritos que declararon el acto del juicio Dª Magdalena -psicóloga- y Dª Bárbara -trabajadora social- ambas de los Juzgados de Familia de Madrid, quienes ratificaron el informe que obra a los folios 39 y siguientes de la causa, insistiendo en que había claros indicios de haberse inducido al menor en cuanto a la ideación de los abusos sexuales.

En el mencionado informe obra lo que sigue al folio 53:

"En cuanto al régimen de visitas, es importante que los menores puedan ver y convivir con su progenitor masculino, normalizando la situación, sin demora.

Queremos significar que en este asunto nos encontramos:

a) la existencia de un progenitor que intenta condicionar de forma extrema a sus hijos contra la otra parte de la pareja parental.

.Un alejamiento del padre "malo" con todo tipo de justificaciones, algunas de ellas poco propias de un niño de su edad.

.Sentimientos de hostilidad muy importantes respecto de su pareja.

b) Uno de los padres es víctima de la situación, sin que existan razones que lo justifiquen y que resulta alejado de sus hijos.

El rechazo se puede extender a toda la familia de la parte "mala" al ser privada también del régimen de visitas como en este caso."

Por último, en sus conclusiones psicosociales se contiene lo siguiente:

"-El grado de certeza de los hechos denunciados se cataloga dentro de POCO CREÍBLE.

-Las vivencias del menor en la actualidad, no resultan perturbadoras en su desarrollo evolutivo.

-El niño no sabe lo que supuestamente está relatando, siendo incapaz de impregnar conductas de abuso sexual a los hechos referidos.

-Entendemos que el régimen de visitas se debería instaurar sin demora, tal y como se señaló en el mutuo acuerdo firmado por ambos progenitores."

En el acto del juicio incluso ampliaron este extremo en el sentido de que uno de los menores, en concreto, Juan Luis , tenía un déficit de cariño en relación al padre, llegando a manifestar a su madre "todos los días le digo papá que quiero ir a pescar con él al pueblo".

TERCERO.- A la vista de lo expuesto, está claro que se han constatado al menos dos incumplimientos claros de la sentencia de 10 de noviembre de 1998 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 14 de Madrid , después de dos expresos requerimientos judiciales dictados como consecuencia de, al menos, un anterior incumplimiento. Así, la acusada ha sido requerida por resolución judicial al menos dos veces para que cumpla el régimen de visita, requerimiento acordado por Auto de fecha 3 de Febrero de 2004 y por Auto de 31 de Mayo de igual año, que consta en las actuaciones (folio 207 ) y al que hace referencia expresa el Ministerio Fiscal en su adhesión al recurso de apelación.

En conclusión, y sin modificar el relato de hechos probados de la sentencia en lo sustantivo, y en el extremo relativo a la acusación de que viene siendo objeto Aurora , la Sala debe revocar el contenido de la mencionada sentencia, estimando el recurso de apelación.

Por consiguiente, procede la condena de Aurora , como autora de un delito de desobediencia grave a la autoridad del artículo 556 del Código Penal , sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de prisión de 10 meses, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

CUARTO.- Como consecuencia de la denuncia formulada en su día por Aurora el Juzgado de Instrucción 23 de Madrid procedió a la incoación de Diligencias Previas 4.446/2000 contra el padre del menor, Pablo , desprendiéndose de las actuaciones la posible comisión de un delito de denuncia falsa, procede deducir testimonio de las presentes actuaciones, al objeto de incoar causa criminal por presunto delito de denuncia falsa contra la denunciante, debiéndosele recibir declaración en calidad de imputada, practicarse reconocimiento del menor, reproducirse las ya existentes en esta causa, y las diligencias que, tras las citadas, se consideren oportunas, y, con su resultado, se acordará lo procedente.

QUINTO.- Se declaran de oficio las costas procesales de esta alzada, a tenor de lo dispuesto en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En atención a lo expuesto,

Fallo

Que ESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Pablo . y al que se ahirió el MINISTERIO FISCAL. contra Sentencia dictada por el JDO. DE LO PENAL N. 25 de MADRID con fecha 26/06/07 en el PROCEDIMIENTO ABREVIADO nº 61 /2007, debemos REVOCAR la misma en el sentido de que procede la condena de Aurora , como autora de un delito de desobediencia grave a la autoridad de los artículos 556 y 550 del Código Penal , sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de prisión de 10 meses, pago de costas del presente juicio, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Asimismo, desprendiéndose de las actuaciones la posible comisión de un delito de denuncia falsa, dedúzcase testimonio de las presentes actuaciones, al objeto de incoar causa criminal por presunto delito de denuncia falsa contra la denunciante, debiéndosele recibir declaración en calidad de imputada, practicarse reconocimiento del menor, reproducirse las ya existentes en esta causa, y las diligencias que, tras las citadas, se consideren oportunas, y, con su resultado, se acordará lo procedente

Al notificar esta sentencia, dése cumplimiento a lo prevenido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la cual se llevará certificación al Rollo de su razón y a los autos de que dimana, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Magistrado Ilmo. Sr. D. LUIS ANTONIO MARTINEZ DE SALINAS ALONSO, estando celebrando audiencia pública. Certifico.