Sentencia Penal Nº 25/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Tribunal Jurado, Rec 12/2009 de 13 de Octubre de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

OFICINA DEL JURADO

TRIBUNAL DEL JURADO POPULAR

MAGISTRADA-PRESIDENTA:

ILMA. SRA. DOÑA Mª DEL CARMEN ZABALEGUI MUÑOZ

Procedimiento Tribunal del Jurado: 12/09

Juzgado: Instrucción nº 3 de Vic

Procedimiento L. O.T.J.: 1/07

SENTENCIA Nº 25/09

En la ciudad de Barcelona, a trece de octubre de dos mil nueve.

VISTA, en nombre de S.M. el Rey, en juicio oral y público ante el Tribunal del Jurado, la presente causa nº 12/09, procedente del Juzgado de Instrucción nº 3 de los de Vic, por los delitos de asesinato, robo con violencia y robo con fuerza intentado, contra Amador , de nacionalidad española, con DNI nº NUM000 , nacido el día 11 de julio de 1.981, hijo de Manuel y Custodia, natural y vecino de Vic (Barcelona), sin antecedentes penales, declarado insolvente por auto de fecha 20 de marzo de 2009, en situación de prisión provisional por esta causa desde el día 14 de abril de 2007 (prorrogada por dos años mas por auto de fecha 12 de marzo de 2009), representado por la Procuradora doña Nuria Artigas y defendido por el Abogado don Jordi Navarro i Boixader; habiendo sido partes acusadoras Cornelio (en representación de los dos hijos y la madre de la fallecida Estibaliz residentes en Ecuador), representado por la Procuradora doña Ana Roger Planas y defendido por la Abogada doña María Ángels Sotorra Serra; y el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO: Por el Juzgado de Instrucción antes referido se tramitó la presente causa, que tuvo entrada en esta Audiencia Provincial para su enjuiciamiento por el Tribunal del Jurado, habiéndose celebrado la vista pública ante el mencionado Tribunal durante los días 28, 29 y 30 de septiembre y 1 y 2 de octubre de 2009, con el resultado obrante en el acta extendida por el Sr. Secretario Judicial.

SEGUNDO: El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como legalmente constitutivos de a) un delito de asesinato con alevosía y ensañamiento del art. 139,1º y 3º y 140 del C.P .; b) un delito de robo con violencia de los arts. 237 y 242,1 del C.P .; y c) un delito de robo con fuerza en grado de tentativa de los arts. 237, 238,4 y 240 en relación con los arts. 16 y 62 del C.P ., de los que es autor el acusado de acuerdo con el art. 28 del C.P ., concurriendo en los delitos a) y b) la circunstancia agravante genérica de lugar del art. 22,2º del C.P ., solicitando se le impusiera por el delito a) la pena de 25 años de prisión e inhabilitación absoluta; por el delito b) la pena de 4 año de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por ese tiempo; y por el delito c) la pena de 1 año de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por ese tiempo, pago de las costas procesales y a que indemnizara a Humberto (hijo de la fallecida) en 100.000?, a Leopoldo (hijo de la fallecida) en 100.000? y a Rosa (madre de la fallecida) y que se hiciera entrega de los efectos sustraídos y recuperados a los legítimos herederos de Estibaliz .

La acusación particular en sus conclusiones definitivas calificó los hechos igual que el Mº Fiscal e interesó las mismas penas, si bien en cuanto a la responsabilidad civil solicitó que cada hijo de la fallecida fuera indemnizado en la cantidad de 120.000?.

TERCERO: En el mismo trámite, la defensa del acusado Amador solicitó su absolución.

CUARTO: El día 6 de octubre de 2009, tras la lectura del Veredicto por la Portavoz del Jurado, éste cesó en sus funciones conforme a lo dispuesto en el art. 66,1 de la L.O.T.J .

A continuación, conforme establece el art. 68 de la L.O.T.J . concedí la palabra a las partes.

En ese trámite el Mº Fiscal solicitó que por el delito de asesinato se impusiera al acusado la pena de 20 años de prisión; por el delito de robo con violencia la pena de 4 años de prisión y por el delito intentado de robo con fuerza la pena de 1 año de prisión, manteniendo la responsabilidad civil solicitada en su escrito de conclusiones definitivas.

La acusación particular se adhirió al Mº Fiscal, si bien mantuvo la petición de responsabilidad civil contenida en su escrito de conclusiones definitivas.

La defensa solicitó que se impusieran las penas mínimas por los tres delitos, concretamente quince años de prisión por el delito de asesinato, interesando que se apreciara una circunstancia atenuante atendiendo a que el Jurado consideró al acusado consumidor habitual de cocaína.

QUINTO: En la tramitación de este juicio se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO: Para emitir su veredicto el Jurado valoró y contó con todas las pruebas practicadas en el plenario, existiendo suficiente prueba de cargo propuesta por las acusaciones, tanto testifical, como pericial (médica, biológica, química y técnica), así como documental; debiendo significar que al amparo del art. 45 de la L.O.T.J . en el turno de intervenciones y a propuesta del Mº Fiscal se admitió documental consistente en planos de Vic y su zona en color, parte del callejero de Vic, plano de la zona en el que se observa el lugar en que ocurrieron los hechos y plano de localizadores de Telefónica, así como cruce de llamadas de teléfono del acusado, que por ser documentos ya aportados a los autos, a petición del Mº Público se unieron como pieza de convicción para poder ser exhibidas al Jurado durante el juicio.

Al amparo del mismo art. 50 de la L.O.T.J . se admitió y se unió al acta la documental propuesta por la defensa del acusado consistente en una analítica de sangre de fecha 23 de marzo de 2009 del ICS de la cárcel Modelo de Barcelona, así como informaciones obtenidas en páginas de Internet relativas a la distancias entre lugares.

El Jurado Popular consideró probado:

-. El acusado Amador es mayor de edad y carece de antecedentes penales.

El Jurado consideró probado ese hecho por estar totalmente documentado por las partes sin oposición alguna (debe tenerse en cuenta que esos datos en ningún momento fueron discutidos en el juicio, repitiéndose en diversos testimonios que el acusado nació el día 11 de julio de 1.981; y si bien no consta desglosada la hoja de antecedentes penales, ni su testimonio, las acusaciones recogieron en sus escritos que carecía de ellos).

-. Sobre las 16,45 horas del día 11 de agosto de 2006 Estibaliz , de 48 años de edad y de origen ecuatoriano, salió del domicilio en el que ocupaba una habitación, sito en la C/ Ausias March nº 4 de Vic, para dirigirse a su lugar de trabajo en la Carretera DIRECCION000 de Ter nº NUM002 , 4ª 2ª de la misma localidad, donde cuidaba a una persona de edad avanzada.

El Jurado consideró probado este hecho con base a la testifical de Dolores y de su hijo Florian (que convivían con la fallecida).

Dolores declaró en el juicio que vivía en el domicilio referido con sus tres hijos y Estibaliz , que el día 11 de agosto de 2006 cuando llegó a su casa estaba su hijo mediano y le preguntó si había comido Estibaliz , que cuando ella llegó Estibaliz estaba en el baño y salió de la casa sobre las cinco menos cuarto porque comenzaba a trabajar a las cinco; por su parte Florian declaró en el juicio que ese día viernes Estibaliz llegó sobre las 2 y entró en el baño, que se fue de casa sobre las cuatro y que su jefa llamó sobre las cinco porque no había llegado, volvió a llamar dos veces.

Debo añadir que obra como pieza de convicción el pasaporte de la fallecida, Estibaliz , constando que nació el día 24 de octubre de 1957, por lo que en la fecha de autos tenía 48 años de edad.

-. Después de las 16,45 horas del día 11 de agosto de 2006 y durante el trayecto entre ambas casas Estibaliz coincidió con el acusado Amador , siendo trasladada por éste hasta un paraje sito en una zona boscosa cercana a un camino forestal que nace a la altura del punto kilométrico 10,5 de la carretera B520, en las proximidades de la localidad de Taradell.

El Jurado llegó a esa conclusión a través de la prueba indiciaria por medio de la cual consideró completamente desvirtuada la declaración del acusado negando los hechos imputados y manifestando que dos o tres días antes Estibaliz había subido en su coche y se le había insinuado sexualmente, así como que días después de la muerte de aquella encontró en la vía pública el teléfono móvil de la mujer.

De la motivación del Jurado se desprenden claramente los hechos que consideró probados y que constituían los indicios que tuvo en cuenta para inferir que el acusado coincidió con Estibaliz cuando iba a su lugar de trabajo trasladándola al paraje sito en la zona boscosa cercana a Taradell.

Así, el Jurado valoró positivamente la declaración de Dolores que dijo que Estibaliz salió del domicilio a las 16,45 horas para dirigirse a su lugar de trabajo (tenía que incorporarse a las 17 horas para cuidar un anciano), así como la declaración de la testigo Felisa (hija del anciano) que afirmó que Estibaliz no llegó a su lugar de trabajo (manifestó en el juicio que Estibaliz no llegó a la casa de su padre sita en la Crta DIRECCION000 nº NUM002 de Vic, que llamó a su móvil no obteniendo respuesta, por lo que llamó a un teléfono fijo que aquella le había facilitado donde un chico le dijo que estaba trabajando, y al no haber acudido al trabajo denunciaron la desaparición).

El Jurado también valoró positivamente la declaración de Dolores cuando dijo que Estibaliz tenía cierta tendencia a subir a los vehículos confiadamente (la testigo añadió que subía en coches con diferentes hombres y ella le comentaba que no le parecía bien).

Se consideró probado que el acusado y Estibaliz vivían cerca (hecho no discutido), que el acusado salió de trabajar a las 15 horas (hecho no discutido -en aquellas fechas, por ser verano, su jornada laboral en la fábrica Roncato terminaba a las 15 horas-) y que aquel, según su propia declaración, era conocedor de la zona (declaró en el juicio que a la zona de Taradell había ido hacía muchos años, aunque en la fecha de autos prefería la zona de Malla).

El Jurado consideró probado que en las muestras obtenidas en una uña de la fallecida (cinco de la mano derecha) se encontró ADN con el perfil genético del acusado, llegando a esta conclusión con base la pericial biológica practicada en el juicio por Matilde y Mariano del Instituto Nacional de Toxicología.

Debo significar que, posiblemente por error, las partes no solicitaron el testimonio del concreto análisis de contraste entre la muestra extraída en la uña de la víctima y la muestra de saliva extraída al acusado, pero la citada prueba fue practicada en el juicio de forma exhaustiva, aportando oralmente los peritos sus conclusiones al respecto, manifestando que inicialmente se realizó un informe (obra el testimonio -folios 1429 a 1432-), que se aportaron tres uñas de la mano derecha y una de la mano izquierda de la víctima, hallaron un perfil genético coincidente con la víctima y en otras uñas había un perfil genético de la víctima y un residual masculino que no se pudo identificar; que en la mano izquierda se obtuvo un perfil genético compatible con la víctima y tres varones.

Añadieron que se realizó un informe ampliatorio tras recibir una muestra de saliva del acusado que se cotejó con la muestra obtenida de la uña 5 de la mano derecha donde había perfil genético de la víctima y perfil genético masculino, que en dicha uña se encontró un perfil mayoritario compatible con la víctima y un perfil minoritario compatible con el acusado y que es 192000 billones de veces mas probable que la mezcla sea de la víctima y del acusado, que de la víctima y de otra persona.

Los peritos aclararon que en relación a la uña que tenía perfil genético de la víctima y de tres varones, había un perfil minoritario de dos o tres individuos de procedencia masculina, que ello hace referencia al componente minoritario donde no se pudo distinguir si es de uno o mas varones, pudieron ser perfectamente de un varón y una mujer o mas, pero siempre al menos dos personas y una de ellas varón; que en este caso no se descarta que el acusado haya aportado material genético a esa mezcla, aunque los resultados no fueron concluyentes.

El Jurado valoró concretamente el indicio concerniente a la presencia de ADN del acusado en una uña de la mano de la víctima para considerar desvirtuada la versión del acusado relativa a que conoció a la víctima dos o tres días antes de la fecha de autos (dijo que la mujer le paró diciéndole que la llevara en su coche e insinuándosele sexualmente, aunque él declinó su oferta porque tenía pareja); y la consideró desvirtuada porque los peritos también afirmaron que el arrastre y depósito de ADN en las uñas no se produce con una simple caricia y que la duración del ADN de la muestra en condiciones normales no supera las 24 horas, por lo que teniendo en cuenta que las personas que convivían con la fallecida afirmaron que era una mujer limpia (los peritos también dijeron que el ADN desaparece con un lavado de manos), necesariamente el acusado y la víctima tuvieron que haberse encontrado en la tarde de autos y nos dos o tres días antes.

Por último el Jurado tuvo en cuenta como indicio que el acusado vendiera el teléfono móvil sustraído a la víctima días después de los hechos (probado por la declaración del propio acusado y la testifical de Silvio -se barajó en el juicio como fecha de la venta el día 18 de agosto y el día 21 de agosto en que se realizó la primera llamada por el terminal tras las muerte de Estibaliz -), considerando desvirtuada la versión que aquel ofreció relativa a que se encontró el teléfono en la vía pública días después del asesinato (en el juicio el acusado dijo que encontró el aparato sobre el 15 de agosto cerca de su casa) porque por los informes metereológicos quedó probado que el día 15 de agosto de 2006 hubo importantes lluvias en la ciudad de Vic (32 l/m3), por lo que si el móvil hubiera estado a la intemperie no hubiera podido estar en perfectas condiciones (el Jurado también tuvo en cuenta que el aparato careciera de tarjeta SIM en su interior)

Con base a lo anterior, el Jurado valoró conjuntamente los siguientes indicios: 1) que Estibaliz saliera de su domicilio a las 16,45 horas para dirigirse a su trabajo al que debía incorporarse a las 17 horas; 2) que no llegara a su lugar de trabajo; 3) que tuviera tendencia a subirse confiadamente en coches conducidos por hombres desconocidos; 4) que el acusado y la víctima residieran cerca; 5) que el acusado saliera de su trabajo a las 15 horas; 6) que aquel conociera la zona de Taradell donde fue hallado el cadáver de la mujer; 7) que se encontrara perfil genético del acusado en una uña de la víctima; 8) que el arrastre de ADN con las uñas no queda depositado por un simple caricia; 9) que la duración del ADN en condiciones normales no supera las 24 horas; 10) que el acusado vendiera días después del crimen el teléfono móvil sustraído a la víctima; y 11) que el teléfono móvil estuviera en perfectas condiciones teniendo en cuenta que el día 15 de agosto de 2006 hubo importantes lluvias en la ciudad de Vic.

A través de esos indicios el Jurado efectuó una lógica inferencia y concluyó que Estibaliz y el acusado coincidieron en Vic durante el trayecto de aquella hacia su lugar de trabajo y que aquel la trasladó hasta el paraje en la zona boscosa de Taradell, puesto que no podía tener otra explicación el hallazgo del perfil genético del acusado en una uña de la mujer teniendo en cuenta la duración del ADN en condiciones normales (24 horas), lo que indica que el acusado y la mujer estuvieron juntos en la fecha de autos y no dos o tres días antes del fallecimiento; considerando, además, que el acusado no decía la verdad cuando dijo que se encontró el teléfono móvil en la calle dias después del asesinato, puesto que el aparato estaba en perfectas condiciones, lo que no hubiera sido posible si hubiera estado en la calle atendiendo a las fuertes lluvias que hubo en Vic el día 15 de agosto de 2006.

-. En el paraje sito en la zona boscosa cercana al camino forestal que nace a la altura del punto kilométrico 10,5 de la carretera B520, en las proximidades de Taradell, el acusado Amador redujo a Estibaliz , le ató los pies y las manos por detrás de la espalda con cinta de embalar, y conociendo la alta probabilidad de causar la muerte de Estibaliz y aceptando dicha probabilidad, le agarró fuertemente del cuello y le cubrió la cabeza con cinta de embalar, obstaculizándole por completo los accesos respiratorios por la boca y la nariz, arrastrándola hasta dejarla entre unos matorrales.

El hecho que se declara probado (cuyo planteamiento subsidiario, además de a la autoría, obedeció a la necesidad de un pronunciamiento sobre la existencia de dolo eventual, en caso de que no se hubiese considerado probada la concurrencia del dolo directo) es el numerado con el 5) en el objeto del veredicto; y el Jurado lo consideró acreditado, tras haber considerado "no probado" el hecho 4) cuyo planteamiento obedecía, como he dicho, al pronunciamiento relativo al dolo directo.

Respecto del hecho 4) del Objeto del Veredicto el Jurado consideró "no probado" que "En el paraje sito en la zona boscosa cercana al camino forestal que nace a la altura del punto kilométrico 10,5 de la carretera B520, en las proximidades de Taradell, el acusado Amador redujo a Estibaliz , le ató los pies y las manos por detrás de la espalda con cinta de embalar, y con intención de causarle la muerte le agarró fuertemente del cuello y le cubrió la cabeza con cinta de embalar, obstaculizándole por completo los accesos respiratorios por la boca y la nariz, arrastrándola hasta dejarla entre unos matorrales", razonando que no se habían aportado pruebas o indicios relativos a que la intención principal de su acción fuera causarle la muerte.

Al considerar el Jurado que no existía ninguna prueba relativa a la intención de matar, de forma implícita rechazó la existencia del dolo directo, si bien consideró probado el hecho 5), es decir que en la fecha de autos el acusado redujo a Estibaliz , le ató los pies y las manos por detrás de la espalda con cinta de embalar, le agarró fuertemente del cuello y le cubrió la cabeza con cinta de embalar, obstaculizándole por completo los accesos respiratorios por la boca y la nariz, arrastrándola hasta dejarla entre unos matorrales conociendo la alta probabilidad de causar su muerte y aceptando dicha probabilidad (base fáctica para concluir que el acusado actuó con dolo eventual -a lo que mas adelante me referiré- y para llegar al veredicto de culpabilidad emitido por el Jurado -punto 19 del Objeto del Veredicto-).

El Jurado llegó a esa conclusión a través de la prueba indiciaria partiendo del hecho anterior (que el día 11 de agosto de 2006 el acusado coincidió en Vic con Estibaliz y la trasladó al paraje boscoso sito en las cercanías de Taradell).

El Jurado consideró probado que el acusado poseía una máquina de embalar y cintas de embalar, porque en el registro de su domicilio se encontró una máquina de embalar y cintas de precintar en el dormitorio y en el garaje.

Consideró probado por la pericial química practicada la compatibilidad entre una de las cintas adhesivas ocupadas en su domicilio y las cintas con las que fue embalada la fallecida (pericial química practicada por los peritos facultativos de los MM.EE. con DNI nº NUM003 y NUM004 , quienes ratificaron el informe obrante a los folios 1864 y 1865 y afirmaron que los dos trozos de cinta ocupados en la casa del acusado eran distintos, pero uno de ellos químicamente tenía características similares a las de las cintas que envolvían el cadáver).

Consideró igualmente probado que el acusado, por trabajar como mozo de almacén, estaba familiarizado con el uso de cinta de embalar y la utilización de la máquina de precintar.

Tuvieron en cuenta también que en una uña de la fallecida se encontrara el ADN con el perfil genético del acusado.

Consecuentemente, partiendo de que el acusado llevó a la mujer al paraje boscoso, el Jurado valoró los siguientes indicios: 1) la posesión por el acusado de una máquina de embalar y de cinta de embalar; 2) la compatibilidad química entre el adhesivo de uno de los rollos de cinta que poseía el acusado y el adhesivo de la cinta con la que se ató las manos y los pies de Estibaliz y con la que se le cubrió la cara tapándole los accesos respiratorios -boca y nariz-; 3) la familiaridad que tenía el acusado en el uso de la máquina de embalar y la cinta de embalar por su profesión de mozo de almacén; y 4) que la víctima tuviera ADN con el perfil genético del acusado en una uña.

Valorando conjuntamente esos indicios el Jurado efectuó una lógica inferencia y concluyó que el acusado fue la persona que ató a la víctima y le cubrió la cabeza con la cinta de embalar tapándole completamente los accesos respiratorios, teniendo pleno conocimiento de la probabilidad de causar la muerte de la mujer y aceptando dicha posibilidad, pues según las periciales psiquiátricas practicadas el acusado se encontraba con pleno conocimiento (facultades volitivas e intelectivas conservadas) por lo que era conocedor que tapándole por completo los accesos respiratorios -boca y nariz- le podría causar la muerte, aceptando dicha posibilidad puesto que según motivó el Jurado actuó "sin importarle".

-. La obstrucción completa de los accesos respiratorios mediante la cinta de embalar causó la muerte de Estibaliz por anoxia anóxica - asfixia-.

El Jurado consideró probado este hecho por la pericial médico forense (Dres. Plácido y Tomás ), constando en el informe de autopsia que la víctima murió por asfixia mecánica (testimonio de los folios 1075 a 1077)

-. El acusado Amador redujo a Estibaliz , le ató las manos y los pies y le cubrió la cabeza con cinta de embalar de forma sorpresiva, sin que la mujer pudiera oponer ninguna defensa eficaz.

El Jurado consideró probado este hecho por la pericial médico forense, habiendo manifestado los Dres. Plácido y Tomás que la víctima no presentaba lesiones de defensa.

Al no existir signos de defensa en el cuerpo de la víctima el Jurado infirió racionalmente que fue asaltada sorpresivamente por el acusado y no pudo oponer resistencia de ningún tipo.

-. A continuación, el acusado Amador , con ánimo de obtener un enriquecimiento ilícito, registró el bolso de Estibaliz y se apropió de un teléfono móvil marca Nokia 6103, así como de la tarjeta de débito 4B del Banco Popular nº NUM001 propiedad de aquella, lanzando el bolso con otros efectos personales en las proximidades del paraje boscoso, abandonando el lugar.

El Jurado valoró la testifical de Silvio , de la que se deduce que el teléfono móvil estaba en poder del acusado cuando se lo vendió; reiterando que la versión del acusado relativa a que se encontró el aparato en un descampado el 17 de agosto en perfectas condiciones no es verídica, dado que si llovió en la localidad de Vic el día 15 de agosto de 2006 (32 l/m3) el teléfono no podía estar en perfectas condiciones si hubiera estado a la intemperie.

Además, por el movimiento de la cuenta bancaria del acusado, el Jurado consideró probado que en la fecha de autos estaba en mala situación económica, por lo que infirió que la acción la cometió con ánimo de enriquecimiento ilícito.

-. Minutos mas tarde, sobre las 17,49 horas del día 11 de agosto de 2006, el acusado Amador se dirigió al cajero automático de la sucursal nº 0409 de La Caixa, sito en la localidad de Taradell, y, con ánimo de obtener un enriquecimiento ilícito, haciendo uso de la tarjeta que sustrajo a Estibaliz pretendió en tres ocasiones extraer la cantidad de 600?, no pudiendo conseguir ninguna cantidad de dinero.

El Jurado también consideró probado este hecho a través de la prueba indiciaria.

Así, consideró probado (por la documental que refleja los archivos informáticos de La Caixa) que a las 17,49 horas del día 11 de agosto de 2006 en el cajero automático de la sucursal nº 0409 de "La Caixa", sito en Taradell, se realizaron tres intentos fallidos de extracción de 600? con la tarjeta de crédito de la víctima.

Por la testifical de Natividad , que entró en el cajero a la hora en que se realizaron la extracciones fallidas, el Jurado consideró probado que en aquella hora estaba en el cajero un hombre con características físicas similares a las del acusado, pues la testigo dijo que el hombre vestía unas prendas de tipo y colores coincidentes con prendas que se ocuparon en el domicilio del acusado (la testigo manifestó que el hombre era moreno y vestía unas bermudas de color beige que creía que eran por debajo de la rodilla y una blusa naranja; en el domicilio del acusado se ocuparon varios pantalones del tipo "pirata" de colores claros y una camiseta de color naranja).

El Jurado consideró probado que el acusado realizó una llamada desde su teléfono móvil siete minutos después de las extracciones fallidas, y que esa llamada la realizó en una zona cercana al lugar porque la llamada se cubrió por el repetidor de Castellar que abarca aquella zona; añadiendo que ello quedaba reforzado por la testifical del agente de los M.E. NUM005 que realizó los dos itinerarios posibles desde el cajero automático hasta el punto en que se localizó la llamada, concluyendo que pudo hacerse en un tiempo de siete minutos.

Valorando todos esos indicios el Jurado infirió racionalmente que el acusado realizó las tres intentos de extracción de 600 euros en el cajero automático de La Caixa sito en Taradell, concluyendo que sustrajo la tarjeta de crédito de la víctima con la intención de lucrarse ilícitamente.

-. Días después, el acusado Amador vendió el teléfono que sustrajo a Estibaliz a un compañero de trabajo.

El Jurado consideró probado este hecho con base a la declaración del testigo Silvio (debe tenerse en cuenta que el acusado admitió haber vendido el teléfono) y la existencia de un registro de llamada telefónica entre los dos.

-. El día 11 de agosto de 2006 Amador era consumidor habitual de cocaína.

El acusado negó ser consumidor habitual de cocaína, reconociendo tan solo un consumo ocasional de esa sustancia, pero el Jurado consideró desvirtuada sus manifestaciones y por lo tanto probado que era consumidor habitual a través de la prueba indiciaria.

El Jurado llegó a su conclusión probatoria con base al análisis de los movimientos bancarios del acusado que demuestran que el día 9 de agosto de 2006 tenía un saldo de 10? (debo añadir que trabajaba en la fábrica Roncato y tenía unos ingresos mensuales aproximados de 1000? fruto del sueldo y las horas extras); con base a las cantidades extraídas en torno a la fecha de autos que coinciden con el valor en el mercado de un gramo o medio gramo de cocaína; y con base a la llamada detectada por el repetidor de Castellar el día 11 de agosto de 2006, minutos después del intento de extracción en el cajero automático de Taradell, realizada a un proveedor habitual de cocaína (así lo manifestó el M.E. NUM005 que llevó toda la investigación policial).

Valorando conjuntamente esos indicios el Jurado concluyó que en la fecha de autos (11 de agosto de 2006) el acusado era consumidor habitual de cocaína.

-. El cadáver de Estibaliz fue encontrado el día 13 de agosto de 2006 en un paraje sito en la zona boscosa cercana al camino forestal que nace a la altura del punto kilométrico 10,5 de la carretera B520, en las proximidades de Taradell, concluyéndose en el informe de autopsia que la muerte se produjo por anoxia anóxica mediante la oclusión de los orificios respiratorios con cinta de embalar.

El Jurado consideró probado este hecho por la testifical de Ricardo y Paula que hallaron el cadáver de Estibaliz el día 13 de agosto de 2006 en el referido paraje; por la inspección ocular realizada por los agentes M.E. NUM006 y NUM007 que acredita el lugar del encuentro de la víctima (se visionó en el juicio el video que contiene la grabación de la inspección ocular); y por el informe de los médicos forenses Dres. Plácido y Tomás que practicaron la autopsia y concluyeron la causa de la muerte por anoxia anóxica por obstrucción de las vías respiratorias con cinta de embalar.

-. Estibaliz era madre de dos hijos - Humberto y Leopoldo - e hija de Rosa , todos ellos residentes en Ecuador.

El Jurado consideró probado este hecho por la documental consistente en la partida de nacimiento de los hijos y la madre de la víctima (folios 2098 a 2102)

No ha quedado probado que, con la intención de causarle mas sufrimiento para morir. el acusado, además de cubrir la cabeza de Estibaliz con cinta de embalar tapándole por completo los accesos respiratorios, la inmovilizara completamente, atándole los pies y las manos por la espalda,

El Jurado no consideró probado ese hecho, razonando que por la pericial médico forense (Dr. Plácido ) la secuencia lógica del atado podía haber sido primero las manos y los pies y luego la cabeza; y por ello, al no existir indicios de lo contrario, consideró que el atado se realizó de esa manera para inmovilizar a la víctima y no con la intención de causarle mas sufrimiento añadido para morir.

SEGUNDO: En lo relativo a las circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, el Jurado consideró probado que:

-. El paraje sito en la zona boscosa cercana al camino forestal que nace a la altura del punto kilométrico 10,5 de la carretera B520, en las proximidades de Taradell, es un lugar solitario donde no existe población.

El Jurado consideró probado este hecho por la testifical de Ricardo y Paula (que encontraron en la zona el cadáver el día 13 de agosto de 2006); por la inspección ocular realizada por los M.E. nº NUM006 y NUM007 (se visionó en el juicio el video que contiene la grabación de la inspección ocular, comprobándose que es una zona boscosa sin población -constan las fotos-) y por los planos del lugar.

-. El acusado Amador se aprovechó de la seguridad que le proporcionaba la soledad del lugar para atar los pies y las manos y cubrir la cabeza de Estibaliz , causándole la muerte por asfixia al taparle con la cinta de embalar los orificios respiratorios.

El Jurado consideró probado este hecho y concluyó que el acusado se aprovechó de la soledad del lugar para causar la muerte de Estibaliz porque conocía las características de la zona, es decir que era un lugar poco transitado, solitario y alejado de núcleos urbanos (debo añadir que el cadáver se encontró a los días de la muerte, lo que indica que el lugar era poco transitado).

-. El acusado Amador se aprovechó de la seguridad que le proporcionaba la soledad del lugar para registrar el bolso de Estibaliz y sustraerle un teléfono móvil marca Nokia 6103 y la tarjeta de débito 4B del Banco Popular nº NUM001 propiedad de aquella

El Jurado consideró probado este hecho por las mismas razones que las tenidas en cuenta para declarar probado el hecho anterior.

TERCERO: Los hechos declarados probados por el Jurado Popular son legalmente constitutivos de un delito de asesinato con alevosía consumado del art. 139,1º del C.P .; de un delito de robo con violencia consumado del art. 237 en relación con el art. 241,1 del C.P .; y de un delito intentado de robo con fuerza en las cosas del art. 237 en relación con los artículos 238,4, 239,2 y último párrafo y 240, 16 y 62 del C.P .

En cuanto al delito de asesinato, el Jurado no consideró probado que el acusado actuara con "intención" de matar a Estibaliz , pero consideró probado que "conociendo la alta probabilidad de causar la muerte de aquella y aceptando dicha probabilidad", le agarró fuertemente del cuello y le cubrió la cabeza con cinta de embalar obstaculizándole por completo los accesos respiratorios por la boca y la nariz, causándole la muerte por anoxia anóxica"; a partir de ello puede afirmarse, que si bien en la acción del acusado no concurrió el dolo directo, aquel actuó con dolo eventual y causó la muerte de la citada Estibaliz .

Desde un punto vista técnico y a los efectos de la calificación del hecho, es preciso efectuar una previa aclaración respecto de la intención homicida (animus necandi) que debe concurrir en el delito de asesinato.

Como declarara la s. T.S. de 11 de enero de 2005 "Cuando en estos casos se habla de ánimo o intención de matar (animus necandi) se está queriendo decir dolo de causar la muerte a una persona, que comprende tanto el dolo directo de primer grado (o intención) como el de segundo grado (dolo de consecuencias necesarias) como el llamado dolo eventual...", ya que ambas formas relativas a este elemento subjetivo del injusto de carácter genérico son aptas para configurar el delito de homicidio o de asesinato.

La sentencia del T.S. de fecha 17 de mayo de 2005 , citando, entre otras, la sentencia del mismo Tribunal de fecha 10 de febrero de 1998 que cita a su vez la de de fecha 23 de abril de 1992, es muy ilustrativa en el análisis del dolo eventual al recoger la mas moderna Jurisprudencia al respecto, declarando que "...el conocimiento del peligro propio de una acción que supera el límite de riesgo permitido es suficiente para acreditar el carácter doloso del comportamiento. La jurisprudencia de esta Sala, permite admitir el dolo cuando el autor somete a la víctima a situaciones peligrosas que no tiene seguridad de controlar, aunque no persiga el resultado típico, no excluyéndose la categoría del dolo eventual simplemente por la esperanza de que no se producirá el resultado o porque este no haya sido deseado por el autor -sentencia del 27 de diciembre de 1982 conocida como caso Bultó- que reputó existente esta clase de dolo, cuando el autor toma medidas poco serias para la eliminación del peligro, que como tal conoce. En tales supuestos, su acción no es sino una manifestación de su indiferencia respecto a unos resultados, cuya producción se ha representado como no improbable -sentencias de 3 de octubre y 26 de diciembre de 1987 y 6 de junio y 24 de octubre de 1989 . En definitiva, en la medida que la jurisprudencia ha adoptado, al menos para los delitos de resultado, la teoría de imputación objetiva, será condición de la adecuación del comportamiento a dicho tipo objetivo, el que el autor haya ejecutado una acción generadora de un peligro jurídicamente desaprobado. Así obrará con dolo el que haya tenido conocimiento de dicho peligro concreto y desaprobado jurídicamente, pues habría tenido conocimiento de los elementos del tipo objetivo, que caracterizan precisamente al dolo. La aceptación del resultado existe cuando el agente ha preferido la ejecución de la acción peligrosa a la evitación de sus posibles consecuencias. Así, volviendo a la ya citada sentencia 348/1993, de 20 de febrero, la jurisprudencia de esta Sala , ha llegado a una situación ecléctica, conjugando las tesis de la probabilidad con la del consentimiento, estimando que el dolo eventual exige la doble condición de que el sujeto conozca o se represente la existencia en su acción de un peligro serio e inmediato de que se produzca el resultado y que, además, se conforme con tal producción y decida ejecutar la acción pretendida asumiendo la eventualidad de que aquel resultado se produzca, pero en todo caso, es exigible la consciencia por el autor del riesgo elevado de producción del resultado que su acción contiene». Todo según recuerda la más reciente Sentencia 1028/2004, de 21 de septiembre. Tiene declarado también esta Sala , como es exponente la Sentencia 1611/2000, de 19 de octubre , que la teoría de la imputación objetiva es la que se sigue en la jurisprudencia para explicar la relación que debe mediar entre acción y resultado, y vino a reemplazar una relación de causalidad sobre bases exclusivamente naturales introduciendo consideraciones jurídicas, siguiendo las pautas marcadas por la teoría de la relevancia. En este marco, la verificación de la causalidad natural será un límite mínimo, pero no suficiente para la atribución del resultado. Conforme a estos postulados, comprobada la necesaria causalidad natural, la imputación del resultado requiere además verificar: 1º. Si la acción del autor ha creado un peligro jurídicamente desaprobado para la producción del resultado; 2º. Si el resultado producido por dicha acción es la realización del mismo peligro (jurídicamente desaprobado) creado por la acción".

Conforme a estos parámetros valorativos, ha quedado probado que el acusado agarró fuertemente por el cuello a Estibaliz (consta en el informe de autopsia que el cadáver presentaba congestión muscular en el lado izquierdo del cuello y fractura de la punta izquierda del hueso hioides) y le cubrió la cabeza con cinta de embalar tapándole por completo la boca y la nariz, causándole la muerte por anoxia anóxica (asfixia).

Al realizar tal acción el acusado necesariamente era conocedor del peligro en el que estaba colocando a Estibaliz , al ser hecho notorio que el tapar la boca y la nariz de una persona impidiéndole de ese modo cualquier acceso respiratorio puede causar su muerte, desprendiéndose de su acción que aceptó el resultado de muerte aparejado al peligro en que situó a la víctima, por lo que el resultado de la muerte por afixia debe ser atribuido al acusado.

Por consiguiente, el acusado actuó con dolo eventual, puesto que el dolo de esa categoría abarca el resultado de la acción, teniendo en cuenta que de la completa obstrucción de los accesos respiratorios se desprende inexcusablemente la posibilidad de originar la muerte.

CUARTO: En la acción del acusado concurrió la circunstancia de la alevosía configuradora del delito de asesinato (art. 139,1 del C.P .)

La referida circunstancia se da en todos aquellos supuestos en que por el modo de ejecutarse la agresión queda de manifiesto la intención del agresor de eliminar el riesgo que pudiera proceder de la defensa que pudiera oponer su víctima, distinguiéndose tradicionalmente tres formas de agresión alevosa: 1) la proditoria o aleve; 2) la sorpresiva; y 3) la de desvalimiento, cuando el agresor se aprovecha de la situación especial de desvalimiento en la que se encuentra la víctima por ser persona indefensa debido a su propia condición o por hallarse accidentalmente privada de aptitud para defenderse (dormida, drogada, anonadada etc.........) (s.s.T.S., entre otras muchas, de 12-3-92, 2-4-93, 7-11-94, 24-4-2000, 29-6-2000 ).

Además para ser apreciada requiere, según declaran, entre otras, las sentencias del T.S. de fecha 25-3-2000 y 24-4-2000 : a) en cuanto a la dinámica de su actividad : un aseguramiento del resultado, sin riesgo para el agente (elemento instrumental), eliminando la defensa que pudiera existir por parte del ofendido, con lo que se pone de relieve el cariz predominantemente objetivo, a través del aseguramiento de la ejecución y de la indefensión de la víctima que supone una mayor antijuridicidad por estimarse mas graves y lesivas estas conductas para la sociedad (fundamento objetivo), b) En cuanto a la culpabilidad: la presencia no solamente del dolo proyectado sobre la acción del agente, sino además un ánimo tendencial dirigido hacia la indefensión del sujeto pasivo del delito, y mediante el cual se pone de relieve cierta vileza o cobardía al obrar, que constituye el fundamento subjetivo, y c) un elemento normativo que se cumple si acompaña a cualquiera de los delitos contra las personas (sentencia de 22 de junio de 1993 y 6-11-2000 )

En el presente supuesto, el elemento normativo está presente, dada la naturaleza del delito al que se pretende incorporar la agravante de alevosía. Además, de las modalidades instrumentales citadas, es patente que se dio la denominada alevosía sorpresiva, puesto que atendiendo a la secuencia que tuvo en cuenta el Jurado para declarar "no probado" el hecho 8) del objeto del veredicto, el acusado redujo a la mujer de forma inesperada atándole las manos y los pies para inmovilizarla al efecto de facilitar la acción del cubrimiento de la cabeza con la cinta de embalar, impidiendo de ese modo cualquier movimiento defensivo de la mujer como lo demuestra la ausencia de lesiones de defensa en el cadáver.

Por ello, al no existir ninguna posibilidad de defensa eficaz por parte de la víctima, concurrió en la acción del acusado, además del dolo eventual, un ánimo específico dirigido a la indefensión de la víctima, debiendo tener en cuenta que para que exista alevosía no es imprescindible que de antemano el agente busque y encuentre el modo mas idóneo de ejecución, sino que basta con que se aproveche, en cualquier momento y de forma consciente de la situación de indefensión de la víctima, y de la facilidad de realización de la acción (ss. T.S. 29-3-93, 8-3-94 y 26-6-97 citadas por la de 13-7-2000 ).

QUINTO: No concurre la agravante específica de ensañamiento configuradora del delito de asesinato (art. 139,3 del C.P .)

Si bien las acusaciones consideraron que, además de la alevosía, se dio el ensañamiento, el Jurado declaró "no probado" el hecho 8) del Objeto del Veredicto, en el que se recogía el hecho base para poder apreciar tal circunstancia agravante.

Para que concurra el ensañamiento debe darse, además, un ánimo específico de causar mas dolor y sufrimiento para morir que el propiamente derivado del modo de matar elegido por el sujeto activo de la acción.

En el presente caso, el Jurado consideró que el acusado ató por los pies y por las manos a la víctima antes de cubrirle la cabeza con la cinta de embalar con la única intención de inmovilizarla, pero no para causarle un sufrimiento añadido para morir, quedando por ello excluida la agravante de ensañamiento.

SEXTO: En cuanto al delito de robo con violencia ya he expuesto anteriormente que los hechos declarados probados también son legalmente constitutivos de un delito de robo con violencia consumado de los art. 237 y 242,1 del C.P .

El Jurado declaró probado que el acusado, tras cubrir la cabeza de Estibaliz con la cinta de embalar obstaculizándole por completo los accesos respiratorios y arrastrarla hasta dejarla entre unos matorrales, con ánimo de enriquecimiento ilícito registró el bolso de aquella y se apropió de su teléfono móvil y de la tarjeta de débito propiedad de la mujer.

Como declara, por todas, la s.T.S. de fecha 13 de octubre de 1998 "En el delito de robo con violencia o intimidación del artículo 242.1.º del Código Penal el dolo del autor viene presidido por el ánimo de lucro, o de obtención de un beneficio a través del apoderamiento de la cosa mueble ajena lograda mediante intimidación o violencia ejercidas instrumentalmente como medios comisivos del apoderamiento material"

En la acción del acusado se dio el requisito de la ajenidad de la cosa al no existir duda relativa a que el teléfono móvil y la tarjeta de débito eran propiedad de la fallecida; y por otra parte, concurrió el ánimo de lucro, puesto que su presencia se infiere de la acción misma presidida por la finalidad de obtener un aumento patrimonial, consumándose la infracción por la disponibilidad que de aquellos objetos tuvo el autor que marchó del lugar con el botín.

También se dio la violencia necesaria para configurar el delito de robo, quedando por ello excluida la calificación como delito de hurto.

Ciertamente se ignora si el apoderamiento de los objetos propiedad de Estibaliz se produjo cuando todavía aquella estaba con vida, siendo ello bastante probable si se tienen en cuenta las manifestaciones vertidas en el juicio por los médicos forenses relativas a las fases que se producen antes de la muerte por asfixia.

Los médicos forenses manifestaron que cuando se provoca una asfixia la agonía no es muy larga y tiene varias fases, una primera de un minuto o minuto y medio que produce la sensación de ahogo y angustia al no poder respirar, una segunda fase a partir de ese tiempo en que se pierde la conciencia, una tercera de dos o tres minutos en que se producen convulsiones con pérdida de sangre, con la consiguiente parada respiratoria y finalmente la parada del corazón, durando toda esa secuencia hasta la muerte entre tres minutos y medio a seis minutos.

No obstante, aunque en el momento del apoderamiento Estibaliz ya hubiera fallecido, ese extremo, por la inminencia del apoderamiento tras la ejecución de la acción homicida, es indiferente y no impide la calificación del hecho como delito de robo con violencia.

Si bien es cierto que en términos generales, como declara la sentencia antes citada "no existe robo con violencia cuando la agresión personal y el apoderamiento son acciones que aunque inmediatas en el tiempo y el espacio se desconectan entre sí por obedecer a intenciones independientes del sujeto sin una relación instrumental entre aquélla y éste"; también es cierto, como se infiere de los razonamientos vertidos en la misma sentencia del Alto Tribunal, que la existencia o no de la violencia en el apoderamiento habrá de determinarse en cada caso concreto atendiendo a diversas circunstancias objetivas a partir de las cuales puedan inferirse de una manera lógica el dolo impulsor de la acción de apoderamiento y el carácter instrumental de la violencia personal como medio de comisión o facilitación del ataque al patrimonio.

La Jurisprudencia se ha pronunciado a propósito de la concurrencia de la violencia configuradora del delito de robo cuando primeramente se ejecuta la acción violenta y a continuación se ejecuta el acto depredatorio contra el mismo sujeto pasivo, habiendo declarado el T.S. en sentencia de fecha 6 de mayo de 1996 que perviviendo de manera patente una grave situación de violencia inicialmente desencadenada con finalidad ajena a lo lucrativo, es correcta la calificación de robo cuando dicha situación es aprovechada por el acusado para realizar el apoderamiento.

En el presente caso el acusado tapó los accesos respiratorios de la víctima y sin solución de continuidad, además, registró el bolso de Estibaliz y sustrajo el teléfono móvil y la tarjeta de débito, por lo que, aunque en el momento exacto del apoderamiento aquella ya hubiera fallecido, el clima de extrema violencia subsistía y fue aprovechado en el momento del comienzo de la acción depredadora, concluyendo cuando el acusado marchó del lugar dejando entre unos matorrales el cuerpo de Estibaliz atado de pies y manos y con la cabeza cubierta con la cinta de embalar.

SÉPTIMO: Los hechos declarando probados son también constitutivos de un delito intentado de robo con fuerza de los arts. 237, 238,4, 239,2º y último párrafo y 240 en relación con el art. 16 del C.P .

El acusado con la tarjeta de débito sustraída a Estibaliz pretendió en tres ocasiones, sin conseguirlo, extraer 600? en el cajero automático de La Caixa de Taradell, desprendiéndose de lo actuado que en la tres veces no pulsó el número de pin correcto (probablemente lo desconocía, aunque el agente M.E. NUM005 dijo que en el bolso de la víctima se encontró la libreta del Banco Popular con el número pin de la tarjeta anotado), siendo imposible, en cualquier caso, que hubiera obtenido aquella cantidad de dinero porque la tarjeta era de débito y el importe pretendido excedía del saldo existe en la cuenta bancaria de la víctima a la que se cargaba la repetida tarjeta.

La acción culminó el robo con fuerza puesto que el acusado para apoderarse del dinero de la cuenta bancaria de la fallecida abriendo el cajero automático utilizó una llave falsa, como lo es un tarjeta bancaria sustraída a su propietario aunque sea preciso para su utilización la pulsación del número secreto (art. 239,2º y último párrafo); si bien al no accionar el número secreto correcto, ni en su caso haber podido extraer 600? por las razones antedichas, la acción quedó en un grado imperfecto de ejecución (tentativa del art. 16 del C.P .

OCTAVO: Del delito de asesinato del art. 139,1º del C.P ., del delito de robo con violencia del art. 237 en relación con el art. 242,1 del C.P . y del delito intentado de robo con fuerza en las cosas del art. 237 237, 238,4, 239,2º y último párrafo y 240 en relación con el art. 16 del C.P ., es responsable criminalmente en concepto de autor, a tenor del art. 28, primer párrafo del C.P ., Amador por las razones expuestas en los anteriores fundamentos y por haberle declarado el Jurado Popular culpable de haber matado a Estibaliz por afixia tapándole completamente los orificios respiratorios mediante cinta de embalar sin que la víctima tuviera posibilidad de defenderse; culpable de sustraer a Estibaliz un teléfono móvil marca Nokia 6103, así como la tarjeta de débito 4B del Banco Popular nº NUM001 propiedad de aquella, tras causarle la muerte por asfixia tapándole las vías respiratorias con cinta de embalar; y culpable de haber pretendido, sin conseguirlo, realizar tres extracciones de 600? del cajero automático de la sucursal nº 0409 de La Caixa, sito en la localidad de Taradell, haciendo uso de la tarjeta que sustrajo a Estibaliz .

NOVENO: En el delito de asesinato y en el delito de robo con violencia concurre la circunstancia agravante genérica de lugar recogida en el art. 22,2º del C.P .,

El Jurado declaró probado que el paraje sito en la zona boscosa cercana al camino forestal que nace a la altura del punto kilométrico 10,5 de la carretera B520, en las proximidades de Taradell, donde se perpetró el crimen es un lugar solitario donde no existe población; y que el acusado se aprovechó de la seguridad que le proporcionaba la soledad del lugar para atar los pies y las manos y cubrir la cabeza de Estibaliz , causándole la muerte por asfixia al taparle con la cinta de embalar los orificios respiratorios y para registrar su bolso y sustraerle un teléfono móvil marca Nokia 6103 y la tarjeta de débito 4B del Banco Popular nº NUM001 propiedad de aquella.

De esa declaración fáctica se desprende que en las acciones del acusado se dio el elemento subjetivo imprescindible para la apreciación de la agravante genérica de lugar, como es que el autor busque de propósito o aproveche un elemento objetivo como es la soledad del lugar para una mas fácil ejecución del delito; siendo la acción merecedora de mayor reproche puesto que el acusado para la comisión de los dos delitos buscó o se aprovechó de un lugar en el que la víctima se encontraba en situación de desamparo y de imposibilidad de recibir ayuda ajena.

DÉCIMO: No puede apreciarse ninguna circunstancia atenuante basada en el hecho de ser el acusado consumidor habitual de cocaína, solicitada por su defensa en el trámite previsto en el art. 68 de la L.O.T.J ., tras la lectura del Veredicto por la Portavoz del Jurado.

Es preciso hacer mención al modo en que plantée al Jurado tal hecho en el punto 12 del Objeto del Veredicto.

Puede parecer sorprendente que se planteara al Jurado como "hecho desfavorable" si "El día 11 de agosto de 2006 Amador era consumidor habitual de cocaína"; y que no se introdujera en el Objeto del Veredicto ninguna pregunta relativa a si ese consumo habitual (caso de declararse probado) tuvo alguna influencia en sus capacidades volitivas e intelectivas en el momento de cometer el crimen.

El planteamiento se hizo de aquel modo porque desprendiéndose de las tesis acusatorias que el móvil del acusado para cometer la brutal acción fue el apoderamiento de bienes de la víctima, la acusación particular introdujo en su escrito de conclusiones que el acusado era consumidor de cocaína (recogiendo de ese modo la tesis de la investigación policial y posiblemente en apoyo de la imputación del ánimo que impulsó al acusado por tener necesidad de obtener dinero, cuando se trataba de un joven de 25 años sin aparentes penurias económicas dado que todavía vivía en el hogar paterno y tenía unos ingresos mensuales aproximados de 1000? fruto de su trabajo en la fábrica Roncato).

La defensa del acusado en sus conclusiones se limitó a negar totalmente los hechos imputados, sin efectuar ninguna alternativa fáctica, ni jurídica; el acusado negó rotundamente ser consumidor habitual de cocaína (reconociendo tan solo un consumo esporádico en momentos de esparcimiento), recogiéndose esa negativa de consumo habitual por parte de su defensa para argumentar y sostener su línea defensiva.

Ante ello, era evidente que el consumo habitual de cocaína se barajó en el juicio como un dato contra reo porque perjudicaba al acusado y, por ello, tuve que plantearlo al Jurado como "hecho desfavorable".

Aunque la defensa no planteara en sus conclusiones definitivas alternativa fáctica alguna, al amparo del art. 52, 1, g) de la L.O.T.J . hubiera sido posible introducir en el Objeto del Veredicto hechos no alegados por ninguna parte y que fueran favorables al acusado (como hubiera sido la influencia del consumo habitual de cocaína en las capacidades volitivas e intelectivas), siempre y cuando tales hechos se hubieran desprendido del resultado de las pruebas practicadas y no ocasionaran indefensión (el referido artículo establece "El Magistrado-Presidente, a la vista del resultado de la prueba, podrá añadir hechos o calificaciones jurídicas favorable al acusado, siempre que no impliquen una variación sustancial del hecho justiciable, ni ocasionen indefensión").

Tal y como se planteó la línea defensiva no se propuso ninguna prueba específica para acreditar la influencia del posible consumo habitual de cocaína en la estructura mental del acusado, y si bien se practicó prueba pericial psiquiátrica del mismo, en los correspondientes informes se concluyó que el acusado no presentaba signos de psicopatología, ni trastornos, ni alteración de sus funciones psíquicas superiores, concluyéndose en los dos dictámenes médico forenses ratificados en el juicio que tenía conservadas sus facultades cognoscitivas y volitivas (folios 1399 y 1400 y folios 1565 a 1567).

Por todo ello, al no desprenderse de ninguna de las pruebas que el acusado tuviera alguna de las alteraciones referidas, no pude introducir en el Objeto del Veredicto ningún hecho relativo a una posible influencia del consumo habitual de cocaína en las facultades psíquicas del acusado.

Salvando lo anterior, el simple consumo habitual de cocaína, ni supone la grave adicción a la sustancia, ni supone "per se" que el acusado tuviera alteradas de alguna manera sus facultades psíquicas en el momento de cometer los hechos (los médicos forenses a preguntas de la acusación particular manifestaron que la fase de abuso de cocaína no implica pérdida de control, que sólo se nota el cambio de personalidad y de carácter cuando el consumo abusivo es muy largo), razón por la cual, al ignorarse el tiempo en el consumo abusivo de cocaína, no existe base fáctica alguna para apreciar una circunstancia atenuante de la responsabilidad penal.

UNDÉCIMO: Por el delito de asesinato, por aplicación del art. 139 del C.P . en relación con el art. 66,3º del C.P (concurrencia de la circunstancia agravante de lugar) impongo al acusado la pena de 18 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta por ese tiempo por imperativo del art. 55 del C.P .

Para la individualización de la pena del modo expuesto (por la concurrencia de la agravante la pena prevista debe imponerse en su mitad superior, de 17 años, 6 meses y 1 día a 20 años) he tenido en cuenta que el acusado actuó con dolo eventual (no con dolo directo), pero no la he individualizado en el límite mínimo debido a que también he tenido en cuenta el modus operandi, es decir el método aplicado para dar muerte a la víctima que a todas luces debe ser calificado como cruel, al poder presumir el terrible sufrimiento que Estibaliz padeció en el minuto o minuto y medio que transcurrió hasta que perdió el conocimiento a consecuencia de la asfixia.

Por el delito de robo con violencia, por aplicación del art. 242,1 en relación con el art. 66,3 del C.P . (al concurrir la circunstancia agravante de lugar) impongo al acusado la pena de 3 años, 6 meses y 1 día de prisión (mínimo legal de la mitad superior de la pena prevista que es la correspondiente al concurrir la circunstancia agravante), con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por ese tiempo conforme a lo dispuesto en el art. 56 del C.P .

Para la individualización de la pena del modo expuesto he tenido en cuenta la pena que se le impone por el delito de asesinato y el contenido del botín obtenido (teléfono móvil y tarjeta de débito sin el número pin), por lo que he considerado procedente imponer la pena en el límite mínimo de la mitad superior.

Por el delito intentado de robo con fuerza en las cosas por aplicación del art. 240 en relación con el art. 62 del C.P . y art. 66,6 del C.P ., impongo al acusado la pena de 6 meses y 1 día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por ese tiempo conforme a lo dispuesto en el art. 56 del C.P .

Par la individualización de la pena del modo expuesto he rebajado la prevista para el tipo consumado en un grado al amparo del art. 62 del C.P . (dando una resultante de 6 meses y 1 día a 1 año de prisión), por cuanto el acusado realizó todas los actos encaminadas a obtener dinero del cajero automático utilizando la tarjeta de débito sustraída a la víctima, y si no consiguió dinero fue por pulsar un número pin incorrecto y, en cualquier caso, porque la cuenta bancaria tenía un saldo insuficiente para la pretendida extracción de 600?; considero adecuada la imposición de la pena correspondiente en su límite mínimo al no concurrir ninguna circunstancia agravante, y atender a que también se le condena por el asesinato y por el robo con violencia de la tarjeta, utilizada, a su vez, para perpetrar la tentativa de robo con fuerza.

Aunque la suma de las penas impuestas alcanza un tiempo de 22 años y 2 días, no procede fijar el límite máximo de cumplimiento de veinte años, dado que se condena al acusado por un delito de asesinato, que tiene una pena prevista de hasta 20 años, por lo que conforme al art. 76,1 a) del C.P. el límite máximo de cumplimiento por los tres delitos sería el de 25 años, que es superior a la efectiva suma de las penas que se imponen en la presente sentencia.

DUODÉCIMO: Por aplicación de los arts. 109 y ss. del C.P . el acusado debe también ser condenado como responsable civil.

Como declara la sentencia del T.S. de fecha 24-3-97 "El art. 115 del nuevo CP establece que "los Jueces y Tribunales, al declarar la existencia de responsabilidad civil, establecerán razonadamente en sus resoluciones las bases en que fundamenten la cuantía de los daños e indemnizaciones, pudiendo fijarla en la propia resolución o en el momento de su ejecución". La necesidad de motivar las resoluciones judiciales (art. 120,3 CE ), puesta de relieve por el Tribunal Constitucional, respecto de la responsabilidad civil "ex delicto" (ver SSTC 78/1986 de 13 junio y 11 febrero 1987 ), y por esta Sala (ver SS 22 julio 1992, 19 diciembre 1993 y 28 abril 1995 , entre otras), impone a los Jueces y Tribunales la exigencia de razonar la fijación de las cuantías indemnizatorias que reconozcan en sus sentencias, precisando -cuando ello sea posible- las bases en que se fundamenten (extremo revisable en casación); pero no cabe olvidar que, cuando de indemnizar los daños morales se trata, los órganos judiciales no puede disponer de una prueba que les permita cuantificar con criterios económicos la indemnización procedente, por tratarse de magnitudes diversas y no homologables, de tal modo que, en tales casos, poco más podrán hacer que destacar la gravedad de los hechos, su entidad real o potencial, la relevancia y repulsa social de los mismos, así como las circunstancias personales de los ofendidos y, por razones de congruencia, las cantidades solicitadas por las acusaciones".

El Mº Fiscal reclama una indemnización a favor de los dos hijos de la fallecida de 100.000? a cada uno y otra idemnización a favor de la madre de la fallecida de 60.000?; por su parte la acusación particular, si bien interesa la misma indemnización a favor de la madre, interesa la cantidad de 120.000? para cada hijo de Estibaliz .

Es difícil cuantificar el valor del daño moral de un hijo ante la muerte de su madre y el de una madre ante la muerte de su hija en las terribles circunstancias expuestas por ser imposible reparar el sufrimiento provocado, aunque es posible una compensación de tipo económico.

En el presente caso, debo tener en cuenta la extrema gravedad de los hechos, constitutivos de asesinato alevoso, la máxima repulsa social por hechos de esa naturaleza y el hecho mismo de la pérdida de la madre y de la hija; por ello, al no constar que los referidos familiares residentes en Ecuador dependieran económicamente de la fallecida (ese extremo no se recogió en los escritos de acusación) considero que sólo debe repararse el daño moral, siendo plenamente ajustada la cantidad interesada por el Mº Fiscal, por lo que debo condenar al acusado a indemnizar a Humberto y a Leopoldo en la cantidad de 100.000? (a cada uno) por el daño moral derivado de la muerte de su madre; y a indemnizar a Rosa en la cantidad de 60.000? por el daño moral derivado de la muerte de su hija.

DÉCIMOTERCERO: El art. 239 de la L.E.Cr . establece la necesidad de que las sentencias resuelvan sobre el pago de las costas procesales , por lo que a tenor del contenido del art. 123 del C.P . el acusado Amador debe ser condenado al pago de las costas procesales, incluidas las devengadas por la actuación de la acusación particular.

Como declara la sentencia del T.S. de fecha 16-6-2000 "procede por regla general la inclusión de esas costas "salvo cuando la acusación particular haya formulado peticiones no aceptadas y absolutamente heterogéneas de las de la acusación pública, sin que la heterogeneidad pueda apreciarse sin más por la diferencia calificadora, cuando ambas conclusiones (la pública y la privada) encuentran una razonable y fundamental correspondencia, dentro de los márgenes de opinabilidad con que las cuestiones jurídicas son susceptibles de ser enfocadas". (Sentencias, entre otras, de 6 de abril de 1988, 2 de noviembre de 1989, 9 de marzo de 1991, 22 de enero de 1992, 8 de febrero de 1995 y 28 de enero de 1997 )"

En el presente supuesto las acusaciones no fueron heterogéneas, sino que fueron homogéneas, dado que imputaron unos mismos hechos y se efectuaron idénticas calificaciones de los hechos, por lo que es procedente la inclusión de las costas de la acusación particular.

DÉCIMOCUARTO: En el caso de que permanecieran depositados objetos personales de la fallecida, procede dar a los mismos el destino legalmente previsto.

En relación al resto de efectos que pudiera permanecer depositados hallados en el lugar del crimen y en el domicilio del acusado, conforme al art. 127 del C.P . procede su comiso, dándoles el destino legalmente previsto.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación, por la potestad que la Constitución y la Ley me confiere y en nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que debo CONDENAR y CONDENO a Amador como criminalmente responsable en concepto de autor de un delito de asesinato ya definido, concurriendo la circunstancia agravante de lugar, a la pena de DIECIOCHO AÑOS DE PRISION, con la accesoria de inhabilitación absoluta por ese tiempo; como criminalmente responsable en concepto de autor de un delito de robo con violencia ya definido, concurriendo la circunstancia agravante de lugar, a la pena de TRES AÑOS, SEIS MESES Y UN DÍA DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por ese tiempo; y como criminalmente responsable en concepto de autor de un delito intentado de robo con fuerza en las cosas ya definido, sin la concurrencia de circunstancias, a la pena de SEIS MESES Y UN DÍA DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por ese tiempo, pago de las costas procesales incluidas las devengadas por la actuación de la acusación particular y a que indemnice a Humberto en la cantidad de cien mil euros (100.000?), a Leopoldo en la cantidad de cien mil euros (100.000?) y a Rosa en la cantidad de sesenta mil euros (60.000?), debiendo servirle de abono el tiempo en situación de prisión provisional por esta causa.

En el caso de que permanecieran depositados objetos personales de la fallecida, procede dar a los mismos el destino legalmente previsto.

En relación al resto de efectos que pudiera permanecer depositados hallados en el lugar del crimen y en el domicilio del acusado, procede su comiso, dándoles el destino legalmente previsto.

Notifíquese esta Sentencia personalmente al acusado, al Mº Fiscal y resto de las partes personadas y hágaseles saber que contra la misma puede interponerse recurso de apelación en el plazo de diez días siguientes a la última notificación, ante esta Magistrada, y para ante la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña.

Así por esta mi Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de su razón, la pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN : La anterior Sentencia fue leida y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Presidenta constituida en Audiencia Pública; de lo que yo el Secretario certifico y doy fe.