Sentencia Penal Nº 25/2010, Audiencia Nacional, Sala de lo Penal, Sección 2, Rec 16/2009 de 05 de Abril de 2010

Encabezamiento

AUD.NACIONAL SALA PENAL SECCION 2

MADRID

SENTENCIA: 00025/2010

AUDIENCIA NACIONAL

SALA DE LO PENAL

SECCIÓN SEGUNDA

ROLLO DE SALA P.A.: 16 /2009

DILIG. PREVIAS 393 /2007

: JUZGADO CENTRAL INSTRUCCION nº: 6

SENTENCIA Nº 25/10

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

DON ÁNGEL HURTADO ADRIÁN (Presidente)

DON JULIO DE DIEGO LÓPEZ (Ponente)

DON JOSÉ RICARDO DE PRADA SOLAESA

En Madrid, cinco de abril de dos mil diez.

Visto, en juicio oral y público, ante la Sección Segunda de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, la causa dimanante del procedimiento abreviado número 393/07, procedente del Juzgado Central de Instrucción nº 6 de la Audiencia Nacional, Rollo de Sala número 16/2009, por un delito contra la salud pública. Han sido partes en el presente procedimiento como acusador público el Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo. Sr. Don Francisco Javier Redondo López.

Y como acusados:

1.- Jesús Ángel , nacido en Arjonilla (Jaén), el 31/12/1984, hijo de Pedro y Josefa, con domicilio en URBANIZACIÓN000 , Bloque NUM000 , ático A (Marbella), D.N.I. NUM001 , con antecedentes penales no computables. Detenido el 14/09/2007, prisión provisional el 17/09/2007, puesto en libertad provisional sin fianza el 8/02/2008, situación en la que continúa, de solvencia no acreditada, representado por la Procuradora Doña Nuria Ramírez Navarro y defendido por el Letrado Don David Cuenca Morón.

2.- José , nacido en Ceuta, el día 18/06/1984, hijo de José Luis y Francisca, interno en el Centro Penitenciario de Huelva (ejecutoria 26/08, Sección 3º A.P.), D.N.I. nº NUM002 , con antecedentes penales no computables, no habiendo estado detenido ni preso por esta causa, de solvencia no acreditada, representado por la Procuradora Doña Nuria Ramírez Navarro y defendido por el Letrado Don David Cuenca Morón.

3.- Encarnacion , nacido en Torres (Jaén), el 4/09/1982, hija de Alberto y Juana, con domicilio en c/ DIRECCION000 , nº NUM003 , en Mijas (Málaga), con D.N.I. NUM004 , sin antecedentes penales, detenida el 17/09/2007, y puesta en libertad, de solvencia no acreditada, representada por la Procuradora Doña Pilar Moneva Arce, y defendida por el letrado Don Alfredo Herrera Rueda.

Siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. Don JULIO DE DIEGO LÓPEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción nº 1 de Fuengirola, incoó diligencias previas 1326/2007 en virtud de oficio de 21/05/2007 de la Policía Nacional, grupo UDYCO, Costa del Sol, con motivo de la posible comisión de delitos contra la salud pública y otros conexos de menor entidad por parte de diversos sujetos, autorizando diversas intervenciones telefónicas y deduciendo testimonio, por los hechos ocurridos el 23 de julio de 2007, en el que fue interceptada droga, 2.300 kg. de polen de hachís en Castro Marím (Portugal), pudiendo estar implicados en los mismos los acusados Jesús Ángel y José , al Juzgado Central de Instrucción Decano por auto de 15/11/2007, incoando el Juzgado Central de Instrucción nº 6 las Diligencias Previas 393/07 por auto de 20/12/2007 , declarándose competente por auto de 17/01/2008 , continuando procedimiento abreviado por auto de 11/03/2009 .

SEGUNDO.- El 31 de marzo de 2009, se dictó auto de apertura de juicio oral contra José , Jesús Ángel y Encarnacion , por un presunto delito contra la salud pública (tráfico de drogas que no causan grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia, organización, jefatura y extrema gravedad), manteniendo la situación de los imputados, y remitiendo el procedimiento por providencia de 28/09/2009 a esta Sección 2ª para su enjuiciamiento.

TERCERO.- En el día al efecto señalado, se desarrolló la sesión del juicio oral, planteando la defensa como cuestión previa vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones (art. 18.3 C.E .), oponiéndose el Ministerio Fiscal y continuando con el interrogatorio de los acusados, y la práctica de la testifical, pericial y documental, propuesta y admitida; tras la cual, el Ministerio Fiscal modificó sus conclusiones, calificando los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública, tratándose de sustancia de las que no causan grave daño a la salud (hachis), de los artículos 368,1, inciso 2º, 369,1,2ª (pertenencia a organización), y 6ª (notoria importancia), y 370,2º (jefatura), en relación con las listas I y IV del Convenio Único de 1961 .

Del expresado delito son criminalmente responsables, en concepto de coautores, del artículo 28,1 del Código Penal los acusados José , Jesús Ángel y Encarnacion .

La agravante específica de jefatura sólo se atribuye a José .

A Encarnacion se le imputa únicamente la comisión del tipo básico del artículo 368 C.P .

No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en ninguno de los acusados.

Procede imponer a los acusados las siguientes Penas:

-A José y Jesús Ángel , 6 años de prisión, y 4 años de prisión, respectivamente, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante ese tiempo, dos multas del triple del valor de la droga, y las costas proporcionales.

-A la propia organización, la pena de multa del triplo del valor de la droga.

-A Encarnacion , un año y un día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante ese tiempo, multa del valor de la droga, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago por tiempo de seis meses, y las costas proporcionales.

-Procede decretar el comiso de los tres vehículos intervenidos (SEAT León ....-TMT , Wolkswagen Golf ....-CJJ , y HONDA Accord ....-PRC ), así como el del Opel Corsa matrícula ....WWW , propiedad de Encarnacion , a los que se dará el destino legal.

CUARTO.- Las defensas de los acusados, en igual trámite, elevaron sus conclusiones a definitivas, solicitando la libre absolución de los mismos, con todos los pronunciamientos favorables.

Alternativamente, la defensa de los acusados Jesús Ángel y José , calificó los hechos como delito de receptación del art. 298 del Código Penal , solicitando la aplicación de la pena del citado precepto legal.

La defensa del acusado Jesús Ángel , solicitó la apreciación de la atenuante del art. 21.2ª del C. Penal (drogadicción).

Fundamentos

PRIMERO.- Calificación jurídica.

Los hechos declarados probados son constitutivos de:

Delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico ilícito de sustancias estupefacientes que no causan grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, concurriendo la circunstancia de organización (jefatura), previsto y penado en los artículos 368, 369.1.2ª y 6ª y 370.2º del Código Penal .

Como es sabido, el artículo 368 del Código Penal es una norma penal en blanco, que ha de ser integrado para determinar qué sustancias tienen la consideración de drogas tóxicas o estupefacientes, por las listas incorporadas a la Convención única de las Naciones Unidas, ratificada por España por instrumento de 3 de febrero de 1996, en las que el hachís aparece incluido, bajo la consideración de aquellas que no causan grave daño a la salud. Dentro de las conductas o actividades que se consideran englobadas dentro del tipo objetivo de este delito, por ir encaminadas a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, hay que considerar, según reiterada jurisprudencia de nuestro Excmo. Tribunal Supremo, actos auxiliares como el transporte, y actos de fomento (intermediación, favorecimiento y facilitación), ambas modalidades se dan en el caso de autos, vistas las conductas de los acusados ( José y Jesús Ángel ) relatadas en el "factum", concurriendo la circunstancia de notoria importancia del art. 369.6ª del Código Penal a la vista de la cantidad de hachís intervenido, al exceder del límite de los 2,5 kilos fijado por el Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de la Sala II del Tribunal Supremo de 19 de Octubre de 2001 .

Asimismo, concurre la circunstancia de organización con la finalidad de difundir tales sustancias.

La jurisprudencia ofrece un criterio lineal y preciso en este sentido; la organización, ha de entenderse en la amplia extensión de su mismo concepto, abarcando todos los supuestos en los que dos o más personas programan un proyecto o propósito para desarrollar una idea criminal, sin que sea precisa una ordenación perfecta. La STS 1-3-2000 , y en el mismo sentido la SS 18-9-2002; 899/2004, de 8-7 y 1167/2004, de 22-10 , sintetiza los elementos que integran la nota de organización en los siguientes términos: a) existencia de una estructura más o menos formalizada y establecida; b) empleo de medios de comunicación no habituales; c) pluralidad de personas previamente concertadas; d) distribución diferenciada de tareas o reparto de funciones; e) existencia de una coordinación; f) debe tener, finalmente, la estabilidad temporal suficiente para la efectividad del resultado jurídico apetecido; elementos todos ellos, que se dan en la infraestructura relatada en el "factum".

Por último, la cualidad de jefe (jefatura) de la organización se da igualmente en autos al señalar la Jurisprudencia recaer la calificación de jefe o encargado en aquellas personas que destaquen por dar instrucciones, facilitar medios, preparar alojamientos u otras que, en suma, consistan en dirigir las actuaciones de otros (STS 10-11-94 ), cualidad asumida por el acusado José , estando al frente de la citada infraestructura.

Llegados a este punto, la defensa de los acusados Jesús Ángel y José , de forma alternativa en trámite de conclusiones en la vista oral, calificaron los hechos como delito de receptación del art. 298 del Código Penal .

La calificación no puede prosperar.

A tenor del art. 653 de la LECrim ., de aplicación subsidiaria al escrito de defensa en el procedimiento abreviado (art. 784.1 LECrim .), las partes podrán presentar sobre cada uno de los puntos que han de ser objeto de la calificación dos o más conclusiones en forma alternativa, para que si no resultare del juicio la procedencia de la primera, pueda estimarse cualquiera de las demás en sentencia; estableciendo el art. 732 del citado texto legal que practicadas las diligencias de la prueba, las partes podrán modificar las conclusiones de los escritos de calificación; en este caso formularán por escrito las nuevas conclusiones y las entregarán al Presidente del Tribunal.

Los escritos de calificación comprenden, entre otros extremos, la calificación legal de los hechos, determinando el delito que constituyen (art. 650 LECr .), y éste, como los otros puntos de esos escritos puede ser modificado después de practicadas las diligencias de prueba en el juicio oral (art. 732 LECr .). Ello supone que el debate contradictorio recae no sólo sobre los hechos, sino también sobre su calificación jurídica. Se puede condenar por un delito distinto del apreciado en los escritos de calificación, siempre que la condena sea por un delito de igual o menor gravedad que los señalados en dichos escritos cuando, sin variar los hechos objeto de la acusación, tengan los delitos considerados la misma naturaleza o sean homogéneos, aunque constituyan distintas pero cercanas modalidades dentro de la tipicidad penal (STC 104/81 ).

En este caso se han omitido por la defensa de los acusados no solo las formalidades exigidas en el párrafo 2º del citado art. 732 , sino también las circunstancias del art. 650 del citado texto legal en cuanto a hechos, autoría y participación en el delito calificado de receptación, privando al Tribunal de la posibilidad de pronunciarse sobre el mismo, además de no tener los delitos considerados (tráfico de drogas y receptación), la misma naturaleza ni homogeneidad.

SEGUNDO.- Autoría y participación. Valoración de la prueba.

Los hechos anteriormente declarados probados resultan acreditados por las pruebas practicadas en el plenario, complementadas por los documentos unidos a las actuaciones.

Efectivamente, el Tribunal ha entendido dentro del ámbito del art. 741 LECr ., enervado el derecho constitucional a la presunción de inocencia de los acusados José y Jesús Ángel .

Ya desde la STC 31/1981 de julio , la jurisprudencia constitucional ha configurado el derecho a la presunción de inocencia desde su perspectiva de regla de juicio, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que supone que ha de existir una mínima actividad probatoria realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del tipo delictivo y que de la misma puedan inferirse razonablemente, los hechos y la participación del acusado en los mismos (SSTC 56/2003 de 24 de marzo, FJ5; 94/2004 de 24 de mayo, FJ2; y 61/2005 de 14 de marzo ).

La presunción de inocencia puede desvirtuarse no sólo mediante la prueba directa, sino también por las pruebas circunstanciales, que son aquellas en las que el indicio, que lleva desde un hecho conocido a otro desconocido por su mutua relación entre ambos, ha de ser inmediato y necesario, grave y concluyente, o lo que es lo mismo, siempre que, con base en un hecho plenamente demostrado, pueda inferirse la existencia de otro, por haber entre ambos un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano mediante un proceso mental razonado (STC 174/1985, 229/1988, 197/1989, 124/1990, 78/1994 y 133/1995 ).

En efecto, desde la STC 174/1985, de 17 de diciembre, el Tribunal Constitucional ha sostenido que, a falta de prueba directa, la prueba de cargo puede ser indiciaria, siempre que se cumplan los siguientes requisitos, que permiten distinguirla de las simples sospechas:

a) Que parta de hechos plenamente probados.

b) Que los hechos constitutivos de delito se deduzcan de esos indiciados a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano, explicitado en la sentencia condenatoria.

c) Que sean plurales.

d) Que estén interrelacionados de modo que se refuercen entre sí.

Del delito contra la salud pública son responsables en concepto de autores (artículo 28 del Código Penal ), los acusados José y Jesús Ángel , por su participación directa material y voluntaria en su ejecución.

Todos los que se conciertan para la operación, cualquiera que sea la actividad desarrollada, son autores; toda persona que colabora en la difusión de la droga, con conocimiento de dicha conducta, se convierte en coautor del delito. El art. 368 , al penalizar dentro del mismo marco penal todos los comportamientos que suponen alguna aportación causal a la actividad de los autores en sentido estricto, ha definido un concepto extensivo de autor que se extiende a todos los que ostentan el dominio del hecho dentro de la acción conjunta planeada (S 10-3-2000 ).

Llegados a este punto, las defensas de los acusados plantearon como cuestión a resolver por el Tribunal la vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones (art. 18.3 C.E .) al inicio de la investigación policial en el marco de las D.P. 388/07 (Juzgado de Fuengirola Antiguo Mixto nº 2).

En las Diligencias Previas 1326/07, incoadas por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Fuengirola, se participaba, a través de oficio nº 101.445 , de fecha 21 de mayo de 2007 de la Policía Nacional que "se lleva a cabo investigación, ya en fase final, sobre una organización de ciudadanos españoles y marroquíes dedicados a la sustracción de vehículos de alta gama y su posterior paso a través de las fronteras marítimas hacia Marruecos, así como a los robos con fuerza en el interior de chalets de lujo en la Costa del Sol, estando todas estas actuaciones en las Diligencias Previas 388/07 del Antiguo Mixto 2 de Fuengirola."

Puesto que son estas Diligencias Previas 388/07 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Fuengirola (Antiguo Mixto 2), las que dan inicio a la investigación y primeras intervenciones telefónicas (las cuales arrojan los datos e indicios que justificarían las posteriores autorizaciones de intervención telefónica), las mismas, según la tesis de la defensa, estarían viciadas al tener su origen en oficios policiales sin datos ni fundamento, así como en intervenciones telefónicas carentes de motivación y consideradas como prospectivas y, por tanto, sin base para ser autorizadas, deviniendo nulas, al igual que todas las intervenciones telefónicas posteriores derivadas de aquellas y que dieron lugar, en parte, a las presentes actuaciones, y consecuentemente nulas todas las pruebas obtenidas a partir de las mismas.

La cuestión no puede prosperar.

Las diligencias previas 1326/07, incoadas por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Fuengirola, lo son a raíz de actividades fundamentalmente de tráfico de drogas, fruto de las investigaciones llevadas a cabo, por parte de UDYCO Costa del Sol.

En el citado oficio, la Policía Nacional participaba que "Como resultado mas significativo fruto de los datos obtenidos de las intervenciones telefónicas, de la investigación policial y de los dispositivos de Vigilancias y Seguimientos por parte de los funcionarios adscritos a esta Unidad (DP 388/07), cabe resaltar la detención de nueve individuos en Marbella y en Alahurín el Grande, miembros de la organización, dedicados al tráfico ilícito de vehículos, Falsificación de Documentos y Robos con Fuerza en las Cosas, destacando los "Robos en domicilio", utilizando diferentes "modus operandi", bajo la coordinación y la especialización entre los miembros de la "Organización Criminal", tales como el reparto de tareas y los medios empleados.

Pero el elemento mas llamativo es la separación que se ha realizado de miembros de esta organización que, formando una nueva organización totalmente distinta, tanto en su forma de actuar como en sus fines, han quedado al margen y que es la presunta actividad de tráfico de drogas, que llevan a este ilícito penal a la cima de la principal actividad de la nueva organización criminal investigada, y los demás delitos investigados como delitos conexos de menor entidad que generan riqueza a la organización en un nivel inferior. De modo que, de las conversaciones interceptadas a través de las líneas intervenidas, han salido a escena importantes conexiones entre José , uno de los integrantes primitivos de la organización desarticulada, y conocidos clanes nacionales e internacionales del mercado de la droga" (F.2); solicitando diferentes intervenciones telefónicas, siendo autorizadas judicialmente y deduciendo testimonio dicho juzgado, una vez practicadas las diligencias pertinentes, al Juzgado decano Central de Instrucción por los hechos ocurridos el 23 de julio de 2007 en el que fue interceptada droga, 2.300 kilogramos de polen de hachís en Castro Marím, pudiendo estar implicados en los mismos Jesús Ángel , así como José .

Llegados a este punto, el tema suscitado ha sido objeto de tratamiento reciente en el Pleno no jurisdiccional del T.S. de 26 de mayo de 2009 . En él se adoptó un acuerdo que, en buena medida, toma como inspiración la doctrina sentada en la STS 503/2008, de 17 de julio , el cual establece que "cuando la validez de un medio probatorio dependa de la legitimidad de la obtención de fuentes de prueba en otro procedimiento, si el interesado impugna en la instancia la legitimidad de aquel medio de prueba, la parte que lo propuso deberá justificar de forma contradictoria la legitimidad cuestionada. Pero, si, conocido el origen de un medio de prueba propuesto en un procedimiento, no se promueve dicho debate, no podrá suscitarse en ulteriores instancias la cuestión de la falta de constancia en ese procedimiento de las circunstancias concurrentes en otro relativas al modo de obtención de las fuentes de aquella prueba.".

La lectura íntegra del acuerdo de 26 de mayo de 2009, conlleva: a) que no existen nulidades presuntas; b) que la prueba de la legitimidad de los medios de prueba con los que pretenda avalarse la pretensión de condena, incumbe a la parte acusadora; c) pese a ello, la ley no ampara el silencio estratégico de la parte imputada, de suerte que si en la instancia no se promueve el debate sobre la legalidad de una determinada prueba, esa impugnación no podrá hacerse valer en ulteriores instancias. (STS 777/09, de 24-06 ).

En el presente caso, sí ha existido el debate contradictorio exigido por el acuerdo. De hecho, y a petición de la defensa de los acusados como prueba anticipada, se aportaron a la causa los testimonios de los oficios de la UDYCO-Costa del Sol, solicitando las intervenciones telefónicas cuestionadas, así como los testimonios de las resoluciones judiciales autorizando las mismas dentro del marco de la D.P. 388/07 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Fuengirola (antiguo mixto 2), centrándose la controversia en la legitimidad de las escuchas autorizadas por el Juzgado de Instrucción que permitieron descubrir la actividad de tráfico de drogas desarrollada por los acusados, dando lugar a la incoación de las presentes actuaciones. Pues bien, desde la exclusiva perspectiva que nos ocupa y respecto de la documentación precisa para conocer la legitimidad de esta medida, en la causa constan por testimonio:

a) Oficio policial de 12-03-2007, sobre vigilancias y seguimientos en torno a un individuo llamado Sabino (tráfico ilícito de vehículos) ratificado a presencia del Tribunal por el Instructor, Policía Nacional nº NUM005 , solicitando intervención telefónica del teléfono móvil utilizado por dicho individuo.

b) El correlativo auto, fechado el 13/02/2007, por el Juez de Instrucción autorizando la intervención a la vista de la información ofrecida por la policía.

c) Oficio Policial de 20-03-2007, en relación con la intervención del teléfono móvil anterior, solicitando intervención telefónica del teléfono móvil del socio del individuo anterior llamado Housein, y del teléfono móvil utilizado por un individuo español sin identificar, que aparece en las conversaciones, llamado Carlos, alias " Corsario ".

d) El correlativo auto, fechado el 22-03-2007, por el Juez de Instrucción autorizando la intervención a la vista de la información suministrada por la Policía.

e) Oficio Policial de 23-03-2007 solicitando, en relación con la investigación y resultado de las escuchas telefónicas, la intervención telefónica de los teléfonos móviles de Sabino , Jesús Ángel , y un individuo búlgaro conocido por " Nota ", habiendo sido identificado el individuo conocido por Carlos o " Corsario " como Jesús Ángel .

f) El correlativo auto fechado el 29-03-2007 por el Juez de Instrucción , autorizando la intervención a la vista de la información ofrecida por la policía.

g) Oficio Policial de 13-04-2007, solicitando, en relación con la investigación y resultado de las escuchas telefónicas, la prórroga de la intervención telefónica del teléfono móvil de Sabino , e intervención telefónica de los teléfonos del compañero de piso de Jesús Ángel , llamado Javi.

h) El correlativo auto, fechado el mismo día por el Juez de Instrucción, autorizando la intervención a la vista de la información de la policía.

i) Oficio policial de 23-04-2007, solicitando intervención telefónica de un nuevo teléfono móvil de Jesús Ángel y cese de otros teléfonos intervenidos con anterioridad a Jesús Ángel , Housein y Sabino .

j) El correlativo auto, fechado el mismo día, por el Juez Instructor autorizando lo solicitado.

k) Oficio policial de 14-05-2007, solicitando intervenciones telefónicas de las líneas utilizadas por José y otros por presunto delito de tráfico de estupefacientes.

l) El correlativo auto fechado el mísmo día por el Juez de Instrucción, no accediendo a ser delito distinto de los investigados.

Llegados a este punto, como declaró ante el Tribunal el funcionario policial Instructor nº NUM005 , se solicitó por la policía en oficio de 21-05-2007, las intervenciones telefónicas por presunto delito de tráfico de estupefacientes dando lugar a la incoación de las presentes.

A la vista de todo ello, y examinada la documentación, la totalidad de los oficios citados, al contrario de lo alegado por la defensa de los acusados, contenían información con todo tipo de datos y detalles que los funcionarios de Policía ponían en conocimiento del Instructor puntualmente, al tiempo que le solicitaban las intervenciones telefónicas correspondientes.

Así las cosas, la decisión sobre la restricción del derecho al secreto de las comunicaciones se deja en manos exclusivamente del poder judicial, de conformidad con el art. 18.3 CE ., concretamente, en el Juez de Instrucción, a quien corresponde la ponderación de los intereses en juego, mediante un juicio acerca de la legitimidad, proporcionalidad y necesidad de la medida; el cual deberá desprenderse de una resolución judicial motivada, adoptada en el ámbito de un proceso penal.

Así pues, todo lo anterior debe resultar de la decisión judicial que, al menos, debe contener los datos fácticos necesarios para poner de manifiesto que el Juez ha realizado la valoración exigida, la cual debe desprenderse del contenido de su resolución, de modo que, de un lado, su decisión pueda ser comprendida y, de otro, que sea posible efectuar un control adecuado y suficiente sobre la misma por la vía del recurso.

Esta exigencia debe ponerse en relación con la naturaleza y características del derecho fundamental afectado y con las circunstancias en las que se produce su restricción, por lo cual no supone la necesidad de una determinada extensión, estilo o profundidad en la fundamentación o la precisión de razonar de una concreta manera, siendo suficiente, en general, con que puedan conocerse los motivos de la decisión.

La resolución judicial que autorice la intervención debe motivar su adopción comprobando que los hechos para cuya investigación se solicita revisten caracteres de hecho delictivo y que la solicitud y la adopción guarda la debida proporcionalidad entre el contenido del derecho fundamental afectado y la gravedad del hecho delictivo investigado (STS. 15/05/08 ).

Por último, tanto el Tribunal Constitucional (S. 123/97 de 1-7 ), como el Tribunal Supremo (S.S. 14-4-98, 19-5-2000, 11-5-2001 y 15-9-2005 ), han estimado suficiente que la motivación fáctica de este tipo de resoluciones se fundamenta en la remisión a los correspondientes antecedentes obrantes en las actuaciones y concretamente a los elementos fácticos que consten en la correspondiente solicitud policial, que el Juzgador tomó en consideración como indicio racionalmente bastante para acordar la intervención telefónica como señalan las SS.TS. 26-6-2000, 11-5-2001 y 27-10-2002 , entre otras muchas; los autos de autorización de intervenciones telefónicas pueden ser integrados con el contenido de los respectivos oficios policiales en los que se solicitan las intervenciones en cada caso, de forma que es lícita la motivación por referencia a los mismos, ya que el órgano jurisdiccional por si mismo carece de la información pertinente y no sería lógico que abriese una investigación paralela al objeto de comprobar los datos suministrados por la Policía Judicial.

En consecuencia, lo que la Constitución exige al atribuir y confiar al Juez de Instrucción la competencia exclusiva para adoptar estas resoluciones, es que la depuración y análisis crítico de los indicios aportados por la policía judicial bajo su dependencia, se realice por el Instructor exclusivamente desde la perspectiva de su razonabilidad y subsiguiente proporcionalidad adecuada al caso, valorándolo desde su profesionalidad y conocimiento del medio, pero sin necesidad de análisis prolijos incompatibles con la materia y el momento procesal en el que nos encontramos (S.T.S. 15.5.2008 ).

En el presente caso, los requisitos se cumplen suficientemente.

No existió, pues, vacío documental alguno que permita la más mínima sospecha en cuanto a que las conversaciones mantenidas por los acusados hayan sido el resultado de una injerencia, no autorizada jurisdiccionalmente, en el ámbito del secreto de las comunicaciones constitucionalmente protegido por el art. 18.3 de la CE .

El Tribunal, ha contado como pruebas de cargo de su participación en el mismo:

a) La testifical de los funcionarios policiales nº NUM005 y nº NUM006 , Instructor y Secretario, ratificando el atestado nº NUM008 (folios 873 y ss.), explicando en primer término la infraestructura creada por José relatada en el "factum", formando parte de ella Jesús Ángel , siendo su cabeza visible y dando las instrucciones y órdenes necesarias al objeto de facilitar vehículos a organizaciones dedicadas al tráfico de estupefacientes, así como reclutar personas al objeto de realizar los alijos de la droga, buscar compradores, proporcionar embarcaciones y similares a las citadas organizaciones, etc., y declarando ante el Tribunal en cuanto a los hechos relatados en el "factum", cómo observan, tras el oportuno seguimiento, al vehículo Opel .... QCF en el que viajaban Jesús Ángel y Encarnacion entrando en Portugal, detectando que el citado vehículo había servido de lanzadera a un segundo vehículo conducido por José ( .... NPV ), haciendo ellos un cambio de sentido sin entrar en Portugal y esperando el regreso ante la hipótesis de que lo hicieran cargados de sustancia estupefaciente, viendo que únicamente regresaban Jesús Ángel y Encarnacion en el vehículo Opel Corsa. Seguidamente, según su declaración, se dirigen a un bar en Ayamonte donde detectan a José en compañía de Jesús Manuel , hermano de "el Patas", regresando los tres acusados a Isla Cristina para pernoctar, dirigiéndose al día siguiente José y Jesús Ángel al bar anteriormente mencionado observando los agentes como se encuentran en actitud de espera, realizando llamada a través del teléfono móvil, volviendo nuevamente al hotel y regresando a Fuengirola.

Las fechas en este caso cobran vital importancia puesto que el viaje a Portugal lo realizan los acusados el día 22-07-07, y es en la mañana del día 23/07/07 cuando José y Jesús Ángel esperan en el bar donde el día anterior José había estado con Jesús Manuel , hermano de " Raton ".

Así las cosas, la policía tiene conocimiento, un mes más tarde, que en la mañana del citado día 23-07-07, había sido detenido en Portugal (Castro Marím) Jesús Manuel ,junto con otros 3 ciudadanos portugueses intentando introducir en España la furgoneta citada .... NPV , cargada con una cantidad de 2.300 kgs. de hachís (documentación portuguesa obrante a los folios 2812-2815); Por todo ello, no cabe la menor duda del concierto entre Jesús Manuel , José y Jesús Ángel para transportar la droga desde Portugal a España por medio de la furgoneta facilitada por José para su posterior entrega y distribución, no siendo ello posible por la detención en Portugal de los individuos que la transportaban sin poder contactar con José y Jesús Ángel que les esperaban en el bar de Ayamonte, teniendo que regresar de vacío a Fuengirola.

b) Los informes periciales realizados por el laboratorio de la Policía científica portuguesa y el funcionario del C.N.P. nº NUM007 , relativo el primero al análisis de la sustancia estupefaciente hallada en la furgoneta (folio 2817), concluyendo el informe diciendo que el material recibido para análisis lo constituye una sustancia identificada como cannabis (resina), vulgarmente hachís, con un peso neto total del material incautado de 2.292,95 kgs.; y relativo el segundo a la tasación de la droga (folio 2962), ratificado ante el Tribunal por el citado funcionario alcanzando el Kg. de hachís el valor de 1382 Euros.

c) Por último, no cabe olvidar que el silencio del procesado puede y debe valorarse como indicio incriminatorio siguiendo la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en los casos Monray (8 de junio de 1996) y Landrone (2 de mayo de 2000 ) y que recogen las sentencias del Tribunal Supremo de 20 de septiembre de 2000 y 30 de diciembre de 2004 y del Tribunal Constitucional 137/1998 y 202/2000 : "la lícita y necesaria valoración del silencio como corroboración de lo que ya está probado es una situación que reclamará claramente una explicación del acusado en virtud de las pruebas de cargo, de modo que, el sentido común dicta que en consecuencia equivale a que no hay explicación posible y a que en su consecuencia el acusado es culpable"; en este caso los acusados José y Jesús Ángel manifestaron su deseo a no declarar.

En cuanto a la participación en este delito de la imputada Encarnacion , no existen circunstancias (salvo el acompañar a su novio Jesús Ángel ) u otros hechos que avalen la misma, habiendo declarado ante el Tribunal los funcionarios policiales, citados con anterioridad en primer lugar, que Encarnacion no aparece sospechosa en este hecho delictivo, por lo que no podemos asegurar con la certeza que requiere un pronunciamiento de condena su participación en este delito, no existiendo suficiente prueba de cargo que el Tribunal pueda valorar, imponiéndose en los casos de insuficiencia de prueba la absolución en base al principio "in dubio pro reo" (SSTC 20/02/1989, 15/10/90 y 23/11/91 ).

TERCERO.- Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

En la realización del expresado delito no concurre en los acusados José y Jesús Ángel circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad penal.

En cuanto a la atenuante analógica de drogadicción (art. 21.2ª C.P .), introducida por la defensa del acusado Jesús Ángel al establecer sus conclusiones definitivas, no puede ser admitida por la Sala dado que, examinados los autos, no queda acreditado que ese estado especial haya podido influir en el desarrollo de los hechos y en la actuación de las facultades intelictivas y volitivas (STS 1450/97, de 24-11 ), dado que la simple condición de drogadicto carece de trascendencia atenuatoria (SSTS 15/11/2002, 22/09/2003 y 1363/2004, de 29/11 ), y además, su novia Encarnacion manifestó ante el Tribunal que durante el tiempo que le conoció nunca vio que consumiera droga.

CUARTO.- Individualización de la pena.

Sentando lo anterior, en orden a la penalidad, respecto del delito contra la salud pública (arts. 368 y 369.2ª y 6ª C.P .), la Sala entiende que la pena a imponer debe ser la de tres años y un día de prisión y multa de 4.000.000 de Euros, considerándola adecuada y proporcional atendiendo a la conducta desarrollada por el acusado Jesús Ángel (Art. 66.1, 6ª CP ).

La apreciación de la circunstancia de jefatura en José , permite la aplicación a este acusado de la pena superior en dos grados de la que fije la ley para el delito (art. 370.2º CP ), en realidad un grado más, al haberse apreciado igualmente notoria importancia y organización (art. 369.1. 2ª y 6ª C.P .) y en su virtud, procede la imposición de una pena de 4 años y 6 meses de prisión y multa de 4.000.000 Euros, pena que la Sala estima adecuada y proporcional atendiendo a la gravedad de su conducta relatada en el "factum" como persona al frente de toda infraestructura creada para prestar todo tipo de apoyo a organizaciones dedicadas al tráfico de drogas.

Llegados a este punto, el Ministerio Fiscal solicitó la pena de multa del triple del valor de la droga a la propia organización (art. 369.2 C.P .); sin embargo, su aplicación exige que la misma tenga una existencia propia independiente de la simple suma de las personas físicas que la integran, es decir, que no se trate de meras organizaciones o asociaciones "de facto" sino que como tales tengan capacidad de actuación en el tráfico jurídico (circular 1/2005 de la FGE); supuesto que no se da en el caso de autos.

Igualmente, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 56.1.2º del Código Penal , procede la imposición a los acusados Jesús Ángel y José , de la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que duren las condenas privativas de libertad.

QUINTO.- Comiso.

No procede decretar el comiso de los vehículos Seat ....-TMT , Volkswagen ....-CJJ , Honda ....-PRC y Opel .... QCF , al no haber intervenido en los hechos relatados en el "factum".

SEXTO.- Costas.

Las costas procesales deben ser impuestas por ministerio de la Ley a los criminales responsables de todo delito o falta (artículo 123 del Código Penal ), debiendo declararse de oficio las correspondientes al delito o delitos del que sean absueltos.

Vistos los artículos citados y demás de aplicación,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a:

José , como autor responsable de un delito contra la salud pública, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 4 años, 6 meses y 1 día de prisión y multa de 4.000.000 Euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 30 días de privación de libertad, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena.

Jesús Ángel , como autor responsable de un delito contra la salud pública, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 3 años y un día de prisión y multa de 4.000.000 Euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 30 días de privación de libertad con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena.

Asimismo, les condenamos al pago proporcional de las costas devengadas.

Que debemos absolver y absolvemos a:

Encarnacion del delito contra la salud pública por el que venía siendo acusada por el Ministerio Fiscal, con declaración de oficio de la parte correspondiente de las costas procesales.

No procede decretar el comiso de los vehículos Seat ....-TMT , Volkswagen ....-CJJ , Honda ....-PRC y Opel .... QCF , siendo su destino el que proceda legalmente.

A los condenados les será de abono el tiempo que hayan estado privados provisionalmente de libertad por esta causa, siempre que no les haya sido ya abonado en otra, lo que se acreditará en ejecución de sentencia.

Así por esta nuestra Sentencia de la que llevará certificación al Rollo de Sala y será notificada a las partes con la prevención de no ser firme y cabe interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo en el plazo de cinco días a contar desde la última notificación, lo que acuerdan, mandan y firman.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.