Sentencia Penal Nº 25/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 3, Rec 34/2009 de 04 de Enero de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN TERCERA

BARCELONA

PROCEDIMIENTO ABREVIADO nº 34/2009

Diligencias Previas nº 212/2006

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN nº 28 (BARCELONA)

SENTENCIA Nº 25/2010

Ilmos. Sres. Magistrados

D. Fernando Valle Esqués

Dª. José Grau Gassó

D. Carlos Alberto Molina Solano

En la ciudad de Barcelona, a 4 de Enero de 2010

VISTO en juicio oral y público, ante la SECCIÓN TERCERA de esta Audiencia Provincial de Barcelona, la presente causa, Procedimiento Abreviado nº 34/2009,correspondiente a las Diligencias Previas nº 212/2006 del Juzgado de Instrucción nº 28 de Barcelona, seguido por delito de estafa contra el acusado Jesús Manuel , de nacionalidad francesa, nacido en la ciudad de Lille el 22/09/1952, sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador D. Carlos Badia Martínez y defendido por la Letrada Dª. Adriana Bernet Soro; con domicilio en Pals (Girona), c/ DIRECCION000 , NUM000 .

Actúa como Acusación Particular HOTEL PRINCESA SOFÍA, S.L., representada por el Procurador D. Carlos Pons de Gironella y defendida por el Letrado D. Fernando José Ortiz León. El Ministerio Fiscal interesa la absolución.

Actúa como Magistrado ponente el Ilmo. Sr. Carlos Alberto Molina Solano, quien en la presente resolución expresa el criterio unánime del tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Antecedentes procesales.- Las presentes actuaciones se iniciaron a raíz de una primera denuncia ante Mossos d' Esquadra el 23 de Enero de 2006 por parte de un representante del Hotel Victoria Suites de Barcelona contra el Sr. Jesús Manuel , por el impago de 4.298,05 ?, correspondiente a los servicios del Hotel entre los días 22/04/2005 y 22/06/2005, servicios ofrecidos a las Srtas. Laureline y Melodie, hijas del Sr. Jesús Manuel . Tras unas primeras diligencias, la Interlocutoria del Juzgado de instrucción nº 28 de Barcelona decide el sobreseimiento provisional. El día 9 de Febrero de 2006 se presenta una segunda denuncia, ésta a cargo del Sr. Elias , representante de Hotel Princesa Sofía, por impago de las tres últimas facturas de una larga estancia a nombre del Sr. Jesús Manuel , ascendiendo el total pendiente de cobro a 12.972,13 ?. Correspondiendo por reparto los asuntos a los Juzgados de Instrucción nº 28 y 7 de Barcelona respectivamente, éste último dictó Auto de inhibición a favor del primero por conocimiento previo en fecha 21 de Febrero de 2006 . Una nueva Interlocutoria del Juzgado de Instrucción nº 28 a 22 de Marzo de 2006 dispone la reapertura de las diligencias previas. Dándose traslado a las partes de todo lo actuado (Interlocutoria de 16 de Octubre de 2006), la representación del acusado presentó recurso de reforma el 23 de Octubre de 2006, oponiéndose a dicho recurso el Ministerio fiscal y la acusación particular. El recurso es desestimado mediante Auto de 17 de Noviembre de 2006 , y lo mismo sucede con el posterior recurso de apelación de 13 de Diciembre de 2006. A 9 de Enero de 2007 el Ministerio Público solicita sobreseimiento provisional de la causa. Tras los escritos de conclusiones provisionales, a 8 de Mayo de 2007 se dicta Interlocutoria de apertura de juicio oral. Seguidamente, se dio traslado de todas las actuaciones a esta Audiencia Provincial, siendo turnado a esta Sección. Señalada la fecha para la celebración de la vista oral, ésta tuvo lugar el día 23 de Septiembre de 2009, si bien debió ser suspendida por la baja colegial del abogado defensor, siendo nombrada una letrada que no ha sido avisada con el debido tiempo, por lo que el Tribunal acuerda la suspensión del juicio, habiendo nuevo señalamiento para el día 2 de Diciembre de 2009.

SEGUNDO.-. Calificación del Ministerio Fiscal.- El Ministerio Público considera que los hechos enjuiciados no son constitutivos de delito, por lo que interesa la libre absolución del Sr. Jesús Manuel .

Calificación de la acusación particular.- Considera al acusado culpable de un delito continuado de estafa del art. 248 y 250.1.7º del Código Penal , en relación con el art. 74 del mismo texto legal, solicitando se le imponga la pena de cuatro años de prisión y ocho meses de multa, a razón de 10 ? diarios, accesorias y costas, más la cantidad de 12.972,13 ? más intereses devengados en concepto de responsabilidad civil por las facturas impagadas a HOTEL REINA SOFÍA, S.L.

TERCERO.- Calificación de la defensa.- En conclusiones, la defensa plantea la libre absolución de su defendido, por no constituir ningún ilícito penal los hechos abordados.

Fundamentos

PRIMERO.- En primer lugar, conviene destacar el escaso desarrollo probatorio llevado a cabo en este caso, lo que en nada ha contribuido a dilucidar lo sucedido. En efecto, el relato fáctico nos lleva a establecer que el acusado reservó y utilizó a título particular una habitación en el Hotel Victoria Suites de Barcelona durante un largo período de tiempo, al parecer para el uso de sus hijas, que estudiaban en la ciudad. De las pruebas aportadas por el mismo Sr. Jesús Manuel (folios nº 133 a 151) se desprende que la estancia era bastante frecuente y que las facturas siempre fueron pagadas. Por el contrario, el trimestre del 22 de Abril al 22 de Junio de 2005, última estancia, quedó impagado, bajo la alegación de que el precio facturado no era el convenido. Pues bien, ninguna prueba se ha aportado en todo el procedimiento que conduzca a pensar en un comportamiento doloso. De hecho, ni el Ministerio Fiscal ha considerado el hecho constitutivo de delito ni tampoco se ha personado el Hotel Victoria Suites como acusación particular en este juicio. Así, lo evidente es el impago: nada apunta hacía un plan preconcebido, un engaño inicial y suficiente que produjera en el Hotel el error de poner a disposición del acusado la habitación y sus servicios. Por lo tanto, nada enerva la presunción de inocencia que en el plano penal se mantiene.

En cuanto a las facturas impagadas al Hotel Princesa Sofía de Barcelona, debemos tener en cuenta lo reconocido por los propios representantes del Hotel: que durante un largo período de tiempo, las facturas fueron pagadas puntualmente por Don. Roman , presidente de la Sociedad para la que trabajaba el Sr. Jesús Manuel . Efectivamente, las últimas facturas están pendientes de cobro, y la acusación particular afirma que corresponden a un período en el que ya no existía relación laboral alguna entre los Sres. Jesús Manuel y Roman , generándose así una conducta de engaño por parte del acusado. Pues bien: a) Ninguna prueba aporta el Hotel Princesa Sofía sobre esa cesación laboral, sosteniendo el Sr. Jesús Manuel lo contrario, que no ha sido rebatido hasta la fecha b) No ha solicitado la denunciante el testimonio de persona alguna que representa al Sr. Roman , lo que probablemente hubiera ayudado a aclarar este extremo c) Tampoco constan las gestiones que haya podido realizar el Hotel Princesa Sofía en el entorno del Sr. Roman para intentar el cobro de esas facturas, gestiones manifestadas en forma de llamadas telefónicas y correos electrónicos por el Sr. Elias , mandatario del Hotel y testimonio en el juicio oral d) La representación del Hotel Princesa Sofía argumenta que el acusado era quien utilizaba habitualmente la habitación reservada, y ciertamente el testigo aportado por la acusación, Sr. Camilo , en su declaración en videoconferencia en la vista oral, no contribuyó a aclarar el asunto, por cuanto ni siquiera pudo recordar quién era el Sr. Jesús Manuel e) Finalmente, tampoco ha quedado ha sido impugnado por la acusación particular el documento presentado por la defensa (folio nº 162), en el cual Don. Roman aparentemente asume la responsabilidad de los pagos por la reserva de suite efectuada en el Hote.

Frente a estas acusaciones, la declaración del Sr. Jesús Manuel sostiene los mismos fundamentos dados en diligencias previas: la suite del Hotel Princesa Sofía fue alquilada por el Sr. Roman , actuando él como beneficiario muy eventual en su calidad de trabajador de la sociedad de esta persona. El acusado validaba las facturas, que eran cargadas a la tarjeta de crédito del Sr. Roman . La fecha de despido la establece en 9 meses o 1 año después de la última factura impagada del Hotel Princesa Sofía. Durante todo ese tiempo, el Sr. Jesús Manuel afirma que siguió viviendo en su residencia de Pals (Girona).

SEGUNDO.- Como punto de partida, recordaremos los requisitos jurisprudenciales para la existencia del delito de estafa: a) un engaño precedente o concurrente, idóneo y suficiente, para provocar un error en el sujeto pasivo; b) la producción de dicho error en éste; c) un acto de disposición patrimonial por parte del mismo, consecuencia de dicho error; d) un ánimo de lucro en el sujeto activo; y e) una relación de causalidad entre el engaño y el perjuicio sufrido (por todas, SSTS de 16 de enero de 2004 y de 17 de enero de 2005 y de 2 de Enero de 2007 ). Partiendo de esta doctrina general sobre el delito de estafa procede destacar, de manera relevante, que en el caso que nos ocupa se plantea la cuestión de si la actividad del acusado constituye un mero ilícito civil, derivado de unas simples facturas impagadas o si, por el contrario, se ha producido un auténtica actividad engañosa, a través de actuaciones mendaces y torticeras tendentes a obtener un desplazamiento patrimonial por parte de los hoteles, que han visto impagados sus créditos derivados de su actividad de servicio a favor

del acusado. Se trata pues de determinar la distinción entre el dolo penal de contenido delictivo a que se refiere el art. 5 CP y el mero dolo civil de contenido únicamente determinante de un incumplimiento contractual de alcance civil del art. 1269 Código Civil . Y es que la cuestión no es nueva, sobre ella ha debido ordenar reiteradamente el Tribunal Supremo, así en STS 13 junio 1994 : «Como es obvio, por elemental, desde siempre se ha planteado en la doctrina y en la jurisprudencia el problema de diferenciar el "dolo civil" y el "dolo penal", o lo que es lo mismo, la distinción entre el ilícito civil y el penal, lo que siempre ha presentado dificultades debido a que al disponer el art. 1269 del CC que "hay dolo cuando con palabra o maquinaciones de parte de uno de los contratantes es inducido el otro a celebrar un contrato que, sin ellas, no hubiera hecho" ha hecho que, unánimemente se reconociera la enorme dificultad de distinguir, en la práctica, entre el comportamiento generador de un ilícito civil y aquel que es susceptible de provocar un ilícito penal sin que sea suficientemente esclarecedor el decir, como tantas veces se ha repetido, con carácter de generalidad, que se trata de un problema de tipicidad, sino que es menester, en cada concreto caso objeto de enjuiciamiento, el indagar si han concurrido o no todos los elementos integrantes del tipo de delito de estafa, o sea, que es preciso ahondar en las características de los elementos concurrentes y muy especialmente en el que constituye el nervio del delito de estafa como es el del "engaño", pues para reputar cometido el delito es imprescindible que se haya utilizado un artificio idóneo y suficiente para inducir al acto de disposición patrimonial, o lo que es lo mismo, es necesario que se falte a la verdad en lo que se dice o en lo que se hace deliberadamente con el ánimo de engendrar el error que mueve a realizar el acto de disposición y que tal comportamiento sea anterior a la celebración del contrato de que se trata, no bastando cualquier mentira o un incumplimiento de lo convenido para dar por concurrente el elemento integrante del delito de estafa al que se viene haciendo referencia, y del análisis y detenido estudio de los hechos declarados probados no aparece que haya concurrido el requisito del engaño en los términos exigibles para reputarlo bastante como integrador del correspondiente elemento típico del delito de estafa».

A la luz de la doctrina que hemos citado, debemos estimar que las circunstancias antecedentes y concurrentes del presente supuesto no permiten estimar que se dé en el acusado la conducta del ilícito penal de la estafa por no concurrir en el mismo el elemento subjetivo del dolo y ello porque, según resulta de los hechos declarados probados, no se acredita la existencia de ese engaño inicial y bastante por parte del acusado. Es más, la defensa ha presentado un extenso conjunto de facturas anteriores, todas ellas debidamente saldadas, lo que aleja todavía más la conducta descrita del tipo penal, y nos lleva a pensar quizás en algún tipo de discrepancias en los dos casos, discrepancias que en todo caso merecerían ser resueltas por el orden civil, en base al principio de intervención mínima del

Derecho Penal. En suma, esta Sala, tras el examen de toda la documentación y las declaraciones ofrecidas, mantiene serias dudas de si nos encontramos con un engaño antecedente al impago, o con un mero incumplimiento civil, lo que en aplicación del principio in dubio pro reo determina el dictado de una sentencia absolutoria.

TERCERO.- Conforme al art. 123 del CP , procede declarar de oficio las costas procesales que se hubieran originado en este procedimiento.

Vistos los artículos anteriormente citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. EL REY,

Fallo

Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS al acusado Jesús Manuel , sin perjuicio de las acciones civiles que las entidades perjudicadas puedan ejercitar ante la jurisdicción competente. Declaramos las costas de oficio.

Notifíquese la presente resolución a las partes, previniéndoles de que contra la misma podrán interponer recurso de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma dentro del plazo de cinco días.

Así por esta nuestra sentencia de la se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente constituido en Audiencia Pública, en el mismo día de su fecha. De lo que doy fe