Sentencia Penal Nº 25/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 29, Rec 46/2009 de 26 de Marzo de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN Nº 29

ROLLO: 46/09 PA

Órgano Procedencia: JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 42 DE MADRID

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 1750/2007

SENTENCIA Nº 25/10

Ilmos. Sres. Magistrados de la Sección 29ª

Presidente:

D. FRANCISCO FERRER PUJOL

Magistrados:

Dña. MARTA PEREIRA PENEDO

Dña. PILAR RASILLO LÓPEZ (Ponente)

En MADRID, a veintiséis de marzo de dos mil diez

Vista en juicio oral y público, ante la Sección Vigesimonovena de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el número 1278/2009, procedente del Juzgado de Instrucción número 42 de Madrid, por los trámites del Procedimiento Abreviado, seguida por delito de estafa contra el acusado D. Feliciano , mayor de edad, nacido en Calahorra (La Rioja), el día 18/08/1985, hijo de Andrés y de Dolores, con D.N.I. núm. NUM000 , con domicilio en Alfaro (La Rioja) C/ DIRECCION000 NUM001 , declarado insolvente; habiendo sido partes EL MINISTERIO FISCAL representado por la Ilma. Sra. Dª Begoña Barrutia; como acusación particular la entidad ALD AUTOMOTIVE SA, representada por Procurador D. Fernando Anaya García y asistida de Letrada Dª Sonia Gutiérrez González; dicho acusado, representado por Procurador D. Norberto Pablo Jerez Fernández y defendido por Letrada Dª Mª Teresa Costero López; y como responsable civil subsidiaria AQUABEST IBÉRICA S.L., representada por Procuradora Dª Mª Isabel Herrada Martín y defendida por Letrada Dª Mónica Álvaro López.

Ha sido ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. PILAR RASILLO LÓPEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal definitivas calificó los hechos como un delito continuado de estafa de los arts. 248, 250.6 y 74 Código Penal , siendo autor el acusado D. Feliciano , sin concurrencia de circunstancias modificativas, solicitando la pena de 3 años de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 9 meses con una cuota diaria de 10 ?. Costas y que indemnice a Ald Automotive SA en 86.490 ?, siendo responsable civil subsidiario la entidad Aquabest Iberica S.L.

SEGUNDO.- La acusación particular calificó los hechos como un delito de estafa del art. 248 y 250 C.P ., solicitando para el acusado, como autor de los hechos, sin concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, la pena de 2 años y 6 meses de prisión y multa de 12 ?. Y que indemnice a la entidad ALD AUTOMOTIVE S.A. en 102.705 ?, suma del precio de los tres vehículos al tiempo de interponer la denuncia.

TERCERO.- Las defensas del acusado y de la entidad responsable civil directa interesó la libre absolución de sus representados.

CUARTO.- El juicio oral se ha celebrado el día 2 de marzo de 2010.

Fundamentos

PRIMERO.- Tras el examen de la prueba practicada en el acto del juicio oral, entiende este Tribunal que no ha quedado probado ni el delito de estafa objeto de acusación ni la participación en los hechos del acusado.

El delito de estafa exige que haya una verdadera acción engañosa, precedente o concurrente, que viene a constituir su ratio essendi, realizada por el sujeto activo con el fin de enriquecerse él mismo o un tercero (ánimo de lucro); que la acción sea adecuada, eficaz y suficiente para provocar un error esencial en el sujeto pasivo; que en virtud de ese error dicho sujeto pasivo realice un acto de disposición o desplazamiento patrimonial que cause un perjuicio a él mismo o a un tercero ; y que por consiguiente exista relación de causalidad entre el engaño de una parte, y el acto dispositivo y perjuicio de otra.

Interesa subrayar en este caso la necesidad de ese nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el dolo subsequens, es decir el sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate (STS 885/2008, de 16-12-2008 ). El dolo característico de la estafa supone, pues, la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima (SS 23 febrero de 1996 y 7 de noviembre de 1997 , entre otras).

La jurisprudencia tiene declarado (SSTS 4-5-01, con cita de las anteriores de 16-6-95, 31-12-96, 20-7-98, 17-9-99y 19-6-00 ), que la estafa es compatible con una apariencia de contrato civil, ya que la doctrina jurisprudencial incluye entre las modalidades de engaño integradoras del delito de estafa la concurrente en los denominados negocios jurídicos criminalizados que son aquellos contratos civiles o mercantiles en los que la propia apariencia del negocio integra el engaño al simular el agente un falso propósito contractual cuando en realidad únicamente pretende inducir a la víctima a la realización del acto de disposición pactado con la promesa de una supuesta contraprestación contractual que no tiene intención alguna de cumplir. En estos supuestos cuando el engaño es inicial, bastante y determinante del desplazamiento patrimonial originador de un perjuicio, nos encontramos ante un comportamiento típicamente integrador de un delito de estafa (STS 11-6-02 ), no así en los supuestos de incumplimiento civil, en los que se observa normalmente una actividad encaminada a llevar a efecto el contrato, no lográndose este objetivo, debido a una serie de factores que aparecen normalmente acreditadas en el proceso correspondiente. En definitiva, la estafa no supone criminalizar todo incumplimiento contractual, puesto que el ordenamiento jurídico tiene remedios apartados de los principios de fragmentariedad, subsidiariedad y ultima ratio del Derecho Penal, a fin de restablecer siempre el imperio del Derecho cuando es conculcado por vicios civiles, como es el dolo contractual (STS Sala 2ª de 15-3 ).

Como dice la antes mencionada Sentencia núm. 885/2008 , el incumplimiento del contrato civil no es bastante por sí mismo para deducir una intención defraudatoria al tiempo de contratar; exigencia inexcusable, como ya se ha dicho, para apreciar delito de estafa frente a la hipótesis de mero incumplimiento civil, doloso o culposo, de las obligaciones contractuales, con relevancia limitada al ámbito de las relaciones jurídico-privadas.

Se exige, pues, que el sujeto actúe con ánimo de incumplir lo que pacta desde el momento inicial. Así lo dice la Sentencia del Tribunal Supremo 1242/2006 de 20/12/2006 en la que se establece: "...Respecto del momento en el que debe aparecer el engaño en la dinámica defraudatoria del agente, la doctrina de esta Sala es uniforme y reiterada al señalar que la maquinación o el artificio engañoso sobre la víctima tiene que anteceder o ser concurrente, no valorándose penalmente el "dolo subsequens", esto es, el sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate, siendo ello así porque es la insidia o maquinación desplegada por el sujeto activo sobre el sujeto pasivo la que determina en la víctima el error, el cual, a su vez, genera el acto de disposición patrimonial. Por eso debe subrayarse la necesidad de la relación de causalidad entre el engaño y el perjuicio producido, ofreciéndose éste como resultado de aquél..." (véanse, entre otras muchas, SSTS de 23 de abril de 1.997 y las que en ella se citan, 2 de marzo y 19 de mayo de 2.000, y 24 de septiembre de 2.001 )

Y en la Sentencia 341/2007 de 27/04/2007 dice: "...La piedra clave para determinar si nos hallamos o no ante alguna de estas estafas radica precisamente en la prueba de tal ánimo inicial de incumplimiento que, como bien dice la propia sentencia recurrida en ese apartado último que acabamos de entrecomillar, ordinariamente ha de quedar de relieve a través de una prueba de indicios, es decir, por medio de una inferencia que ha de construirse a partir de hechos que ordinariamente solo se conocen después de haberse realizado la operación engañosa..."

Por otro lado, es necesario un cierto contenido de las apariencias engañosas generadas por parte del autor. Así en la STS 753/2007 de 12/04/2007 se indica que: "...De este modo, cuando el delito de estafa viene asociado a un negocio jurídico bilateral, el engaño consistirá en el empleo de artificios o maniobras falaces por uno de los contratantes para hacer creer al otro en ciertas cualidades aparentes de la prestación realizada, que son inexistentes, o que cumplirá la prestación futura a que se ha comprometido. En este último caso se origina un contrato criminalizado en el que el contrato mismo, en una operación de engaño fundamentalmente implícito aunque no privado de exteriorizaciones o manifestaciones que lo delatan, se erige en instrumento disimulador o de ocultación, fingimiento y fraude, valiéndose el infractor de la confianza y buena fe reinante en la concertación o perfección de los contratos jurídicos, con claro y terminante ánimo "ab initio" de incumplimiento por parte del defraudador..." Y en la 1169/2006 de 30/11/2006 que: "...Como decíamos en las recientes sentencias 700/2006 de 27.6, 182/2005 de 15.2 y 1491/2004 de 22.12 , la estafa como elemento esencial requiere la concurrencia del engaño que debe ser suficiente, además de precedente o concurrente con el acto de disposición de la víctima que constituye la consecuencia o efecto de la actuación engañosa, sin la cual no se habría producido el traspaso patrimonial, acto de disposición que realiza el propio perjudicado bajo la influencia del engaño que mueve su voluntad (SSTS 1479/2000 de 22.9, 577/2002 de 8.3 y 267/2003 de 24.2 )..." "...el engaño debe ser antecedente, causante y bastante, entendido este ultimo en sentido subjetivo como suficiente para viciar el consentimiento del sujeto pasivo (SSTS 1169/99 de 15.7, 1083/2002 de 11.6 ), o como dice la STS 1227/98 de 17.12 , que las falsas maquinaciones "sean suficientes e idóneas para engañar a cualquier persona medianamente avispada". Engaño bastante que debe valorarse por tanto "intuitu personae", teniendo en cuenta que el sujeto engañado, puede ser más sugestionable por su incultura, situación, edad, o déficit intelectual (SSTS 1243/2000 de 11.7, 11218/2000 de 26.6, 1420/2004 de 1.12 ), idoneidad valorada tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de la totalidad de circunstancias del caso concreto" (SSTS 161/2002 de 4.2, 2202/2002 de 21.3.2003 )

En la STS 3 de mayo de 2007 tras examinar el estado de la cuestión en lo relativo a la exigencia de ideoneidad en el engaño se concluye que "todo engaño que produce error en otro es bastante." Pero también advierte de que, debiendo el engaño ser la causa del error, tal requisito no se satisface "...cuando junto con el error concurren otras "causas" que contribuyen a la falsa representación del sujeto pasivo, en especial, las que ponen de relieve la falta de autoprotección de un sujeto pasivo que no ha tomado las mínimas cautelas para salvaguardar la integridad de su patrimonio...."

Y en las de SSTS 320/2007 de 20 de abril y muy extensamente en la 368/2007 de 9 de mayo también se dice: "...no basta para realizar el tipo objetivo con la concurrencia de un engaño que causalmente produzca un perjuicio patrimonial al titular del patrimonio perjudicado, sino que es necesario todavía, en un plano normativo y no meramente ontológico, que el perjuicio patrimonial sea imputable objetivamente a la acción engañosa, de acuerdo con el fin de protección de la norma, requiriéndose, a tal efecto, en el art. 248 CP que ello tenga lugar mediante un engaño "bastante". Por tanto, el contexto teórico adecuado para resolver los problemas a que da lugar esta exigencia típica es el de la imputación objetiva del resultado..."

Desde ese punto de partida se llega a admitir la utilización de cierto contenido de "subjetividad" en la valoración objetiva del comportamiento y a exigir que "el riesgo creado no debe ser un riesgo permitido. En la medida en que el engaño se contenga dentro de los límites del riesgo permitido es indiferente que la víctima resulte en el supuesto particular engañada por su excesiva credibilidad aunque ello sea conocido por el autor. La adecuación social del engaño excluye ya la necesidad de valoraciones ulteriores sobre la evitabilidad o inevitabilidad del error..."

Pero, y ello interesa particularmente en este caso, la relevancia del alcance de la protección de la norma en la imputación objetiva, la convierte en criterio esencial para delimitar el ámbito típico de la estafa. Lo que conduce a la obligada valoración de los deberes de autoprotección de la víctima, cuyo incumplimiento excluye la conducta del agente del ámbito del tipo objetivo de la estafa.

Así: "...Desde este punto de vista, puede decirse que el tipo penal de la estafa protege el patrimonio en la medida en que su titular haya observado el comportamiento exigible en orden a su protección, pero no en el caso en que se haya relajado en la observancia de sus deberes de autotutela primaria. Por tanto, en la medida en que el error que sufre el sujeto pasivo, en atención a las circunstancias del caso particular, las relaciones entre autor y víctima y las circunstancias subjetivas de esta última, resulta evitable con una mínima diligencia y sea exigible su citación, no puede hablarse de engaño bastante y en consecuencia no puede ser imputado el error a la previa conducta engañosa quebrándose la correspondiente relación de riesgo pues "bastante" no es el engaño que puede ser fácilmente evitable, sino aquel que sea idóneo para vencer los mecanismos de defensa puestos por el titular del patrimonio perjudicado. En estos casos el error es producto del comportamiento negligente de la víctima. Por eso se ha podido decir que la constatación de la idoneidad general es un proceso normativo que valora tanto la intensidad del engaño, como las causas, a la hora de establecer la vencibilidad del engaño por parte de la víctima. .....La cuestión de cuando es exigible un comportamiento tendente a la evitación del error depende de cada caso, de acuerdo con las pautas sociales en la situación concreta y en función de las relaciones entre el sujeto activo y el perjudicado."

SEGUNDO.- Tanto el Ministerio Fiscal como la acusación particular dicen que la empresa Aquabets Ibérica S.L ofreció una apariencia de solvencia a la contratante ADL Automotive SA, tal como lo manifestó su representante legal en juicio, quien también dijo que la empresa denunciada había pagado dos de las tres fianzas.

Sin embargo, preguntado este representante legal sobre las gestiones realizadas por su empresa en orden a comprobar la solvencia de Aquabest Ibérica SL dijo que se investigaron en el Registro Mercantil las propiedades, balances, documentación etc. Resultando que esta empresa no aparecía inscrita en el Registro tal como resulta de la certificación emitida por el Sr. Registrador Mercantil a los folios 68 y siguientes; falta de inscripción que fue puesta de manifiesto al testigo por el Letrado de la defensa, limitándose a decir que ello no significa que la sociedad sea insolvente. Más es el mismo testigo el que indica que la comprobación de su solvencia se realizó acudiendo a la inscripción registral de la entidad, que es inexistente.

Ninguna otra investigación ni gestión por parte de la empresa denunciante a fin de conocer la solvencia de la sociedad denunciada que se haya practicado se concreta ni por su representante legal en el juicio ni a lo largo del procedimiento.

Por otra parte, los antiguos socios de Aquabest Ibérica SL, D. Pedro Enrique y D. Cirilo , aun cuando manifiestan que en el momento de vender la sociedad, ésta no tenía deudas, ambos reconocen que la situación de la empresa era delicada y que los bancos les habían cerrado las línea de crédito, razón por la cual se vieron obligados a vender. Todo lo cual nos ofrece una situación de una dudosa solvencia al tiempo de su venta, lo que tuvo lugar solo cuatro meses antes de los contratos de arrendamiento a largo plazo de vehículos objeto de denuncia, sin que exista prueba alguna de que en breve tiempo hubiera una mejora de la situación de la empresa.

En cuanto a la alegación del pago de las dos primeras fianzas por parte de la empresa denunciada que se invoca como parte del engaño, tal manifestación está en contradicción con los términos de la denuncia, donde se dice que la denunciada ha impagado todas y cada una de las cantidades derivadas de los contratos de renting (F.1), no habiéndose aportado por la denunciante documento acreditativo de ese pago inicial que ahora y en contradicción con los términos de su denuncia, dice que se produjo.

No hay ninguna prueba de las negociaciones previas entre ADL Automotive S.A y Aquabest SL, no habiendo sido traído ninguno de los empleados que realizaron las negociaciones, como tampoco los que realizaron la invocada investigación de la solvencia de la denunciada. No hay tampoco prueba de la alegada apariencia de solvencia por parte de empresa denunciada y de una trama para ganar la confianza de la entidad denunciante, lo que no puede desprenderse del hecho del impago.

Pero no solo no ha resultado probado el engaño, sino tampoco se ha acreditado el desplazamiento patrimonial. La única documentación que se ha presentado por la denunciante son los contratos de renting, en los que según se manifestó por su representante legal no se hace mención ni al número de bastidor, ni al permiso de circulación de los vehículos porque al tiempo de firmarse los contratos no había vehículos. No habiéndose aportado documento ni practicado prueba que acredite la entrega de los vehículos ni al acusado ni a la empresa Aquabest S.L; entrega que insistimos, el representante de la denunciante dice que no existía a la firma de los contratos de arrendamiento ni que se produce con esa firma.

Ante esta falta de prueba de estos elementos típicos de un engaño que reúna la condición de atribuible al acusado y del desplazamiento - con el consiguiente perjuicio para la empresa acusadora- ha de dictarse sentencia absolutoria.

TERCERO.- Pero además y en todo caso, como ya hemos indicado al principio, no ha quedado probada la participación del acusado en el delito que se le imputa.

El acusado D. Feliciano ha negado rotundamente que firmara los contratos de renting objeto de denuncia obrantes a los folios 12 a 14, manifestando que desconoce todo lo relacionado con los coches que se indican en esos contratos y el cumplimiento o no de los pagos. Dice el acusado que le ofrecieron 2.000 ? al mes por figurar como administrador de una empresa, diciéndole que el verdadero administrador debía dinero a los bancos y no podía figurar como tal y que él aceptó. Que le llevaron a Valencia donde acudieron a un Notario, donde él firmó y después un tal Victoriano le dio dinero, marchándose. Que al mes siguiente recibió en Caja Rioja un ingreso de 300 ?, que le dijeron que había problemas y ya no ha vuelto a tener ninguna noticia más. Añade el acusado que la única vez que estuvo en Valencia es cuando firmó su nombramiento como administrador en el Notario, no habiendo estado en la fecha en que se firmaron los contratos de renting. Todo lo cual ya lo manifestó en Instrucción, donde ya advirtió que las firmas que obraban en los contratos privados de arrendamiento y que se le atribuían a él no eran suyas. Siendo que pese a esta negativa y a que a simple vista se constata que las firmas que aparecen en los contratos son totalmente diferentes entre sí y con las que obran en autos como indubitadas del acusado (la de su declaración), no se ha practicado prueba alguna que acredite que la firma existente en los mismos correspondieran al acusado.

El representante legal de la empresa denunciante manifiesta que los contratos de renting fueron firmados por el acusado, reconociendo que él [el representante legal] no intervino en los contratos, siendo uno firmado por la parte arrendataria en el concesionario de Rover y los otros dos en las oficinas de ADL Automotive SA y todos ellos, por la parte arrendadora, en Madrid. El testigo dice que la persona que suscribió los contratos es el acusado porque son sus datos los que aparecen en los contratos y "salvo que un perito calígrafo diga lo contrario, la firma es suya". Y al ser preguntado cómo se comprueba la identidad del contratante, dice que si el contrato se firma en el concesionario de Rover -como así fue en uno de los casos-, suelen ser los empleados del concesionario los que realizan la comprobación de la persona que firma, y que los otros dos contratos fueron firmados en las instalaciones de ADL en Valencia, cuyos empleados comprueban la identidad del contratante. No se trae al juicio ni al procedimiento a esos empleados del concesionario y de la entidad acusadora que intervinieron en los contratos y ante los cuales fueron firmados y que podrían informar si fue realmente el acusado quien los firmó o no e informar sobre las gestiones que realizaron para comprobar que la persona que firmaba los contratos era quien se identificaba en ellos como el acusado y representante legal de Aquabest SL.

Ante esta falta de prueba, no puede concluirse que fuera el acusado la persona que suscribió los contratos de renting ni que las divergentes firmas que aparecen en los contratos fueran suyas, sin que por el mero hecho de que sus datos figurasen en los contratas pueda afirmarse su participación en los hechos.

CUARTO.- Por todo lo expuesto, procede absolver al acusado del delito por el que viene siendo acusado y en consecuencia, a la empresa Aquabest SA llamada como responsable civil subsidiaria y de conformidad con el artículo 240 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , al ser la sentencia absolutoria, se declaran de oficio de las costas procesales causadas.

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

QUE DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS al acusado D. Feliciano del delito de estafa por los que venía acusado; ABSOLVIENDO en su consecuencia a la entidad AQUABEST IBÉRICA S.L. de las pretensiones civiles que contra ella se formulaban. Se declaran de oficio las costas de este procedimiento.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebrantamiento de forma, en el plazo de CINCO DÍAS, a contar desde la última notificación.

Notifíquese asimismo a los perjudicados y ofendidos por los delitos aunque no sena parte en la causa.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En Madrid, a Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Ilma. Sra. Magistrado que la suscribe, estando celebrando audiencia pública en el día arriba indicado, por ante mí el Secretario, de lo que doy fe.