Sentencia Penal Nº 25/2010, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 5, Rec 57/2009 de 30 de Abril de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5 de PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00025/2010 - sede de Vigo

Rollo: PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº. 57/2009

Órgano Procedencia: JDO. INSTRUCCION N. 6 de VIGO

Proc. Origen: DILIGENCIAS PREVIAS nº 1992/2008

SENTENCIA Nº 25/10

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ILMOS/AS SR./SRAS

Presidente/a

D. JOSE CARLOS MONTERO GAMARRA (Ponente)

Magistrados/as

Dª. VICTORIA EUGENIA FARIÑA CONDE

D. JOSE FERRER GONZALEZ

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En Vigo, a treinta de abril de dos mil diez.

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el número 57/2009, procedente del Juzgado de INSTRUCCION nº 6 de VIGO y seguida por el trámite de PROCEDIMIENTO ABREVIADO por un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA, contra Ismael con D.N.I. número NUM000 , nacido el día 8 de abril de 1963 en VIGO hijo de GENEROSO y de SARA, con domicilio en c/ DIRECCION000 , NUM001 - NUM002 NUM003 . de Vigo, en libertad por esta causa, estando representado por el Procurador D. PABLO ACOSTA PADÍN y defendido por la Letrada Dª. MARÍA ASUNCIÓN ÁLVAREZ LOIS. Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en el acto del juicio oral, finalizada la práctica de la prueba, modificó su conclusión quinta, en el sentido de que procedía imponer la multa de 250 ? con responsabilidad personal subsidiaria de un mes, manteniendo el resto de sus conclusiones, en las que había solicitado la condena de Ismael , en concepto de autor de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA de drogas que causan grave daño a la salud del artículo 368 del Código Penal , apreciando la circunstancia atenuante de la responsabilidad penal de drogadicción del artículo 21.2º del Código Penal , a las penas de PRISIÓN de CUATRO AÑOS, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA (modificada en el sentido ya expresado), DESTRUCCIÓN de la sustancia estupefaciente intervenida y COMISO de demás efectos y dinero y costas.

SEGUNDO.- La defensa del acusado elevó a definitivas sus conclusiones en las que mostraba su disconformidad con las correlativas del Ministerio Fiscal.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se declaran probados, resultan de las declaraciones en juicio oral, como testigos, de los funcionarios de Policía Nacional con carnés profesionales nº. NUM004 y nº. NUM005 , siendo especialmente esclarecedor el testimonio del primero; de la pericial de tasación practicada, también en el acto del plenario, por el funcionario de Policía Nacional con carné profesional nº. NUM006 , a la vista del informe de sanidad, al folio 60, relativo a la naturaleza y riqueza de la sustancia aprehendida; de este mismo informe del Jefe de Sección de la Dependencia del Área de Sanidad en Vigo, que no fue impugnado por ninguna de las partes, que nos dice que la sustancia en cuestión se trata de heroína (incluido en las Listas I y IV de la Convención Única de 1961 sobre Estupefacientes), con un peso neto de 0,186 gramos y una riqueza de 45,78%; del acta de recogida nº. 00693/09 (al folio 59), que nos habla de una bolsita, con una sustancia (polvo marrón), con una presunta identificación HEROÍNA (confirmada por el informe reseñado, número de certificado 09/00693) y un peso neto de 0,186 gramos; y del acta de denuncia (folio 8) de Jose Miguel , a quien le fue decomisada (así se lee en el acta de denuncia) "una bolsita Transparente de color marrón, al parecer HEROÍNA, que portaba el filiado", "Depositado en: la mano".

SEGUNDO.- Dicho lo anterior, merece particular atención, como ya se apuntó, en cuanto a como sucedieron los hechos y el tipo de transacción realizada, la declaración del Policía Nacional NUM004 . Así este nos dice, a preguntas del Ministerio Fiscal, que "iban en el coche y vieron a un consumidor habitual, subiendo por la Gran Vía, le siguieron a pie subiendo por la acera izquierda de Gran Vía. Vieron llegar a Guillermo (se refiere a Ismael ) que bajaba. Luego vieron un intercambio entre los dos, el comprador entregó un billete y el otro le entregó algo. Siguieron subiendo y es cuando les interceptaron"; y a preguntas de la defensa, que "eran sobre las 20,00 horas en mayo, estaban a un metro de ellos cuando hicieron el pase. Guillermo (se refiere a Ismael ) le entregó una bolsita en la mano al otro, quien le entregó un billete, no recuerda de que cantidad. Al cachearlo llevaba en el bolsillo un billete de 10?".

TERCERO.- Por lo que se refiere al precio de la transacción o venta de la bolsita conteniendo heroína, hemos de fijarlo en 10?, pues ese es el billete que llevaba en el bolsillo Ismael cuando se le detuvo, inmediatamente después de realizar el intercambio con Jose Miguel . No pudiéndose tomar como referencia (a efectos del cálculo de la sanción pecuniaria correspondiente) un valor superior, como sería el de tasación, pues sólo se le intervinieron al mentado Ismael un total de 19,73 euros, lo que en buena lógica impide considerar en el caso concreto un precio de venta superior a los 10?, que es el billete que dijo el agente policial llevaba en el bolsillo el acusado. Precio en definitiva (que sin atribuir la venta a Ismael ) señala como pagado por la droga en cuestión Jose Miguel , al folio 34 (que como documental fue traído a las actuaciones por ambas partes).

CUARTO.- Cumple, en definitiva, la condena de Ismael en concepto de autor de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA del artículo 368 del Código Penal , en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, de que son constitutivos los hechos declarados probados.

Huelga decir que el tipo básico del delito de narcotráfico se incluye en el citado precepto, bajo la descripción típica que se expresa en el mismo.

Como señala la doctrina legal del Tribunal Supremo, el delito contra la salud pública es un ilícito de riesgo abstracto y de consumación anticipada en el que el bien jurídico protegido es la salud pública, consumándose la infracción con la ejecución de alguna de las acciones incluidas en el precepto penal, resultando indiferente a los efectos de la calificación, la eventual lesión o perturbación física o psíquica de la persona que, finalmente, para el caso, consume la droga objeto del tráfico ilícito, precisamente porque en esta figura delictiva el sujeto pasivo no es la persona concreta, sino el colectivo social cuyo bienestar sanitario es el objeto protegido de la norma.

Con otras palabras, los delitos de peligro abstracto han sido definidos en la doctrina como aquellos cuyo fundamento de punibilidad es la peligrosidad general, independientemente del caso concreto, por lo que no se requiere que el bien objeto de protección haya corrido peligro real. En el caso del artículo 368 del Código Penal el objeto de protección mencionado por el legislador es especialmente inconcreto, pues la salud "pública" no existe como un objeto real ni como la suma de la salud de personas individualmente consideradas. La finalidad del legislador, más que la de evitar daños en la salud individual de las personas, es impedir la difusión de una práctica social peligrosa para la comunidad por el deterioro que pueda causar en la población.

Huelga decir, que cualquier acto de tráfico, en sentido amplio, es suficiente para el delito. Es el tráfico en sentido vulgar, lo que significa incluir en su definición incluso actos aislados, fuera del concepto estricto de comercialización o de mercantilización, siempre y cuando se favorezca, promueva o facilite el consumo ilegal que se persigue (sentencias de 29 y 3 de mayo de 1991 ). Añadiendo la sentencia 134/1999, de 3 de febrero "...hasta la mera posesión para tal fin, como proyecto ideado con intención de consumar la transmisión de la droga en general, lo que lejos de ser un acto preparatorio o impune, entra en la descripción legal". Quedando así reflejada la característica más esencial, diríamos que diferenciadora de estas infracciones como delitos que son de consumación anticipada.

QUINTO.- Desde el punto de vista biológico o farmacológico se denominan drogas a aquellas sustancias que al actuar sobre el organismo provocan un deseo de ser ulteriormente consumidas de tal manera que suelen aumentar la tolerancia y se establece una dependencia a su uso continuado.

La determinación del concepto legal de drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas supone una remisión a las normas del ordenamiento jurídico internacional representado, sustancialmente, por el Convenio Único de Naciones Unidas, hecho en Nueva York el 30 de marzo de 1.961 , sobre estupefacientes, que las define como aquellas sustancias naturales o sintéticas incluidas en las Listas anexas al citado Convenio y el Convenio sobre sustancias psicotrópicas, hecho en Viena el 21 de febrero de 1.971 , que incorpora a sus listas anexas las sustancias que deben considerarse psicotrópicas.

Como antes se ha expresado, son estupefacientes las sustancias, naturales o sintéticas, incluidas en las Listas I, II y IV de las anexas al Convenio Único de Naciones Unidas, hecho en Nueva York el 30 de marzo de 1.961 , y entre las que se encuentran el cannabis y sus resinas, las hojas de coca y cocaína, la heroína, la metadona, la morfina, el opio y la codeína; y son psicotrópicas las sustancias incluidas en los anexos al Convenio hecho en Viena el 21 de febrero de 1.971 , entre las que se incluyen los barbitúricos, las anfetaminas y los alucinógenos.

Siendo doctrina reiterada, que se consideran drogas que causan grave daño a la salud aquellas en las que concurren los cuatro criterios que los protocolos internacionales emplean para tal calificación; por ser en sí lesiva para la salud, por el nivel de dependencia que crea en el consumidor, por el número de fallecimientos que provoca su intoxicación y por el grado de tolerancia.

No plantea cuestión que las sustancias estupefacientes heroína y cocaína, acorde con reiterada jurisprudencia, reúnen esos cuatro criterios.

En la sentencia 10/1996, de 12 de enero , se declara que la consideración de una sustancia como gravemente peligrosa para la salud viene determinada por su composición intrínseca y por las reacciones y secuelas que produce en el organismo humano. Así nadie discute el efecto desintegrador de la personalidad que produce por ejemplo sustancias como la cocaína y la heroína.

Refiriéndose a la heroína, como sustancia que causa grave daño a la salud, entre otras, las SSTS 29/12/97 y 30/01/98 .

SEXTO.- Hemos de tener en cuenta, sin necesidad de entrar en problemas de prueba al respecto, la atenuante del artículo 21.2º del Código Penal ("La de actuar el culpable a causa de su grave adicción a las sustancias mencionadas en el número 2 del artículo anterior"), invocada por el Ministerio Fiscal, única parte acusadora, en relación al acusado Ismael , sobre cuya dependencia obra Informe Forense, al folio 37, con especial mención al grado de la misma en "conclusiones médico legales" del Informe de referencia.

Conviene recordar, que la Sala sentenciadora no puede cuestionar si hay o no base para estimar la referida atenuante, ya que como nos enseña la STS, S. 2ª de 15 de abril de 1998, número 329/1998, rec. 1074/1997 , "... lo cierto es que el Tribunal sentenciador tiene limitado su poder jurisdiccional a los términos fácticos y jurídicos de la acusación que no pueden ser superados en perjuicio del reo y se desbordaría ese límite (sentencia 848/96 de 4 de noviembre ) si se desatendiese la apreciación de una atenuante o eximente incompleta en los términos interesados por la única parte acusadora".

SÉPTIMO.- Las penas en el tipo básico, varían según se trate de sustancias o productos que causen grave daño a la salud, o en los demás casos, castigándose en el primero con prisión de tres a nueve años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito.

El valor de la droga será el precio final del producto o, en su caso, la recompensa o ganancia obtenida por el reo o que hubiere podido obtener, es el dato de referencia, según las SSTS. de 8 de febrero de 2007 y 11 de enero de 2008 .

Concretando, en cuanto a la individualización de la pena, a imponer en nuestro caso a Ismael , al concurrir una circunstancia atenuante, conforme al artículo 66.1 regla 1ª (de carácter imperativo) del Código Penal , ha de aplicarse "en su mitad inferior de la que fije la ley para el delito". De manera que siendo la pena privativa de libertad prevista en el artículo 368 del Código Penal (tipo básico), como antes se dijo, para la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, la de prisión de 3 a 9 años, se fija en nuestro caso, dentro de la mitad inferior, que se extiende de los 3 a los 6 años, en TRES AÑOS, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena (artículo 56.1.2º del Código Penal ), por entender dicha pena ajustada y proporcionada.

La sentencia del Tribunal Supremo 2027/2001, de 6 de noviembre , nos enseña que "la individualización de la pena deberá atender, entre los demás datos que resulten relevantes, a la cantidad de droga objeto del delito". Y en nuestro caso, hemos de convenir, que la cantidad de droga aprehendida, por pequeña, no puede resultarnos indiferente.

En cuanto a la multa a imponer, se establece en VEINTE EUROS (20?), ello habida cuenta del valor (en venta) estimado de la droga aprehendida.

"La regla de aplicación de la pena de multa prevista en el artículo 52 del Código Penal de 1995 no es de utilización en el supuesto de autos en el que el tipo penal del artículo 368 del Código Penal de 1995 , prevé una específica regla de aplicación del tanto al triplo del valor de la droga". (S. 31/10/2006 ).

Si el condenado no satisficiere la multa impuesta quedará sujeto a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad (conforme faculta al Tribunal el art. 53.2 del C.P .).

Procede asimismo imponer la pena accesoria de comiso, conforme a los artículos 127 y 374 del Código Penal , de las sustancias estupefacientes aprehendidas.

Por último, se imponen las costas procesales al condenado pues con arreglo al artículo 123 del Código Penal "se entienden impuestas por ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta".

Por todo lo expuesto, vistos los artículos citados y demás de aplicación, y en virtud de la potestad jurisdiccional que nos confiere la Constitución Española,

Fallo

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Ismael , en concepto de autor de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA, ya definido, apreciando la atenuante de grave adicción, a las penas de PRISIÓN de TRES AÑOS, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA de VEINTE EUROS, con una responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago de UN DÍA de privación de libertad; y al pago de las COSTAS procesales.

SE DECRETA EL COMISO de la sustancia estupefaciente aprehendida (a cuya destrucción se procederá) y del dinero correspondiente a la venta de la misma.

El tiempo durante el cual, el condenado, por esta causa y en el curso de su tramitación, preventivamente, permaneció privado de libertad, llegado el caso le será de abono en su totalidad.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebramiento de forma, en el plazo de CINCO DIAS, a contar desde la última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Magistrado Ilmo. Sr. D. JOSE CARLOS MONTERO GAMARRA, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.