Sentencia Penal Nº 25/2010, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 6, Rec 148/2009 de 15 de Enero de 2010

Encabezamiento

SENTENCIA nº 25 / 2010

Iltmos. Sres.

D. JOSE LUIS GONZALEZ GONZALEZ (PRESIDENTE)

D. JUAN CARLOS TORO ALCAIDE (MAGISTRADO)

Dña. ESME RALDA CASADO PORTILLA (MAGISTRADO-PONENTE)

En Santa Cruz de Tenerife , a 15 de enero de 2010 .

Visto, en nombre de S.M., el Rey, ante esta Audiencia Provincial, el Rollo de Apelación número 0000148/2009 de la causa númro 0000254/2006 seguida por los trámites del Procedimiento Abreviado en el Juzgado de lo Penal, habiendo sido partes, de la una y como apelante D./Dña. Virginia representado/s por el/los Procurador/es de los Tribunales D./Dña. Alejandro Obon Rodriguez defendido/s por el Letrado/s D./Dña. Juan Antonio Mendez Afonso , y de la otra y como apelado/s D./Dña. Desconocido representado/s por el/los Procurador/es de los Tribunales D./Dña. Desconocido defendido/s por el Letrado/s D./Dña. Desconocido ejercitando la acción pública el Ministerio Fiscal y Ponente el Iltmo. Sr. D./Dña. ESME RALDA CASADO PORTILLA .

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juez de Instancia, con fecha 13 de octubre de 2009 , se dictó sentencia, cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

Que debo absolver y absuelvo a Secundino del delito de apropiación indebida y del delito de estafa previstos en los Art 252 y 248 del CP , por los que venía siendo acusado y ello sin expresa imposición de costas procesales devengadas en la presente causa. .

SEGUNDO.- En dicha sentencia se declaran probados los siguientes hechos:

El acusado Secundino junto con Virginia se dedicaban conjuntamente a realizar trabajos de servicio de entrega a domicilio por encargo de la empresa Al Campo. Como quiera que el único requisito que ponía dicha empresa era que dicha distribución fuese hecha por persona jurídica, el contrato que regía dicha actividad venía a nombre del acusado Secundino quien se dio de alta como autónomo en un primer momento hasta que se constituyese la sociedad. Que unilateralmente el acusado decidió no crear una sociedad con la misma sino con su hermano Don Arsenio para la realización de dicha actividad, dejando al margen de la misma a Virginia .

No queda acreditado que el acusado estafara o se apropiara de recaudaciones pertenecientes por mitad a Doña Virginia .

TERCERO.- Se aceptan los hechos declarados probados en la sentancia apelada 13 de octubre de 2009 .

CUARTO.- Contra dicha Resolución, se interpueso Recurso de Apelación de D./Dña. Virginia admitido el cual se dio traslado al Ministerio Fiscal y al querellado, se llevaron las actuaciones a este Tribunal y dado el correspondiente trámite al Recurso, se señaló el día de la fecha para la deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- Se pretende por la recurrente la revocación de la sentencia absolutoria dictada en primera instancia .

El Tribunal Constitucional ha sentado doctrina a partir de la sentencia 167/2002, de 18 de septiembre , orientada a restringir la revisión probatoria en contra del reo.

A partir de la mencionada sentencia 167/2002, El Tribunal Constitucional cercena la amplia facultad de revisión que existía con anterioridad, y considera que está limitada en lo que respecta a la corrección de la valoración de las pruebas personales efectuadas por el Juzgador de instancia, en concreto está limitada por la salvaguarda del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías, entre las que se integran las de inmediación y contradicción. La limitación de las facultades de revisión se circunscribe a la apreciación valorativa de las pruebas personales practicadas en la primera instancia, interrogatorio del acusado o del denunciado, y las declaraciones de los testigos, y a las manifestaciones efectuadas por los peritos en la vista oral cuando se sometan a contradicción los dictámenes periciales.

También excluye, en algunos de los supuestos que analiza, la revisión probatoria cuando en la primera instancia se han practicado pruebas estrictamente personales junto con pruebas de otra índole, como documentales y periciales. De forma que cuando han declarado los acusados o los testigos, lo cual suele ser habitual en el ámbito de la jurisdicción penal, y el resultado favorable al acusado de ésta prueba se opone a otras pruebas de carácter documental o pericial, el Tribunal Constitucional veda la posibilidad de que, sin acudirse a la inmediación y la contradicción en la segunda instancia, el tribunal de apelación revise la apreciación probatoria y llegue a conclusiones y decisiones agravatorias para el reo.

Así la STC 198/2002 de 28 de octubre , la condena a la segunda instancia se fundamentó en un nuevo análisis de los partes médicos como dato objetivo a contrastar con las declaraciones de las partes, y el T.C. anula la condena y excluye la posibilidad de examinar separadamente, a efectos de dilucidar la condena del acusado, las pruebas personales de las que no lo son, y entiende que ésta sentencia condenatoria de segunda instancia carece de soporte probatorio preciso para enervar la presunción de inocencia del apelado absuelto, pues las declaraciones de los testigos frente a las del recurrente de amparo no podían ser valoradas por la Audiencia Provincial con ausencia de vista oral, y sólo con las partes médicos no cabe fundamentar la condena.

Sienta pues el Tribunal Constitucional como criterio que en cuanto concurre una prueba personal que ha favorecido al reo en la primera instancia y no ha sido practicada de nuevo en la segunda, aunque concurran otras pruebas no personales claramente incriminatorias para el acusado, queda ya vedada la posibilidad de condenar en apelación con base en las pruebas no dependientes de la inmediación.

SEGUNDO.- Aplicando la anterior doctrina al caso de autos se llega a la conclusión de que no resulta posible en ésta segunda instancia realizar una nueva valoración de las pruebas de carácter personal practicadas en el juicio oral, no llegando el juzgador de instancia a la convicción necesaria para el reproche penal, señalando que los hechos por los que se acusa no quedan suficientemente probados, pues como señalábamos una nueva valoración conculcaría los principios de inmediación y contradicción que forman parte del derecho a un proceso con todas las garantías.

A mayor abundamiento el Tribunal Supremo ha señalado en múltiples ocasiones que es cierto que cuando el Tribunal funda su condena en un análisis de la prueba que no se estima por el Tribunal Casacional ( o de segunda instancia) suficientemente razonable, el principio constitucional de presunción de inocencia impone la casación de la sentencia y la absolución del acusado. Pero no sucede lo mismo en el supuesto contrario, pues aun cuando el razonamiento expuesto por el Tribunal sentenciador para justificar su duda entre dos versiones del relato fáctico no se considere suficientemente razonable - lo que no acontece el presente caso - lo cierto es que el Tribunal de instancia no ha alcanzado la convicción necesaria para fundamentar la condena, y no existe un principio constitucional de presunción de inocencia invertida, que imponga en tales casos la condena del acusado.

En lo que al delito que nos ocupa se refiere, la juzgadora a quo valora correctamente la inexistencia de una liquidación al tiempo de la disolución de la sociedad que constituyeron las partes en el presente procedimiento y así recordaremos que el Tribunal Supremo ha tenido ocasión de pronunciarse en diferentes supuestos , sobre las siempre difíciles y complejas relaciones comerciales que dan lugar a la existencia de créditos o deudas recíprocas y por ende a la posibilidad o no de apreciación de un delito de apropiación indebida y o estafa en dichas condiciones.

Así la sentencia de 2-7-1992 viene a afirmar " ...dentro de la posible complejidad de unas relaciones mercantiles, es indudable que en teoría la previa necesidad de liquidar cuentas constituye un obstáculo para concretar los respectivos derechos. Más también es incuestionable que muchas veces es ello un simple pretexto para enmascarar verdaderas actitudes punibles. En toda esta problemática han sido los jueces los que alguna ocasión , y dentro del proceso penal, han realizado las liquidaciones pendientes para llegar a conclusiones concretas ( siempre que hubiera datos fijos , claros , y definitivos ) supuesto contemplado por la sentencia de 29-3-1984 , en otras ha venido el Tribunal de casación bien a considerar pueril el pretexto, bien a estimar que la complejidad de las actividades realizadas y el confusionismo de las cantidades movidas alrededor de aquellas, constituyen obstáculo insalvable para definir los tipos penales, con lo que se priva de antijuridicidad al hecho ahora enjuiciado ( en su parte económica más importante), y no como un mero y simple alegato defensivo (SS 2 y 16 de Octubre de 1984 y 2 de Febrero de 1989 ) en base , sobre todo, a la posibilidad de una compensación de créditos recíprocos o en la existencia de un supuesto derecho de retención, en referencia pues al art. 8.11 del C.P . y a los artículos 1195, 1730 y 1780 del Código Civil ."

Sentada la anterior jurisprudencia, del examen de las actuaciones y de la prueba practicada en el acto del juicio oral, no podemos llegar (compartiendo de esta forma el criterio de la juzgadora) a la conclusión a) que la existencia de créditos recíprocos sea un mero alegato defensivo ( primera posibilidad apuntada por el Tribunal Supremo), ni b) que las relaciones sean tan claras y precisas que pueda ser el propio juzgador en sede penal el que liquide la cuentas pendientes ( segunda posibilidad apuntada por el Tribunal Supremo). Por todo lo anteriormente expuesto, hemos de llegar necesariamente a la tercera de las soluciones apuntadas por el Tribunal Supremo, esto es, considerar " que la complejidad de las actividades realizadas y el confusionismo de las distintas cantidades movidas, constituyen un obstáculo insalvable para definir el tipo penal, con lo que se priva de antijuricidad al hecho ahora enjuiciado en base a la existencia de una compensación de créditos recíprocos o cuando menos de la necesidad, si así es la voluntad de los socios de proceder a la liquidación de la sociedad.

TERCERO.- No apreciándose temeridad o mala fe en la interposición del recurso de apelación, procede declarar de oficio las costas de esta segunda instancia.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dña. Virginia , contra la Sentencia de fecha 13 de octubre de 2009, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de los de S/C de Tenerife , la que CONFIRMAMOS, declarando de oficio las costas de ésta segunda instancia .

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo correspondiente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia, por el Iltmo. Sr. Magistrado-Ponente, estando celebrando audienciqa pública en el día de su fecha, ante mi, el Secretario Judicial, doy fe.