Sentencia Penal Nº 25/2010, Audiencia Provincial de Zamora, Sección 1, Rec 20/2010 de 20 de Julio de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

ZAMORA

SENTENCIA: 00025/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL

ZAMORA

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Nº Rollo : 20/2010

Nº. Procd. : PA 466/2009

Hecho : Robo con fuerza

Procedencia: Juzgado de lo Penal de Zamora

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Presidente Ilmo. Sr.

D. LUIS BRUALLA SANTOS FUNCIA

Magistrados Ilmos. Srs.

D. PEDRO JESÚS GARCÍA GARZÓN

Doña ESTHER GONZÁLEZ GONZÁLEZ

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El Tribunal de esta Audiencia Provincial, compuesto por D. LUIS BRUALLA SANTOS FUNCIA, como Presidente, D. PEDRO JESÚS GARCÍA GARZÓN y Doña ESTHER GONZÁLEZ GONZÁLEZ, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA Nº 25

En Zamora a 20 de julio de 2010.

En el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en la precedentes diligencias del Procedimiento Abreviado número 466/2009, procedentes del Juzgado de lo Penal de Zamora, contra el acusado Ezequias , representado por el Procurador Sr. Lera Maíllo y asistido del Letrado Sr. Encinas Chapado, en cuyo recurso son partes como apelante el acusado y como apelado el Ministerio Fiscal; y ha sido ponente el Ilmo. Sr. Presidente, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.- HECHOS PROBADOS: No se aceptan en literalidad los hechos declarados probados en la sentencia de instancia que se modifican al tenor siguiente: "El acusado, Ezequias , mayor de edad y con antecedentes penales no computables, sobre las 7:00 horas aproximadamente del día 29/03/2009, con ánimo de obtener ilícito beneficio, violentó sirviéndose de un extintor de la propia estación de autobuses, la puerta de acceso al establecimiento "Pollobus" sito en el interior del edificio de la estación de autobuses de Zamora, local nº 5, propiedad de la Sra. Bibiana , sin llegar a acceder al mismo y tampoco llegó a sustraer ningún efecto o mercancía, cesando en su actividad al reflexionar o "darse cuenta" de lo que estaba haciendo y sin que concurriera ninguna circunstancia exterior que le obligara a ello, causando unos daños o desperfectos en la puerta de cristal han sido pericialmente tasados en la cantidad de 263,58 euros que han sido abonados a la Sra. Bibiana por su entidad aseguradora, no reclamando aquélla. El extintor arrojado contra la puerta, fue recuperado y entregado a su propietaria, la citada estación de autobuses que tampoco reclama. En aquella fecha el acusado era consumidor habitual de heroína, con dependencia a opiáceos de varios años de evolución, habiendo seguido un tratamiento de deshabituación en el Centro Bitarte con programa de metadona del 27/02/2008 al 13/03/2009 que abandonó y lo ha reiniciado el 13/05/2009 continuando en la actualidad como resultad del informe expedido por el centro de salud mental extrahospitalario de Guipúzcoa Osakidetza".

Segundo.- El fallo de la sentencia apelada dictada por el Juzgado de lo Penal con fecha 2 de marzo de 2010 , literalmente, resuelve: "FALLO: Que debo condenar y condeno a Ezequias con DNI NUM000 , como autor directo, criminalmente responsable de un delito de robo con fuerza en las cosas en grado de tentativa de los artículos 237, 238.2, 240 16 y 62 del Código Penal , concurriendo la circunstancia modificativas de la responsabilidad criminal atenuante analógica del artículo 21.2 en relación al artículo 20.2 del CP , a las penas de seis meses de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas".

Tercero.- Notificada dicha sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal por la representación procesal del condenado, se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación contra dicha resolución.

Cuarto.- Habiéndose tenido por interpuesto dicho recurso, se dio traslado del mismo a las partes para evacuar el trámite conferido para alegaciones, habiendo sido impugnado dicho recurso por la representación del Ministerio Fiscal, tras lo cual se remitieron las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

Quinto.- Recibidos los autos en este Tribunal, registrados, formado rollo y turnado de ponencia; habiéndose observado en este procedimiento las formalidades legales en ambas instancias.

Fundamentos

I.- Contra la sentencia dictada en la sentencia dictada en la instancia se ha interpuesto recurso de apelación por la representación procesal del condenado Ezequias , interesando su absolución del delito que le ha sido imputado por infracción del Art. 16.2 del Código Penal que regula el desistimiento voluntario del autor de los hechos que ha sido condenado como autor de un delito de robo en grado de tentativa, incurriendo la sentencia dictada en error de hecho en la valoración de la prueba. al no resolver todas las cuestiones planteadas en el juicio.

Procede dejar sentado, en primer lugar, que la jurisprudencia del Tribunal Supremo (Sala 2ª sentencia 543/2009 de 12 de mayo ) tiene sentado que ya la doctrina de la Sala aparecía reflejada en la sentencia de 16 de febrero de 2000 , que recogía los criterios doctrinales propuestos para delimitar la voluntariedad en el desistimiento; a) la concepción que va más lejos toma en cuenta la "posibilidad de la consumación de la acción típica concretamente iniciada"; de modo que la impunidad sólo sería descartada en la medida en que el hecho en el peor de los casos resultara no realizable. Sólo en este caso podría hablarse de tentativa, en tanto que resultarían supuestos de voluntario desistimiento aquéllos en que, siendo posible en términos objetivos la consumación, optara el sujeto por interrumpir la acción típica cualquiera que fuese el motivo o la razón de ese apartamiento del impulso delictivo.- b) El otro extremo lo brinda la concepción según la cual lo que debe tomarse en cuenta es la "cualidad moral del impulso del desistimiento" sobreacentuado así el punto de vista del "mérito" de éste.- c) Entre uno y otro se sitúa el sector doctrinal que estima suficiente, para valorar la voluntariedad, que el desistimiento resulte de motivos totalmente autónomos, es decir sin que surja por medio una transformación de la situación, y únicamente en base a la reflexión interior del sujeto (S. 9/mar/99 ), esto es que el desistimiento voluntario se produce por la interrupción que el autor realiza "por obra de su espontánea y propia voluntad del proceso dinámico del delito, evitando así su culminación o perfección" (S. 21/dic/83 ), y que no es libre cuando el autor renuncia a su propósito a causa de la aparición de impedimentos con los que no contaba, y aunque estos puedan ser absolutos o relativos en ambos casos debe excluirse en principio la hipótesis del desistimiento voluntario (SS. 7/dic/87, 6/oct/88 ), 8/oct/91, 9/jun/92). En análogo sentido (SS. 19/oct/96, 25/jun/99 ) se declara ineficaz el desistimiento si éste viene impuesto por circunstancias independientes de la libre determinación del sujeto, debiendo ser la interrupción, para que conlleve la exclusión de la tipicidad, la consecuencia de su propia, personal y espontánea conciencia, y por lo tanto ajena a cualquier motivación exterior.- d) Esta doctrina sin embargo no puede aplicarse en términos tan absolutos que lleve a rechazar la voluntariedad del desistimiento en todo supuesto en que el abandono de la acción típica no derive exclusivamente de la íntima y pura reflexión, sin conexión alguna con la percepción de la situación objetiva, pues es preciso reconocer que, por lo general, en la capitulación frente a pequeños escollos se expresan las carencias de la decisión de un autor al que no debería cerrársele el camino del regreso; que señala (S. 10/jul/99 ) que en un plano subjetivo y por tanto más cercano al principio de culpabilidad lo relevante a los efectos de eximir de la pena es constatar que con su conducta el sujeto ha demostrado que su propósito criminal no era suficientemente fuerte o intenso, por lo que la pena no se presenta como una opción necesaria, ni desde el punto de vista de la prevención general ni mucho menos desde la prevención especial". En conclusión: será correcto excluir el privilegio del desistimiento solamente cuando las desventajas o peligros vinculados a la continuación del hecho aparecen ante los ojos del autor como desproporcionadamente graves comparados con las ventajas que procura obtener, de tal manera que sería evidentemente irrazonable asumirlas.

De este modo puede afirmarse:

1) Que pertenecen a la órbita de la tentativa punible los supuestos en que la renuncia a continuar la iniciada ejecución del delito, responde a la objetiva imposibilidad sobrevenida de continuar con la acción, o a la creencia de que ya no es objetivamente posible consumarla (tentativa fracasada), o cuando el sujeto pudiendo culminar la acción típica se abstiene de hacerlo al percibir que de ello se seguirían para él consecuencias tan gravemente perjudiciales que racionalmente no puede aceptarlas.

2) Pertenecen al ámbito del desistimiento voluntario los supuestos en que, siendo posible objetivamente continuar la acción iniciada, decide el sujeto abandonar el proyecto criminal bien por motivos autónomos e independientes de las circunstancias concurrentes -sean o no esos motivos éticamente valiosos- o bien por la percepción de un riesgo que sería razonablemente asumible o aceptable en comparación con las ventajas que obtendría de la prosecución de la acción, pues tal proceder "irrazonable" desde la perspectiva de la lógica criminal justifica que el orden jurídico recompense la desviación de las normas de la lógica (la razón) del delincuente. De ahí que se haya dicho que el criterio de valoración decisivo radica en que el desistimiento sea expresión de una voluntad -sea cual fuere su origen- de retorno a la legalidad o que sea solamente una conducta útil según las normas del comportamiento criminal.

En este caso los hechos declarados probados en la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal se limitaba a recoger que violento con un extintor la puerta de acceso al local, "sin llegar a acceder al mismo y tampoco llego a sustraer ningún efecto o mercancía", sin que nada conste declarado probado respecto de que la comisión del delito proyectado se viera dificultada o complicada por las medidas internas de seguridad del establecimiento o por la complejidad de las instalaciones, ni por la presencia o irrupción del vigilante de las instalaciones, por lo que por esta Sala valorando la prueba en su conjunto no ha encontrado otra explicación al desistimiento en la continuación de la comisión del delito concebido que la propia decisión voluntariamente adoptada por su autor, pues incluso el único vigilante de la estación de autobuses se encontraba en la dársena de autobuses, solo tras oír un fuerte golpe, procedió a cerrar la consigna y subió a la planta donde se encontraba el local cuya puerta había sido fracturada, sin que el autor de los hechos se encontrara en las instalaciones de la Estación de Autobuses, conforme tiene manifestado reiteradamente el recurrente

Ha de tenerse por cierto que la decisión de abandonar la prosecución de la acción no se debió a una objetiva imposibilidad de continuarla, que no quiso terminar su ejecución y que su abandono no se produjo por el ruido producido, necesariamente previsto en la ideación del delito como un riesgo razonablemente asumible y aceptable desde la lógica del delincuente. Por tanto, nos encontramos ante un desistimiento voluntario impune que recoge el citado art. 16.2 del Código Penal , y en consecuencia acogiendo los razonamientos expuestos en el primer motivo del recurso de apelación interpuesto por la defensa Letrada del condenado Ezequias debe revocarse la sentencia dictada en la instancia y absolver al susodicho recurrente libremente del delito de robo con fuerza en las cosas por el venía siendo acusado y fue condenado en la resolución revocada .

II.- En segundo lugar debemos dejar sentado que en el precitado art. 16. 2 CP se establece expresamente que la impunidad que en el mismo se establece, y que hemos analizado en el precedente fundamento, lo es sin perjuicio de la responsabilidad en que pudiera haber incurrido por los actos ejecutados, si éstos fueren ya constitutivos de otro delito o falta.

Por lo que tomando la sede de instancia debemos establecer que los hechos declarados probados determinan que de forma consciente y responsable Ezequias , adicto al consumo de sustancias estupefacientes, heroína, violento con un extintor la puerta del local comercial "Pollobus" para cometer el delito de robo desistido, causando daños con su acción, en el establecimiento, tasados en la cantidad de 263'58 € (según tasación pericial -folio 90 de autos-) y por tanto son constitutivos de la falta contra el patrimonio prevista y penada en el art. 625 1 del Código Penal . (Serán castigados con la pena de localización permanente de dos a 12 días o multa de 10 a 20 días los que intencionadamente causaran daños cuyo importe no exceda de 400 euros).

En la determinación de la pena a imponer al condenado, teniendo presente la facultad conferida al juzgador en el art. 638 CP que establece que en la aplicación de las penas de este Libro (Faltas) procederán los Jueces y Tribunales, según su prudente arbitrio, dentro de los límites de cada una, atendiendo a las circunstancias del caso y del culpable, sin ajustarse a las reglas de los artículos 61 a 72 de este Código , se considera que atendidas las circunstancias concurrentes en la producción de los hechos y la gravedad de la razón de su comisión y, por otra parte, la adicción a la heroína que padece el acusado, la misma ha de ser impuesta en su termino medio, esto es, 7 días de localización permanente.

En cuanto a las responsabilidades civiles que le incumben no ha lugar a fijar la indemnización de los daños en esta resolución por los correctos razonamientos recogidos en el fundamento de derecho quinto de la resolución de instancia que se hacen nuestros y se dan por reproducidos.

Igualmente se da por reproducido el fundamento sexto que hace imposición de las costas causadas en la instancia, que serán las propias de un juicio de faltas.

III.- La estimación parcial del recurso de apelación, en los términos señalados, determina que no haya lugar a hacer especial imposición de las costas causadas en esta alzada, debiendo ser declaradas de oficio, visto lo dispuesto en los arts. 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y lo sancionado en los arts. 123 y concordantes del Código Penal .

Fallo

Con estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Ezequias , debemos revocar y revocamos la sentencia apelada dictada por el Juzgado de lo Penal de Zamora con fecha 2 de marzo de 2.010 en el procedimiento abreviado nº 466/2009, absolviendo libremente al susodicho Ezequias del delito de robo con fuerza en las cosas por el que venía condenado, y debemos condenar y condenamos al precitado Ezequias como autor de una falta de daños, ya definida a la pena de siete días de localización permanente, ratificando la sentencia recurrida en los demás pronunciamientos que no se ven afectados por lo precedentemente resuelto, con declaración de oficio de las costas causadas en este recurso de apelación.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia para su ejecución, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION

Leída y publicada fue la anterior sentencia por el ponente, Ilmo. Sr. don LUIS BRUALLA SANTOS FUNCIA, Presidente, estando el mismo celebrando Audiencia Pública, en el día de la fecha, certifico.