Sentencia Penal Nº 25/2011, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 2, Rec 23/2011 de 04 de Febrero de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BALEARES

SECCIÓN SEGUNDA

SENTENCIA nº 25/2011

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Presidente

Eduardo Calderón Susín

Magistrados

Diego Jesús Gómez Reino Delgado

Mónica de la Serna de Pedro

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Palma de Mallorca, 4 de Febrero de 2011

Vistas en segundo grado jurisdiccional por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial las presentes actuaciones de

procedimiento abreviado 417/2009, procedentes del Juzgado de lo Penal número 6 de Palma, rollo de esta Sala núm. 23/2011,

incoadas por un delito de lesiones por imprudencia médica, al haberse interpuesto recurso de apelación contra la sentencia de

fecha 8 de Junio de 2010, por el Procurador Sr.Socías Roselló, en nombre y representación de Fulgencio y

Marisa y por el Ministerio Fiscal en la persona del Ilmo.Sr. Julio Cano, siendo elevadas las actuaciones a esta

Audiencia el 25 de Enero de 2011, correspondiendo su conocimiento a esta Sección por turno de reparto.

Ha sido designado ponente para este trámite el Magistrado Diego Jesús Gómez Reino Delgado, quien tras la oportuna deliberación y solicitud de la trascripción del acta del juicio y anticipándose a la fecha señalada para la misma, prevista por motivos de organización interna para el próximo día 14 de Marzo de 2011, expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO . En fecha 8 de Junio de 2010 se dictó sentencia por el Juzgado de lo Penal de procedencia en la cual se venía a declarar absuelto al acusado Luis Antonio del delito o/y de la falta de lesiones por imprudencia del que venía siendo acusado, declarando de oficio las costas procesales causadas".

SEGUNDO . Contra la citada resolución se interpuso recurso de apelación por las partes citada en el encabezamiento, dándose traslado a las demás partes impugnando dicho recurso la defensa de acusado y el IBSALUT, no así la entidad de seguros ZURICH, habiéndose tramitado por lo dispuesto en los artículos 803 y 790 a 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Hechos

Se mantienen en lo esencia los hechos que recoge la combatida, salvo extremos de matiz que se añaden en el párrafo segundo y que quedan redactados de la forma siguiente:

I.- En fecha 30 de Julio de 2003, el acusado Luis Antonio , nacido el 11 de Enero de 1945, sin antecedentes penales y no privado de libertad por esta causa, en su condición de médico y jefe de la Sección de Cirugía Pediátrica del Hospital de Son Dureta, de esta ciudad de Palma, con objeto de implantar un catéter port-a-cath a Segismundo , nacido el 7 de Octubre de 2001, a quien se le había diagnosticado una histiocitosis de células Langerhans bilateral, con la finalidad de poderle administrar con más facilidad la quimioterapia que le había sido prescrita por la oncóloga Marisol , quien no realizó ninguna indicación especial, llevó a cabo una incisión en la región cervical derecha del menor, accediendo a la que creyó era la vena yugular externa. Al no sangrar ésta, pensó el acusado que la misma estaba obliterada, por lo que se internó más profundamente hasta la que supuso era la vena yugular interna, que apreció estaba igualmente obliterada, por lo que decidió realizar la implantación, como así hizo, en el lado izquierdo, no sin antes proceder, en aquel convencimiento, a ligar con hilo de sutura para evitar sangrados posteriores, lo que en realidad era el plexo braquial. La confusión antedicha se produjo al llevar a cabo el acusado un examen anatómico incorrecto, derivado especialmente de la alteración morfológica de la zona afectada causada a su vez, tanto por la enfermedad preexistente de hostiocitosis como por la obliteración de la venas, así como por la escasa dimensión de la zona, debida a la corta edad del niño, el cual, a consecuencia de lo anterior, sufrió lesión con interrupción de la casi totalidad de los nervios C5 y C6, así como ligadura del plexo braquial del brazo derecho, con parálisis parcial de la flexión del codo.

II.- Tras llevarse a cabo la colocación del reservorio en el postoperatorio inmediato se detecta una parálisis de la extremidad superior derecha que, el acusado pese a que tenía y debía de ser consciente de que la causa más probable de la misma era debido a que en lugar de abordar la vena yugular había accedido al plexo braquial y producido afectación de las terminaciones nerviosas, no hizo nada por cerciorarse de ello realizando pruebas objetivas diagnósticas como un electromiograma, que hubieran confirmado la lesión en el plexo, ni tampoco por cerciorarse de si efectivamente existía o no obliteralidad en las venas, dado que los TAC anteriores no la detectaron ni la posterior resonancia que se hizo al menor, así como ocultó en la información médica los problemas que surgieron con la colación del reservorio, omitiendo que resultó fallida la colocación en lado derecho del cuello y de modo injustificado procedió a dar el alta al paciente y a remitirlo al servicio de Pediatría para rehabilitación, desentendiéndose de la posterior evolución del menor.

En tales circunstancias y como quiera que no se daba solución satisfactoria a la lesión del plexo braquial, ya diagnosticada en EMG realizado a finales de Agosto de 2003, y el menor hubo de ser nuevamente intervenido en quirófano por el doctor Gonzalo para la sustitución del reservorio, por defectuoso funcionamiento del colocado por el acusado en la parte izquierda del cuello del niño, los padres del menor contactaron con la clínica Jouvent de París, a donde se trasladaron con su hijo, el cual en fecha 24 de Octubre de 2003 es intervenido quirúrgicamente por el Doctor Remigio , quien procede a la reparación de la lesión nerviosa del plexo braquial con injerto del nervio safeno externo.

III.- A raíz de dicha intervención, para cuya realización estaban capacitados los facultativos del Hospital de Son Dureta, el menor Segismundo recuperó progresivamente, en fecha en todo caso posterior al 25 de Mayo de 2006, la movilidad del brazo derecho, estando un total de 1.029 días, hasta tal recuperación, impedido para el ejercicio de sus actividades habituales, de los cuales 10 de ellos estuvo ingresado en hospital. Le restan como secuelas cicatrices a ambos lados del cuello y en el gemelo izquierdo, que le causan perjuicio estético valorado en 14 puntos, así como en deterioro de funciones cerebrales superiores integrales leve, valorado en 12 puntos.

IV.- Los padres de Segismundo a consecuencia del viaje y estancia en París y por el coste de la intervención y medicación que les fue prescrita hubieron de soportar gastos por importe de 4.839,16 euros, que reclaman.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular contra la Sentencia de primer grado que absuelve al Cirujano Pediátrico acusado Luis Antonio de la falta y del delito de lesiones por imprudencia grave del que, respectivamente, viene siendo acusado por ambas acusaciones, pública y privada.

El Ministerio Fiscal y la Acusación Particular coinciden parcialmente en su recurso. Así, ambas acusaciones concuerdan en el error valorativo en que habría incurrido la Juzgadora a quo al no estimar acreditado que, efectivamente, a la hora de realizar la colocación del catéter en la vena yugular derecha, para posteriormente aplicar quimioterapia en el menor, no existía afectación morfológica en dicha zona derivada de la histiocitosis o proceso tumoral que padecía el menor Segismundo , ni tampoco que hubiera habido inflamación en dicha zona, afectación que según explica la Juzgadora fue lo que hizo que el cirujano confundiera la vena yugular, tanto la externa como la interna, con el plexo braquial y que hizo que por error al anudarlo le hubiera producido la lesión nerviosa.

Descartada dicha afectación, para las Acusaciones resultaría inexcusable el error cometido por el acusado al confundir el plexo braquial con la vena yugular, procediendo a su anudamiento al considerar que por no sangrar el nervio la vena estaba obliterada.

Ambas acusaciones sustenta el error valorativo y la posibilidad de que esta Sala de apelación pueda modificar la conclusión probatoria alcanzada en la combatida, sobre la base de que no hay duda de que se realizó al menor una prueba diagnóstica previa (TAC) que en principio descartó cualquier posible afectación de la zona de trabajo sobre la que debía de instaurarse el reservorio. Tal circunstancia a juicio de los recurrentes rechaza por completo que el error del cirujano fuese excusable y por tanto impune.

Junto a ello y en discrepancia con el Ministerio Fiscal la Acusación Particular estima que en cualquier caso hubo imprudencia punible imputable al cirujano acusado, toda vez que en la fase postoperatoria tuvo y debió de representársele como altamente posible que al no reaccionar el brazo como consecuencia de la intervención practicada, ello había sido debido a que al intentar colocar el port-a-cath a Segismundo sobre la vena en realidad se había confundido y lesionado el plexo braquial, pese a lo cual el recurrente no intentó enmendar el error cometido, interviniendo de nuevo o indicando la necesidad intervención quirúrgica reparadora del menor. En lugar de eso lo remitió a Pediatría, hasta que finalmente los padres decidieron contactar con un especialista en Francia que operó al menor y restauró la lesión del plexo braquial mediante la utilización de un injerto.

El Ministerio Fiscal en cambio comparte sobre este punto las afirmaciones que vierte la recurrida. De acuerdo con lo declarado por la Sentencia sometida ahora a revisión, aunque efectivamente existió imprudencia en el médico denunciado por no recomendar la nueva intervención del menor ni realizar pruebas diagnósticas (electromiograma) que hubieran permitido confirmar la existencia de afectación nerviosa, entiende que dicha conducta carece de relación causal con el resultado típico producido, ya que este fue debido a la anterior operación para la colocación del reservorio, intervención que la Juzgadora, aunque equivocada, consideró penalmente irresponsable, sin que tampoco se hubiera acreditado que de haberse efectuado dicha intervención y realizado inmediatamente las consecuencias lesivas hubieran sido otras o distintas de las producidas anteriormente.

SEGUNDO.- Ciertamente tras examen del contenido del acta transcrita del juicio - pues lamentablemente la grabación del juicio no recogió el sonido, circunstancia que debió de haber sido evitada comprobando el Juzgado a quo previamente el funcionamiento del sistema de grabación, incidencia que esperamos sea corregida en el futuro -, se comprueba que las pruebas diagnósticas previas que se realizaron al menor descartaron que hubiera alteraciones morfológicas sobre la zona afectada para la colocación del reservorio, ni proceso inflamatorio, lo que parece venir confirmado porque no se llegó a realizar la resonancia magnética que, por completo, hubiera descartado la presencia de esas alteraciones.

Ello sin embargo, lo cierto es que el acusado y el cirujano que le asistió en la intervención y que declaró en el acto del plenario en calidad de testigo, insistieron en que dicha alteración morfológica derivada de la histiocitosis previa que padecía el menor y proceso inflamatorio efectivamente existía y los peritos que declararon en el juicio, incluso el especialita en la materia cirujano vascular doctor Anton , aunque lo consideró extraño o improbable, no lo descartaron absolutamente; aunque el cirujano Don. Anton sí criticó que sí en verdad el acusado apreció que ambas venas yugulares estaban obliteradas lo prudente y aconsejable hubiera sido solicitar una opinión al Oncólogo y en cualquier caso apreció falta de pericia a la hora de la anulación del plexo braquial, ya que produjo afectación grave de terminaciones nerviosas según el informe emitido por el cirujano francés.

Aunque existan dudas sobre preexistencia de la alteración morfológica de la zona afectada como causa para excluir la presencia del error médico y parece que el TAC descartaba dicha posibilidad, lo cierto y verdadero es que la Juzgadora a partir de las manifestaciones que realizaron los peritos que depusieron en el acto del juicio y después de oír las manifestaciones del acusado y otros testigos, llegó a la conclusión de que existía dicha alteración y esta Sala, aún disponiendo de pruebas objetivas que a priori pondrían en duda esa afirmación, no se halla en condiciones de poder modificar esa conclusión probatoria, por impedirlo la Doctrina que en materia de Sentencias absolutorias ha elaborado el TC a partir de la conocida Sentencia 167/2002 , que ha sido desarrollada y respaldada por un nutrido cuerpo de Jurisprudencia posterior y entre las que cabe citar las STC 115/2008 , 49/2009 ; 103/2009 : 120/2009 y 30/2010 .

El Ministerio Fiscal en su recurso argumenta que la Sala puede modificar la valoración probatoria con relación a la situación de la afectación morfológica e inflamación y para descartarla, sobre la base de manifestar que la conclusión obtenida por la Juzgadora sobre este punto resulta ilógica, empero para ello sería necesario partir de unos indicios-base distintos de los que estima probados la Juzgadora en el factum de la recurrida y cuya acreditación la ha obtenido a partir de prueba personal, cuya valoración no es posible verificar en esta alzada sin repetir de nuevo el juicio y escuchar al acusado, so pena de infringir el principio de inmediación y consiguiente lesión a la presunción de inocencia y al derecho al proceso debido, tal y como así lo afirma el TC en las sentencias y doctrina antes aludida.

Incluso admitiendo como objetivo el dato de que el TAC no evidenciada la existencia de alteraciones morfológicas y que la valoración de dicha prueba no exigiría de la inmediación de este Tribunal y que a partir de ella se podría predicar el error que se dice padecido por la Juzgadora, lo cierto es que el examen autónomo de dicha prueba resulta imposible o al menos dudoso sin poner en relación la misma con las conclusiones y manifestaciones de los peritos y testigos médicos que intervinieron en el acto del juicio.

Al respecto el TC ( STC 40/04 y 229/05 ) rechaza la posibilidad de valoración distinta o diferente de pruebas personales aún contando con otras de distinta naturaleza - como es el caso de los documentos o de informes periciales introducidos documentalmente y por tanto valorables en apelación sin necesidad de inmediación -, cuando no resulta factible su valoración independiente o autónoma, tal y como aquí ocurre.

Ya hemos dicho que releyendo lo manifestado por el cirujano vascular Don Anton (nuevamente debemos lamentar la imposibilidad de escuchar la grabación del juicio), no resulta evidente que dicho facultativo hubiera descartado por completo la afectación de la zona e incluso que hubiera un proceso inflamatorio, pero sí que fuera improbable, si bien sí tachó de inexcusable que el acusado se hubiera confundido al elegir para la colocación del reservorio entre una vena y un nervio, criticando también la impericia y descuido con el que el acusado anudó el plexo braquial, dado que según resultaba del informe y documentación emitida por el cirujano francés que operó al menor le produjo interrupción casi total de los nervios C5 y C6, dato éste que se recoge y describe en los hechos que la Juzgadora declaró probados.

TERCERO.- Dicho esto, de lo que no hay duda es que la Juzgadora a quo en la sentencia y en concreto en la fundamentación jurídica de la misma, explica y concluye que el acusado sí incurrió en conducta imprudente, pues en la fase postoperatoria al constatarse que el brazo derecho del menor no respondía a los pocos días, debería de haber considerado que, en lugar de un problema postural, como causa más probable de dicho resultado era que al colocar el catéter hubiera confundido la vena yugular con el plexo braquial y al anudar erróneamente este creyendo que se trataba de la vena hubiera dañado terminaciones nerviosas. Todos los facultativos coincidieron en reprochar dicha conducta al acusado y la Juzgadora recalca que el acusado hubiera salido de dudas ordenando la práctica de un electromiograma. En vez de eso, lo que hizo el apelado fue remitir al menor al servicio de pediatría, pese a que tenía que saber que para solucionar el daño causado en el plexo braquial era preciso realizar intervención quirúrgica reparadora, tal y como finalmente ocurrió decidiendo los padres del menor, ante la falta de soluciones, acudir a un especialista en Francia.

No obstante lo anterior la Juzgadora entiende que aunque el acusado obró imprudentemente, no existe relación causal entre el error de diagnóstico cometido y el resultado típico que se produjo como consecuencia de la intervención quirúrgica realizada para la colocación del reservorio, en la que descarta que hubiera habido imprudencia punible.

La Sala que resuelve, sin embargo, discrepa absolutamente del anterior planteamiento y puede hacerlo sin que ello suponga contravenir la doctrina Jurisprudencial que en materia de sentencias absolutorias se ha citado más arriba, en virtud de la cual se halla vedada, en sede de apelación respecto de sentencias absolutorias dictadas en base a pruebas de naturaleza personal, al Tribunal superior modificar la valoración probatoria por respeto al principio de inmediación sin repetir de nuevo el juicio y escuchar al acusado, posibilidad esta que no ha sido solicitada por ninguna de las acusaciones y que aún así no se halla prevista en la Lecrim, ni si quiera tras la reforma operada por la LO 13/2009, porque aunque se admite la posibilidad de que las partes recurrentes soliciten el visionado de la grabación del juicio con ocasión del recurso de apelación y que la Sala lo acuerda, para que la revisión probatoria tenga cabida se hace imprescindible oír de nuevo al acusado y esa posibilidad no aparece recogida en la Ley procesal reguladora ( STC 120/09 ), a no ser que concurra causa legal que lo impida, en cuyo caso se puede acudir a lo prevenido en el artículo 730 de la Lecrim.

En efecto y aunque desde el punto de vista de la causalidad material hubo dos actuaciones médicas diferenciadas: una dirigida a la colocación del reservorio y que fue la que causó materialmente la lesión nerviosa y otra segunda durante el postoperatorio, en la que el acusado erró el diagnosticar que la falta de movilidad era debida a un problema postural, cuando tenía que saber que ello no era así y que en cualquier caso hubiera podido salir de dudas de haber practicado al menor otras pruebas diagnósticas (electromiograma), desde la perspectiva de la causalidad jurídica e imputación objetiva ambas acciones aparecen íntima e indisolublemente relacionadas y unidas entre sí y son inexcindibles la una de la otra, puesto que el postoperatorio y evolución posterior de la anterior operación constituye una prolongación del mismo acto médico hasta que no se produce el alta médica, de tal manera que una y otra actuación médica, por haber sido acometida por el mismo facultativo que erró al efectuar la operación y que es el que se halla en mejores condiciones para abordar y solventar el anterior error cometido, inexcusable ya cuando éste se manifiesta, obligaba al médico acusado a su abordaje sometiendo o indicando la realización de una ulterior intervención quirírjica dirigida a restañar y corregir la lesión anteriormente causada, omisión que si bien fue subsanada posteriormente, no cabe duda que supuso un incremento y agravamiento del riesgo típico anteriormente generado causante de la lesión nerviosa y que influyó de modo causal en el mismo al prolongar innecesariamente el tiempo de curación del menor, hizo más difícil y penosa su recuperación y necesariamente hubo de suponer o determinar un agravamiento e implemento del daño típico causado.

Hubo, pues, actuación imprudente del facultativo acusado y ésta fue penalmente relevante y existió relación causal puesto que aún admitiendo que no hubiera habido imprudencia en la sección o anudamiento del nervio, el acusado con posterioridad tuvo que ser sabedor del error cometido y a pesar de ello se mantuvo en él, e incluso según manifestaron todos los peritos intentó ocultarlo, para lo cual omitió consignar en la documentación médica las vicisitudes surgidas en la operación llevada a cabo para la colocación del reservorio, cuando la conducta exigible y que cabía esperar hubiera sido la de indicar o realizar una nueva intervención, o siquiera llevar a cabo pruebas diagnósticas que estaba en su mano realizar e imponía la correcta praxis médica, tanto para confirmar la afectación nerviosa (electromiograma) como para estudiar si efectivamente el menor presentaba un problema de obliteralidad de la vena yugular (resonancia), no haciéndolo, y en su lugar firmó injustificadamente el alta del menor remitiéndolo a pediatría y desentendiéndose de su evolución posterior, comportamiento que incrementó, prolongó y aumentó el daño típico anteriormente ocasionado.

En consecuencia procede la estimación del recurso de la Acusación Particular.

TERCERO.- En orden a la calificación jurídica de los hechos declarados probados, cabe tachar la imprudencia cometida de grave y por tanto delictiva y no leve o constitutiva de simple falta, como se ha postulado por el Ministerio Fiscal en su recurso.

Para ponderar la gravedad de la imprudencia ha de tenerse en cuenta que los hechos ocurren en el hospital de referencia de la Sanidad Pública en Baleares, y que el acusado es el Jefe de Servicio de Cirugía Infantil, así como porque como manifestaron todos los peritos la documentación médica evidenciaba que el acusado había querido ocultar el error cometido, llegando incluso omitir la realización de pruebas concluyentes que hubieran confirmado objetivamente el daño ocasionado en el plexo braquial. Además, el menor hubo de ser intervenido posteriormente para sustituir el reservorio que el acusado colocó en el lado izquierdo del cuello del menor, sin que haya quedado aclarado el motivo de esa segunda operación, apareciendo evidenciado, no obstante, que la primera resultó fallida.

Los hechos, pues, han de calificarse de un delito de lesiones causadas por imprudencia del apartado 1 del artículo 152 del CP , pero, en contra de la opinión de la Acusación Particular, no cabe incardinar el resultado típico en la modalidad agravada del apartado segundo, pues las lesiones producidas a tenor de las secuelas finalmente causadas no se corresponden con las del artículo 149 del CP, sino con las del tipo básico del 147 de dicho texto legal, según así resulta del relato que aparece descrito en el factual de la sentencia apelada y que este aspecto ha quedado inalterable.

En orden a la pena a imponer atendido el tiempo transcurrido desde que los hechos se produjeron y que no concurren circunstancias de especial consideración o de agravación que no se hayan ya tenido en cuenta para apreciar que la imprudencia debe considerase cuantitativamente como grave y no leve, como entendió el Ministerio Fiscal y no hemos compartido ese criterio, se fija la pena en el mínimo legal de 3 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

CUARTO.- En cuanto a la responsabilidad civil esta ha de abarcar el periodo curativo que, coincidiendo con la acusación, debe ser fijado en un año más del establecido por el médico forense de acuerdo con lo expresado por el especialista en valoración del daño que declaró a instancias de la defensa, cuestión sobre lo que mostró conformidad el perito propuesto por la defensa el Doctor y que la propia Juzgadora asumió en el hecho probado, que en este punto ha de ser igualmente respetado, al fijar el periodo que precisó el menor Segismundo para su sanidad en un total de 1029 días impeditivos, de los cuales 10 fueron de asistencia hospitalaria.

Al periodo de curación han de añadirse la gastos médicos acreditados y las secuelas que padece el menor tanto estéticas como funcionales ( y aunque estas expresamente no se invocan han de estimarse comprendidas en la pretensión que se postula por daño moral), cuya valoración conforme al baremo que incorpora el Texto Refundido de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro ya contiene y recogen el daño moral inflingido al perjudicado, porque aunque el baremo prevé la posibilidad de complementar el daño moral lo hace por la vía de los factores correctores sobre secuelas.

Debe recordarse que la indemnización complementaria por daño moral en el baremo, prevista para el lesionado, tiene por objeto valorar la afectación que la lesión o limitación funcional producida tiene en el ámbito de laboral, personal o social del perjudicado y nada de ello se nos dice por la Acusación.

En cambio, sí procede establecer indemnización por daño moral a favor de los padres del menor. Esta indemnización tiene fundamento en el natural sufrimiento y padecimientos que para los padres hubo de suponer el error médico cometido y efectos limitativos que produjo en su hijo, aunque estos luego con el paso del tiempo y recuperación se han visto minorados, así como por la penosidad misma que tuvo que suponer la convalecencia y porque dicho error incrementó y agravó el sufrimiento del menor ya aquejado de una grave enfermedad tumoral.

Dado que finalmente el menor ha mejorado con el tratamiento y tras la intervención a que fue sometido y las secuelas no son importantes, se fija como indemnización por este concepto la cantidad de 25.000 euros.

Para la valoración de las indemnizaciones por daño corporal al menor han de tomarse en consideración los baremos vigentes a la fecha en que se estima alcanzada el alta médica, conforme a la Jurisprudencia que tiene establecida la Sala Primera del TS a partir de la Sentencia 430/2007, de 17 de Abril , esto es a los 3 años de la intervención reparadora del menor, por lo que el baremo aplicable será el correspondiente al vigente para el año 2006.

En consecuencia los conceptos y cuantificación de las indemnizaciones es la siguiente:

-Por días de estancia hospitalaria (10 días, a razón de 60,34 euros/día): 600,34 euros.

-Por 1.019 días impeditivos, a razón de 49,03 euros/día: 49.961,57 euros.

-Por daño moral inflingido al menor (entendido como secuelas estéticas y funcionales): 26 puntos, a razón de 862,73 euros/punto (ya que el perjuicio estético y funcional se tienen que calcular por separado: 22.430,98 euros

-Por daño moral a los padres de Segismundo : 25.000 euros.

-Por Gastos médicos acreditados 4.839,16 euros.

Total: 102.781,55 euros

QUINTO.- Conforme a lo dispuesto en los artículos 117 y 120.4 del CP procede declarar la responsabilidad civil directa de la Compañía de Seguros ZURICH con la que el IBSALUT, para quien trabajaba el acusado como cirujano pediátrico tenía concertada póliza de responsabilidad civil y subsidiaria del IBSALUT.

En cuanto a la Aseguradora resultan de aplicación los intereses de demora del artículo 20 de la LCS , al no concurrir ni haber sido alegada por la Cía. de seguros ZURICH, aseguradora del riesgo creado, causa alguna que permita excluir la aplicación de los intereses de recargo y mora que establece el expresado artículo, tomando como fecha de devengo de los intereses de acuerdo con lo establecido en su apartado 6 la fecha en que tuvo lugar la conducta dañosa, sin que esta Sala aprecie - sobre todo porque nada se ha objetado en contra - causa alguna que obligue a modalizar o moderar la aplicación de los citados intereses de recargo o de la fecha del devengo de lo mismos. A este respecto ha de tenerse en cuenta que si bien el acusado ha negado su culpabilidad, ninguna duda cabía de que había incurrido en error médico, fuera o no penalmente relevante, circunstancia que tenía que ser conocida por el tomador del seguro, sin que ni este, ni su aseguradora, hubiera desplegado la más mínima diligencia, ni interés, para reparar el daño ocasionado al menor y a sus padres, ofreciendo o consignado, si quiera, las cantidades mínimas que considerasen estuvieran en deber, cuyo cálculo si bien inicialmente aparecía difícil de cuantificar no resultaba imposible, cuando menos para ofrecer cantidades a cuenta del posible perjuicio sufrido o que cabía esperar, lo que en el ámbito sanitario resulta factible tomando en consideración periodos estándares de curación y secuelas probables. Nada de eso se hizo y por tanto los intereses moratorios que en el ámbito del seguro tienen la consideración de legales, aparecen plenamente justificados y ajustados a derecho y también lo es que como fecha del devengo se tome en consideración la del siniestro, tal y como se postula por la Acusación Particular recurrente.

Para el cálculo de los intereses habrá de atenerse a los dos tramos que establece el apartado 4 del artículo 20 de la LCS , esto es, durante los dos primeros años desde la fecha del siniestro los intereses serán los legales incrementados en un 50% y a partir de esa anualidad y en las sucesivas - sin que ello afecte a los dos primeros años -, el interés aplicable no podrá ser inferior al 20% ( STS, Sala Primera 600/2010, de 1 de Octubre y 116/2009, de 25 de Octubre ).

SEXTO.- En cuanto a las costas procesales se imponen al acusado las de la primera instancia, incluidas las devengadas a la Acusación Particular y se declaran de oficio las de esta alzada.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la Acusación Particular formulada por el Procurador Sr.Socías Roselló, actuando en nombre y representación de Fulgencio y Marisa y de estos en nombre de su hijo Segismundo , contra la Sentencia de fecha 8 de Junio de 2010, dictada por el Juzgado de lo Penal número 6 de Palma, recaída en la causa PA 417/09, SE REVOCA la misma y se dicta otra en su lugar por la que se condena al médico cirujano acusado Luis Antonio como autor responsable de un delito de lesiones causadas por imprudencia grave, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 3 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante dicho plazo y a que por vía de responsabilidad civil, juntamente con la entidad de seguros ZURICH y subsidiaria del IBSALUT, indemnice al menor perjudicado Segismundo y a sus padres querellantes, en la cantidad de 102.781,55 euros por todos los conceptos lesivos, daño moral inflingido y gastos médicos acreditados, cantidad que respecto de la Cía. de seguros ZURICH devengará los intereses de recargo previstos en el artículo 20 de la LCS, a calcular desde el día 31 de Julio de 2003 , y aplicándose durante los dos primeros años a contar desde esa fecha el interés legal del dinero incrementado en un 50% y a partir de la segunda anualidad y desde entonces y sin efectos retroactivos para el tramo de los dos primeros años, el tanto por ciento de intereses no podrá ser inferior al 20%, imponiendo al acusado las costas de la primera instancia, incluidas las devengadas a la Acusación Particular y declarando de oficio las causadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las partes personadas y con certificación de la misma, que se unirá al rollo de Sala, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Penal de procedencia, rogando acuse de recibo.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.