Última revisión
10/01/2013
Sentencia Penal Nº 25/2011, Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección 1, Rec 10/2009 de 20 de Julio de 2011
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Orden: Penal
Fecha: 20 de Julio de 2011
Tribunal: AP - Ciudad Real
Ponente: MORENO CARDOSO, ALFONSO
Nº de sentencia: 25/2011
Núm. Cendoj: 13034370012011100319
Encabezamiento
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
CIUDAD REAL
SENTENCIA: 00025/2011
AUDIENCIA PROVINCIAL
DE
CIUDAD REAL
Sección nº 001
Rollo : 0000010 /2009
JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de DAIMIEL
SUMARIO nº 4/2009
Procuradores: Dª. EVA MARIA SANTOS ALVAREZ, Dª. PILAR LUISA PLAZA GONZALO, D. JUAN VILLALON CABALLERO, Dª. ESTRELLA JIMENEZ BALTASAR, y Dª.GABRIELA RODRIGO RUIZ.
Letrados D. SANTIAGO ARTECHE GUTIERREZ, Dª.MARIA DEL MAR VEGA MALLO, D.VICENTE NOBLEJAS NEGRILLO, D.JOSE CARLOS MADRID RODRIGUEZ DEL AMO, D.ALBERTO BARCO GARCIA, D.PABLO MARTIN JURADO y Dª.MARIA TERESA QUINTANA-DRAKE BARCENAS.
SENTENCIA Nº 25/11
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ILTMOS. SRES.
Presidenta
Dª.MARIA JESUS ALARCON BARCOS
Magistrados
Dª MARÍA PILAR ASTRAY CHACON
D.ALFONSO MORENO CARDOSO
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En CIUDAD REAL, a veinte de Julio de 2011
VISTA en juicio oral y público, ante la Sección 001 de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el número 4/2009 , procedente del Juzgado de PRIMERA INST./INSTRUCCION nº 1 DE DAIMIEL y seguida por el trámite de PROCEDIMIENTO ORDINARIO por el delito de SOBRE SUSTANCIAS NOCIVAS PARA LA SALUD, contra Héctor , con DNI/PASAPORTE número NUM029 , nacido el 21-8-72, en Antioquia (Colombia), hijo de Herlington e Ines-Ofelia, y contra Leonardo , con DNI/PASAPORTE número NUM030 , nacido el 12-10-1966 en Colombia, hijo de Juan y de Estela, y contra Pedro , con DNI/PASAPORTE número NUM031 , nacido el 17-5-1968 en Bogota (Colombia), hijo de Humberto y de Gladys y contra Magdalena , con DNI/PASAPORTE número NUM032 , nacido el 28-7-1970 en Bolivia, hija de Dario y de Berta y contra Jose Enrique , con DNI/PASAPORTE número NUM033 , nacido el 19-12-1972 en Bogota (Colombia), hijo de Jose Guillermo y de Maria Alcira, y contra Pedro Enrique , con DNI/PASAPORTE número NUM034 , nacido el 8-10-1979, en Colombia, y contra Bartolomé , con DNI/PASAPORTE número NUM035 , nacido el 31-7-1978 en Colombia, hijo de Otoniel y de Leonor y contra David , con DNI/PASAPORTE número NUM036 , nacido el 1-4-1968 en Santa Cruz (Bolivia), hijo de Reyes y de Lidia y contra Fructuoso , con DNI/PASAPORTE número NUM037 , nacido el 28-6-1977 en Guayaquil (Ecuador), hijo de Esteban Francisco y Marta Azucena, y contra Juan , con DNI/PASAPORTE número NUM038 , nacido el 23-2-1978 en Colombia, hijo de Nereo y Dora, y contra Ovidio con DNI/PASAPORTE NUM039 , nacido el 21-2-1972 en Venezuela, hijo de Carlos y de Maria; en prision provisional por esta causa todos los acusados desde el pasado dia 31-10-2.009, estando representados por los Procuradores Dª. EVA MARIA SANTOS ALVAREZ, Dª. PILAR LUISA PLAZA GONZALO, D. JUAN VILLALON CABALLERO, Dª. ESTRELLA JIMENEZ BALTASAR, y Dª.GABRIELA RODRIGO RUIZ y defendido por los Letrados D. SANTIAGO ARTECHE GUTIERREZ, Dª.MARIA DEL MAR VEGA MALLO, D.VICENTE NOBLEJAS NEGRILLO, D.JOSE CARLOS MADRID RODRIGUEZ DEL AMO, D.ALBERTO BARCO GARCIA, D.PABLO MARTIN JURADO y Dª.MARIA TERESA QUINTANA-DRAKE BARCENAS. Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, y como ponente el Iltmo.Sr. Magistrado D.ALFONSO MORENO CARDOSO
Antecedentes
PRIMERO.- En sesión que tuvo lugar los días 4, 5, 6 y 7 de julio de 2.011, se celebró ante este Tribunal juicio oral y público en la causa instruida con el número 4/09 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Daimiel practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas.
SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, modificó los hechos objeto de este proceso en escrito que presenta, y estimó que habían sido probados como constitutivos de un delito contra la salud publica, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud de los arts. 368 y 369 1º ap 5, cantidad de notoria importancia y 369 bis del Código Penal , de un delito contra la salud publica previsto y penado en el art. 371 ap 1º y 2º del Código Penal y acusando como criminalmente responsable del mismo a los acusados Héctor , Leonardo , Pedro , Magdalena , Jose Enrique , Pedro Enrique , Bartolomé , David , Fructuoso Ovidio , Juan , no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad penal de todos los acusados, excepto en el acusado Bartolomé la circunstancia agravante de reincidencia del art. 22.8 del Código Penal , solicitó que se le condenara a la pena de:
Al acusado David la penas de 14 años de prisión y accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, y multa de 585.458,19 euros.
Al acusado David la penas de 14 años de prisión y accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, y multa de 578.722,5 euros.
A los acusados Ovidio , Leonardo , Héctor , Jose Enrique , Pedro Enrique , Fructuoso , Juan y Ovidio la pena de 11 años de prisión y accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, y multa de 578.722,5 euros.
Al acusado Bartolomé la pena de 12 años de prisión y accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, y multa de 578.722,5 euros.
Asi como al abono de las costas procesales por partes iguales conforme al 123 del Código Penal.
TERCERO.- La defensa del acusado Pedro Enrique en igual trámite, modificó sus conclusiones provisionales, en escrito que presenta, solicitando la libre absolucion de su defendido, y subsidiariamente la pena de un año y seis meses de prision.
CUARTO.- La defensa del acusado Jose Enrique en igual trámite, modificó sus conclusiones provisionales, en escrito que presenta, calificando los hechos como constitutivos de un delito previsto y penado en el art. 369 del Código Penal , cometido en grado de tentativa, conforme a lo establecido en el art. 16 del mismo cuerpo legal, solicitando la pena de dos años de prision.
QUINTO.- La defensa de los acusados Héctor y Fructuoso en igual trámite, modificó sus conclusiones provisionales, en escrito que presenta, solicitando la libre absolucion de sus defendidos.
SEXTO.- La defensa del acusado Pedro en igual trámite, modificó sus conclusiones provisionales, en escrito que presenta, calificando los hechos como constitutivos de un delito previsto y penado en el art. 368, parráfo 1 y 2 del Código Penal , solicitando la pena de un año y seis meses de prision en aplicación del art. 368 parráfo 2 del Código Penal .
SEPTIMO.- La defensa de los acusados Ovidio , Leonardo y Juan en igual trámite, modifica sus conclusiones provisionales en escrito que presenta, solicitando la libre absolucion de sus defendidos.
OCTAVO.- La defensa de los acusados Magdalena y David en igual trámite, elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, solicitando la libre absolucion de sus defendidos.
NOVENO.- La defensa del acusado Bartolomé en igual trámite, elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, solicitando la libre absolucion de su defendido.
Hechos
Por unanimidad, declaramos expresamente probados los siguientes hechos:
PRIMERO .- Como consecuencia de información sobre quejas de vecinos del inmueble num. 2 de Calle General Zabala de Madrid que alertaban del temor por el almacenamientos de productos químicos en un local, El Grupo de Precursores de la Brigada Central de Estupefacientes procedió a efectuar observaciones que pusieron de manifiesto que determinadas personas, se desenvolvían de forma organizada pues unas adoptaban medidas de vigilancia en tanto que otras realizaban materialmente la entrada en el local de sustancias. El seguimiento de estos movimientos llevó a detectar que el almacenamiento era de productos que se utilizan para la elaboración de cocaína, tales que acetona y carbón activo, lo que se plasmó en un informe policial de 21 Septiembre 2009, en el que se explicita la investigación recae sobre una organización de ciudadanos de origen colombiano que se estarían dedicando a la elaboración de clorhidrato de cocaína para su ulterior distribución. Las vigilancias efectuadas indicaban la utilización en Madrid de un local, en calle General Zabala num. 2, donde almacenaban las sustancias químicas a utilizar en la elaboración de clorhidrato de cocaína que acababan trasladando, mediante la furgoneta Ford Transit matrícula 3984BRJ a una finca rústica enclavada en término municipal de Daimiel (Ciudad Real), cuya vivienda pertenece a la mercantil "Ganados Ureña y Montillo S.L. UNIPERSONAL", de la que es Administrador Único, Pedro .
SEGUNDO .- Con apoyo en el meritado informe se interesó del Juzgado de Instrucción de Daimiel la intervención de la línea de telefonía móvil NUM040 , cuyo usuario era el aquí acusado, Pedro , mayor de edad, de nacionalidad colombiana y sin antecedentes penales; así como respecto los IMSI NUM041 , NUM042 y NUM043 , relacionados con los tres ocupantes del vehiculo Citroen Xsara matricula ....YYY de cuyo vehiculo la Policía había visto trasladar carbón activo a la furgoneta anteriormente indicada; intervenciones que fueron acordadas por auto de 22 Septiembre 2009, prorrogada por auto 21 Octubre 2009. Por auto del propio Juzgado de de 5 Octubre 2009 se intervino el teléfono NUM044 , utilizado por el también acusado, David , mayor de edad, de nacionalidad boliviana, sin antecedentes penales y nº de Ordinal Informática NUM045 .
TERCERO .- Los anteriores acusados, en unión de la también acusada Magdalena , formaban parte de una organización que tenía por objeto la elaboración en España, a través de instalaciones ubicadas en finca rústica del término de Daimiel, de cocaína mediante los procedimientos y productos químicos adecuados para ello, a partir de de la pasta de coca que recibían del exterior camuflada entre mercancía lícita, para a continuación proceder a su adulteración o corte, con el fin de destinarla al tráfico y al consumo.
CUARTO .- En la preparación del tal entramado delictivo, el acusado citado Pedro , sirviéndose de que era administrador único de la mercantil Ganados Ureña y Montillo S.L., facilitó a sabiendas de su destino, y para los fines de la organización tendentes a la actividad ilícita de elaboración de clorhidrato de cocaína, el uso de la finca con referencia catastral NUM046 , denominada "Finca la Prosperidad", situada en el Polígono 115 parcela 83 de Daimiel, propiedad de la sociedad de Responsabilidad Limitada "Villanueva de Loscos". A tal fin, dicho acusado, a través de la mediación de un tal " Raton ", la organización le ofreció 50.000- euros para el establecimiento y dedicación al fin del laboratorio, adoptando la forma del arrendamiento de la finca para lo que se le proporcionó como arrendatario, el también acusado Fructuoso , con renta mensual de 1.800 euros mas 288 de IVA, asumida por la organización delictiva.
QUINTO .- El Juzgado de Instrucción de Daimiel num. 1 por auto de 27 Octubre 2009 acordó y se llevaron a cabo diligencias de Entrada y Registro con el siguiente resultado:
1.-) En las dependencias de la Finca referida, sita en el Polígono 115 parcela 83 de Daimiel, lo siguiente:
a) En la vivienda del complejo utilizada por los acusados, la cantidad de 1.665 euros en metálico producto de las actividades ilícitas.
b).- En el interior de la nave se halló instalado un laboratorio químico clandestino con capacidad para elaborar importantes cantidades de cocaína en su presentación final, en cuyas instalaciones se hallaron e intervino:
- Cocaína con las siguientes presentaciones: 2.178Â20 gramos de cocaína con una pureza de 81Â4%; 381Â58 gramos con una riqueza media del 1Â9% y 5Â63 gramos con una riqueza media del 2Â3%. Así como 9 muestras más procedentes de 9 bidones diversos con precipitado de cocaína en un 2Â9 %, 44 Â23 gramos de liquido con riqueza media de cocaína en un 5Â3, 57Â52 gramos de líquido con riqueza media de cocaína en un 1Â0 %, 64Â65 gramos de líquido con riqueza media de cocaína en un 3Â8 %, 58Â39 gramos de líquido con riqueza media de cocaína en un 1Â2%, 51Â16 gramos de líquido con riqueza media de cocaína en un 1Â1%, 48Â65 gramos de líquido con riqueza media de cocaína en un 1Â6%, 25Â88 gramos de liquido con riqueza media de cocaína en un 4Â3%, 35Â23 gramos de una pasta con riqueza media de cocaína en un 0Â5%. Tales presentaciones se corresponden con las distintas fases del proceso químico de transformación de pasta de coca en clorhidrato de cocaína.
- Ácido sulfúrico en las siguientes presentaciones: 104 gramos de ácido sulfúrico y 81 litros de ácido sulfúrico.
-1.000 gramos de permanganato potásico.
-134 garrafas con 3.350 litros de acetona, 40 kgrms. de sustancias de corte; 108 garrafas con 2.700 kgrms. de hexano; 20 garrafas con 500 litros de dicloromeano; 8 garrafas con 200 litros de ácido clorhídrico; 50 kgs. De levamisol; 100 kgs de procaína; 75 kgs. De sosa y 50kgs de carbón activo.
Asimismo, se encontraron, en las instalaciones desarticuladas, 5 microondas, 2 centrifugadoras, 2 máquinas de envasado al vacío y sellado, varias básculas de precisión, diversos focos halógenos, varias secadoras, varias prensas hidráulicas, moldes, 5 placas con inscripciones, papeles secantes y cintas adhesivas entre otros múltiples utensilios como envases, cubos y depósitos de plástico de gran tamaño donde maceraban el cacao junto con gasolina e hidróxido de sodio.
La pasta base de coca con la que se estaba trabajando en esos momentos había tenido entrada en España, procedente de Colombia, el 25 Agosto 2009, a través del Puerto de Valencia mediante la empresa importadora "HM Negocios Internacionales España S.L." con CIF B9747110 domiciliada en Valencia" de cuyo total envío de 156 sacos fueron hallados en la nave 140, que había sido camuflada en paquetes de cacao cuyos envoltorios tenían la etiqueta, " HECHO EN LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, PRODUCTO IMPORTADO POR HM NEGOCIOS INTERNACIONALES DE ESPALA CIF B97487110". Asimismo, se intercepto en el mismo Puerto de Valencia el contenedor ZIMU 1316266 portando 17.000 kgrs. de dulce de panela y que tras ser inspeccionado convenientemente resultó que entre la mercancía se hallaban 54.302 gramos de cocaína, con una riqueza base media de 50Â9 euros y 438 gramos con una riqueza media de 0Â3 % ; respecto cuyo destino final no se ha podido determinar, como tampoco fue habido el apoderado de la indicada empresa importadora, Aureliano , nacido en Ibaque (Colombia) el 5-2-73 con NIE NUM047 .
c) En la actuación de la entrada y registro de la finca, fueron detenidos, cuando realizaban tareas propias de la elaboración de la cocaína, los acusados, Leonardo , mayor de edad, nacional de Colombia, con ordinal informática 1812330120 y con antecedentes penales no computables en la presente causa; Héctor , mayor de edad, de nacionalidad colombiana y sin antecedentes paneles con ordinal informática NUM048 ; Jose Enrique , mayor de edad, de nacionalidad colombiana, numero de Ordinal Informática NUM049 ; Pedro Enrique , mayor de edad, de nacionalidad colombiana y con antecedente penales no computables en la presente causa con núm. de Ordinal Informática NUM050 ; Bartolomé , mayor de edad, de nacionalidad colombiana, con num. de ordinal informática NUM051 y ejecutoriamente condenado por sentencia firme de fecha 15 Diciembre 2006, dictada por la A.P. de Guadalajara por un delito contra la Salud Publica del art. 370 CP a la pena de 4 años y 2 meses de prisión; Fructuoso , (también conocido por Luis ) mayor de edad, de nacionalidad colombiana y sin antecedentes penales con nº de Ordinal Informática NUM052 y contra Ovidio , mayor de edad, de nacionalidad venezolana y sin antecedentes penales con num. De Ordinal Informática NUM053 tarjeta de residencia con NIE nº NUM054 (También usa la identidad de Jose Manuel , de nacionalidad colombiana, tarjeta num. NUM055 ). De los citados, Pedro Enrique y Leonardo , en el preciso instante de la referida entrada y registro se encontraban en la vivienda, en tanto que los otros seis fueron detenidos en las inmediaciones de la nave. Todos ellos cobraban 500 euros mensuales por su trabajo en el laboratorio de cocaína.
d) En los establos de la finca se hallaban 13 terneros y dos perros.
2) En el domicilio sito en la CALLE001 num. NUM056 de Valdepeñas, residencia habitual del acusado Pedro , se incautaron en diversos envoltorios 498Â94 gramos de cannabis sátiva, una balanza digital además de 5Â03 gramos de semillas de cannabis sativa y 5 cigarrillos de cannabis. Igualmente se ocupó 1.600 euros en metálico productos de las actividades ilícitas que ocupaban al acusado.
3) En local de c/ General Zabala 2 de Madrid se halló e incautó una garrafa de 25 litros conteniendo acetona, según indicaba su etiquetado, que se hallaba con sustancia en Â.
4).- En el domicilio de los acusados David y Magdalena , c/ DIRECCION001 num. NUM057 de Bolaños de Calatrava (Ciudad Real), se encontraron tres llaves de la puerta de acceso a la finca La Prosperidad, y, en cima de un armario, una bolsita con polvo blanco que, una vez analizada reglamentariamente, determino que se trataba de cocaína con una pureza de 2Â3 % y peso de 5Â63 gramos
SEXTO .- Se intervinieron las sustancias, efectos, dinero, productos y el vehículo Audi A3, matricula 7273 FSM, a nombre de la entidad "Ganados Ureña y Montillo S.L.; siendo el valor tasado de la droga incautada, la de cocaína de la finca en 192.907Â5 euros y el cannabis en 2.245Â23 euros del domicilio del acusado Pedro .
Fundamentos
PRIMERO .- Procede, antes de nada, dar respuesta a la petición de las defensas, alegada ya directamente por alguna de ellas ya indirectamente a través de su adhesión, de pretendida nulidad de actuaciones y/ o de pruebas, por supuesta vulneración de derechos fundamentales de los acusados con ocasión de la actuación policial previa e inicial, como asimismo en orden al resto del curso del procedimiento y respecto a la aportación de instrumentos probatorios utilizados por la acusación para interesar la condena que se ha hecho de aquéllos en el caso. Supuesta conculcación de derechos fundamentales aducidos que se centran en el derecho al secreto de las comunicaciones (Art. 18.3 CE ), inviolabilidad de domicilio (art. 18.1 CE ), garantías procesales del art. 24.2 CE incluida la presunción de inocencia, derecho a no sufrir indefensión (art. 24.1 CE ) e infracción de normativa legal ya procesal, ya sustantiva. Consiguientemente las razones y fundamentos que ofrecemos a continuación cumplen con la tutela judicial efectiva para todos y cada uno de ellos, habiendo de seguir, para una mejor claridad expositiva de las distintas cuestiones que se ha objetado, la propia cronología del procedimiento con las vicisitudes deparadas en su transcurso que son objeto de queja y oposición a la acción penal articulada contra los aquí acusados.
SEGUNDO .- Establecido lo anterior, abordamos el análisis de la solicitud de intervención telefónica e IMSI realizada por la UDYCO al Juzgado de Instrucción de Daimiel y con la que se abre esta causa penal. Las defensas articulan su oposición al auto del Juzgado, que consideran carente de motivación para permitir la injerencia en el derecho al Secreto de las comunicaciones, porque consideran, sustancialmente, que en el oficio no se especifica el origen que pone en marcha la intervención policial localizada en Madrid ni se indica el modo por el que se determinan en la solicitud los concretos IMSI, apareciendo en el pie del folio final, la designación del Juzgado num. 4 de Colmenar Viejo, lo que desvelaría la incompetencia territorial de Daimiel o la previa judicialización del asunto con lo que ello comportaría.
a).- Motivación del auto habilitante de fecha 22 Septiembre 2009 .
Partiendo por aclarar que la mención al Juzgado de Colmenar solo se debió a un error material, tal y como se comprueba al ser aportada la ultima hoja con la rectificación oportuna, señalando la dirección del oficio al Decanato de los Juzgados de Daimiel (folio 21), confirmado luego en la siguiente comunicación de la Policía al folio 28.
El Juzgado Instructor, en el caso, al adoptar las intervenciones telefónicas lo hizo fundadamente a la vista de las más que sospechas de la Policía, basadas en datos objetivos relativos al delito contra la salud pública que se investigaba. En este sentido, el informe adjuntado a la petición, además de recoger los movimientos de diversos individuos en posición de alerta y vigilancia respecto el local en Madrid, sito en el num. 2 de C/ General Zabala, el 2 Septiembre 2004, sobre las 10Â45 horas se observa que por cuatro individuos introducen garrafas de color blanco, alguna de las que contiene acetona, individuos que posteriormente suben a la furgoneta, Ford Transit, matricula 3984 BRJ.
El dispositivo de vigilancia observa, asimismo, el día 17 Septiembre 2009, sobre las 11Â30 horas, que dicho vehiculo es cargado procedente de otro vehículo, el Citroen Xara matricula ....YYY , ocupado por tres individuos, de varios bultos, uno de ellos, al menos, era de carbón activo, sustancia utilizada como filtro en el proceso de extracción y recuperación de la cocaína base que suele ir impregnada de otro material. EL seguimiento a la referida furgoneta, sobre las 21 horas de ese mismo día citado, desemboca en la finca La Prosperidad, en la carretera CM-4021, próxima a Bolaños de Calatrava, a la altura del km. 16, sentido Bolaños, donde los individuos que viajaban en la misma pasan los bultos al chalet/vivienda. El numero del móvil del que se interesaba su intervención, el NUM040 , correspondía como usuario, precisamente titular de la Finca La Prosperidad donde se habían descargado las garrafas y bidones de precursores, el luego acusado, Pedro .
De esa primera intervención, con informe razonado (folios 23 á 28) de que el investigado entonces Pedro contacta con David , a quien se le identifica dentro de la Finca La Prosperidad, se interesa e interviene el móvil que es usado por el mismo, NUM044 , con arreglo al auto de fecha 5 Octubre 2009; sin que efectuarse objeción alguna de cualquier tipo; ya que en definitiva, antes del mes de la adopción de la medida fue detenido.
En punto a la obtención concreta de los IMSI, se interesó la intervención judicial al estar relacionados, según la Policía, por los tres ocupantes del vehículo Citroen Xara indicado. El cuestionamiento acerca del procedimiento por el que la Policia logra por sus propios medios la determinación de aquellos ha sido resuelto por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo en el sentido de que no constituye una irregularidad pues el numero al que la Policia pudiera acceder a través de sistemas de detección no implica una afectación al contenido de las comunicaciones, ni la identificación de las personas que estaban en la comunicación ni, tan siquiera, el numero de los terminales de móviles empleados ( STS 15 Marzo 2011 ). Criterio que se expresa de modo reiterado en Sentencia de 8 Octubre 2010 al hacerse eco de la STS 55/2007 de 23 Enero , afirmando que "queda extramuros del ámbito del secreto de las comunicaciones protegido constitucionalmente el conocimiento del I.M.S.I o I.M.E.I. de los teléfonos que luego fueron intervenidos judicialmente" . Del mismo modo se recuerda por la STS 249/08 de 20 Mayo 9 , que no se precisa autorización judicial previa por parte de la Policía para obtener el I.M.S.I. y que una vez obtenido si será precisa la autorización judicial para que la operadora ceda los datos que obran en sus ficheros con los que se podrá conocer el concreto número del terminal telefónico para el que se va a solicitar la intervención.
Finalmente, la reciente sentencia de 25 Mayo 2011 , confirma el criterio establecido hasta ahora con explicaciones técnicas ilustrativas que comienza por recordar que el IMSI es el anacrónico de Internacional Mobile Suscriber Identy (Identidiad Internacional del Abonado a un Móvil). Este es un código de identificación único para cada dispositivo móvil, integrado en la tarjeta chip SIM (Subscriber Identy Module) que se inserta en el teléfono móvil para asignarle el numero de abonado o MSISDN (Mobile Station Integrated Services Digital Network) que permite su identificación a través de las redes GSM y UMTS. Proporciona una medida adicional de seguridad en la telefonía móvil y, sobre todo, facilita la prevención del fraude en la telefonía celular. Este número de abonado a la norma internacional ITU E.212, está compuesto por el MCC o código del País (3 digitos), por el MNC o Código de la red móvil (2 ó 3 dígitos) y finalmente por el MSIN (número de 10 dígitos) que contiene la identificación de la estación móvil.
Señalado lo anterior, la referida sentencia, ultima citada, termina por resumir el asunto diciendo "Nuestra Jurisprudencia ha llegado a admitir que no supone vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones la captura del IMSI por las Fuerzas de Seguridad del Estado en cuanto que, por un lado, esa información no permite, por si sola obtener la identidad de los comunicantes, la titularidad del teléfono móvil o cualesquiera otras circunstancias que lleven a conocer aspectos susceptibles de protección al amparo del art. 18.3 CE y que, por otro lado, la facultad que otorga a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado el art. 22.3 de la LO 15/99, de 13 de diciembre , para la recogida y tratamiento de datos, en el marco de una investigación criminal -nunca con carácter puramente exploratorio- para el esclarecimiento de un delito de especial gravedad, puede considerarse proporcionada y necesaria y, por tanto, ajena a cualquier vulneración de relieve constitucional ( STS nº 249/08 de 20 de mayo ) se advierte que, es precisa autorización judicial para la "cesión" del IMSI por las operadoras, al amparo del art. 18.4 CE y de la L. 25/2007, de 18 Octubre de Conservación de Datos relativos a las Comunicaciones Electrónicas y a las Redes Publicas de Comunicaciones". Añade la misma sentencia, "Y también hecho dicho que el procedimiento utilizado por parte de la Policia para el descubrimiento del IMSI y el IMEI (claves alfanuméricas identificativas tanto del terminal telefónico como de la línea utilizada) no implica vulneración de derecho fundamental alguno, al no corresponderse el conocimiento de tales datos con el de los propios contenidos de las conversaciones, que son los que integran esencial y propiamente el derecho al secreto de las comunicaciones merecedor de estricta protección ( Sentencia TS de 19 Julio del 2010 resolviendo el recurso nº 11346/2009 )".
. b) Control judicial de las intervenciones y/o grabaciones.
Tras ello, las defensas hacen también hincapié en el hecho de que no se habría cumplido por el Juzgado sus propios dictados respecto al control de las intervenciones acordadas, con la presentación en el Juzgado de los CDÂS conteniendo las grabaciones fuera de plazo.
En relación con este tema la jurisprudencia ya se ha pronunciado de manera reiterada. En la STS 929/2005 de 12 Julio ya se advertía que la información reportada al Juzgado del resultado de las intervenciones activas no exigía la entrega de las cintas con las correspondientes grabaciones y sus transcripciones ni la audición de su contenido por el Juez de Instrucción, ya que no pueden considerarse requisitos de obligada observancia para que éste pueda acordar válidamente la prórroga de intervenciones anteriores, pues basta que el mismo tenga adecuada y solvente información sobre el resultado de dichas intervenciones. Asimismo, en la STS 14 Octubre 2010 se establece que no es exigible que el Juez de Instrucción tenga acceso directo al contenido de las intervenciones mediante la audición de las cintas o lectura integra de sus transcripciones dado que el control efectivo judicial del contenido de la intervención, se puede efectuar, y así se hace de ordinario, bien a través de los propios informes policiales en los que se va dando cuenta de los datos relevantes de la investigación, complementados con las transcripciones mas relevantes, con independencia de que además se envíen las cintas integras para su introducción, si se solicitase en el Plenario, por lo que no es preciso la audición directa por el Sr. Juez Instructor (En ese sentido, SsTCS, entre otras, 239/2006, 197/2009 y la de 27 Abril 2010, num. 26).
TERCERO .- Sobre todos los precedentes extremos, abordados en el fundamento anterior, la acusación pública ha introducido contradictoriamente en el plenario las explicaciones detalladas de los datos relevantes en que se asentaba la creencia de que se podía estar cometiendo el delito contra la salud pública y que se describían en el oficio presentado al Juez. Al respecto, el Jefe del Grupo que llevaba la investigación, PN NUM060 , manifestó, que, desde luego, la remisión al Órgano Judicial era al de Daimiel, y que se produjo un error, pero que en absoluto tenía que ver con cualquier otra investigación de iguales características que pudiera llevarse en el término judicial de Colmenar Viejo. Cuestión que resulta razonablemente explicada cuando del mismo contenido del oficio para nada se cita o refiere tal localidad o su partido; apareciendo la subsanacion de dicho error al folio 21 de autos.
Del mismo modo, el mismo testigo, PN NUM060 , Jefe del Grupo actuante, explica que les llegó la información de que unos vecinos habían denunciado su preocupación, al comprobar que en un local se estaban almacenando garrafas o bidones conteniendo productos químicos, por el temor a que pudieran traer consecuencias graves. Se especificó por los Agentes que siguieron las vigilancias que sabían que se trataba de acetona por la etiqueta que se visualizaba en el recipiente ( PN NUM058 ), así como respecto al carbón activo (PN NUM059 ). Así se relataron los seguimientos y observaciones de lo que acontecía próximo referido al local en calles estratégicas habían apostados individuos en actitud vigilante cara la actividad de descarga de los vehículos que se acercaban y, del mismo, el punto seguimiento que hicieron de la referida Fort Transit hasta la finca de Daimiel donde se descargaron las garrafas, destino final donde habrían de ser utilizadas todas las sustancias. Explicaciones de todo punto convincentes pues no puede obviarse que los Agentes que intervinieron se hallan especializados en los precursores de las sustancias estupefacientes y se les supone su facilidad para indentificar cuando se está en presencia de aquéllos, aun cuando la percepción pueda ser a distancia física del objeto.
Acerca de la falta de constatación de los Agentes que habrían obtenido los IMSI, el Jefe del Grupo, PN NUM060 , que declaró en el juicio, explicó que a ellos se les facilita los números por la División Técnica de la Policía y que es una comunicación dentro de la actividad policial que no requiere de mayores explicaciones pues, es evidente, puntualizamos nosotros, que los obtuvieron por sus propios medios sin que haya de suponer uso de procedimiento ilegal, ya que es posible hacerlo a través del sistema SITEL, perfectamente valido para tal fin sin necesidad autorización judicial previa dado que no se interfiere escucha alguna al no contener, tampoco datos personales de los comunicantes ni contenido de las conversaciones ( SsTS. 40/2009 de 28 Enero , 105/2011 de 23 febrero y 1154/2009 de 11 Noviembre , entre otras ).
En cuanto a la supuesta demora referida de la Policia, ha de significarse que en las resoluciones no se expresa la fecha puntual de que haya de facilitarse las grabaciones al Juzgado, sino el plazo de UN MES para la vigencia de las intervenciones. Por demás, en el juicio, se informó por el referido testigo que se llevó a cabo en el tiempo más inmediato posible dado que la investigación se precipito en su culminación en escasamente un mes desde las intervenciones. El hecho material de que no entregaran los CDS y sus transcripciones hasta primeros de Diciembre 2009 no presupone que el Juez Instructor no conociera el resultado de las actuaciones incluidas las grabaciones pues no en balde acuerda el auto de entrada y registro en los distintos domicilios afectados por la investigación con cuya medida se ponía fin, obviamente, a aquellas intervenciones. A partir de cuya circunstancia es cuando se entrega todos los CDs grabados, como indicó el Jefe de Grupo mencionado. Pero, de cualquier forma, la Policia al recabar la prorroga el 21 Octubre 2009 respecto el auto inicial ya facilita con su escrito de solicitud, acta resumen de conversaciones del móvil de Pedro y de los usuarios de los IMSI. Luego, el Juez tuvo a disposición la información precisa y suficiente para el dictado de su auto de 21 Octubre 2009 que prorroga el plazo de intervención de los anteriores dispositivos de comunicación, así como el nuevo numero NUM044 , así como la utilización del sistema SITEL.
CUARTO .- Centran las quejas las defensas, en el siguiente pasaje de la actuación judicial, en torno a las entradas y registros, de manera especial en cuanto la efectuada en la finca La Prosperidad de Daimiel. Arguyen que se habrían quebrantado la inviolabilidad del domicilio pues se produce la intervención del Grupo de Operaciones Especiales (GEO) en dicho lugar sin que se hallaren presente la Secretaria Judicial, la que, en unión de los Policías de UDYCO y los de apoyo a tal Unidad, accedieron unos diez minutos después de que se hubiera garantizado el control y la seguridad del recinto. Dicha intervención la trasladan, asimismo, a la ausencia de datos identificativos de los Agentes actuantes del GEO que hubiera permitido sus interrogatorios para determinar la ubicación física de los ocho acusados hallados en la finca y detenidos. Cuestión que exponen desde la indefensión al respecto y de la imposibilidad en cualquier caso que, también el Ministerio Fiscal, hubiera podido utilizar para concretar la acusación individualizada a cada uno de los aludidos acusados. A propósito de la misma diligencia, se combate como instrumento probatorio la muestra 79 localizada en la nave en la medida que la misma fue detectada después de la Secretaria Judicial hubiera dejado la misma para continuar en otras dependencias de la finca cuando estando en la misma, sin que la nave conste que se hubiere cerrado, volvió a la misma para reflejar la bolsa encontrada y que contenía sustancia que, luego analizada y pesada supuso la determinación de 2.178Â20 gramos de cocaína con una pureza de 81Â4 %.
La presencia y actuación de los G.E.O se enmarca, en la previsión recogidas en el auto de 27 Octubre 2009 que acuerda la entrada y registro, luego estaba perfectamente legalizada. Por las características propias de dicha grupo se hace conveniente su intervención en actuaciones policiales de especial significación como fuerza de choque ante posibles incidencias de violencia que la Policía del Cuerpo Nacional podría encontrarse y por tanto para la garantía de los Agentes investigadores y, en el caso, para el personal Judicial, representado por la Secretaria Judicial comisionada al efecto. Es decir, y en concreto en el caso, no tenían por objeto detalles de la propia actividad delictiva relativa a la trafico de drogas, sino la interceptación de los individuos en si mismo considerados en cuanto a la peligrosidad que pudiera expresar al ser interceptados. La entrada del operativo de registro de la finca accede minutos después, alrededor de diez, cuando se han inmovilizados los acusados y cerrado/garantizado el perímetro de la finca. Desde ese punto de vista no resultaba imprescindible la consignación de los miembros que operaron en tal entrada de la finca habida cuenta que la competencia de la investigación la tenía UDYCO con el apoyo de la Brigada de Policía Judicial de Ciudad Real.
QUINTO .- Con relación a la indicada entrada y registro se cuestiona la fe pública del Secretario Judicial en el pasaje concreto que dio lugar al control e intervención de una bolsa de plástico, identificada en las actuaciones como muestra 79, en cuyo contenido se hallo cocaína en cantidad de 2.178Â20 gramos y pureza de 81Â4 %. Se argumenta que se produjo una ruptura en la cadena de custodia porque dicha muestra no fue localizada al hacerse el registro de la nave y es posteriormente, si aquella constara su vigilancia, al hallarse ya en otras dependencias, se recaba la presencia de nuevo de la Secretaria Judicial en dicha nave para constatar el hallazgo de aquella bolsa/muestra. La consecuencia que se anuda por las defensas es que no podría considerarse prueba licita y no se habría de tener en cuenta en la calificación del delito.
El planteamiento fáctico de la cuestión requiere de cierta reconducción a la propia realidad que refleja el acta. En primer lugar, la Secretaria Judicial se hallaba, cuando fue llamada, en las cocheras registrando el vehículo Peugeot Partener .... XJV (f. 146 vtº), lugar bien distinto al que se invoca del palomar puesto que éste se localiza bien distante de donde realmente se encontraba, próximo y enfrente de la nave (ver plano aéreo al folio 1008) al objeto de observar el contenido de una nevera/frigorífico existente en la nave y sobre la que no se había reparado. Ciertamente, el Agente PN NUM062 habla de que se encontraba en el Palomar cuando se le llamo acudir a la nave, lo que pudiendo ser así, no desvirtúa lo recogido en el acta, como se acaba de subrayar. Por otro lado, es de destacar, que, con independencia de lo encontrado dentro de ella, ningún Agente se fijo en tal elemento, lo que ha de imputarse a un mero error ya que por las fotografías se observa que era bien visible y perceptible. También ha de puntualizarse, aun cuando las defensas de los acusados se centran exclusivamente en la muestra repetida, que también se consigno el hallazgo de mas muestras, habidas en la nevera, hasta la numero 89, tal y como se recoge en el acta.
Sentado lo anterior, la valoración jurídica realizada no se puede compartir. En la intervención de que se trataba, con la participación de numerosos Agentes y tantos elementos objetos de atención y de interés para la investigación, resulta evidente, considerando que se trata de una unidad de acto que comprende el comienzo de la diligencia y hasta que no se culminación completamente el registro no se considera concluida, estando durante todo ese tramo temporal y espacial, bajo la expectativa posible de cualquier aspecto que se revele para su constatación, estando los Agentes y no la Secretaria Judicial de ir descubriendo, bien inicialmente, ya con nuevo repaso a lo inspeccionado, encargados -cual se señala el auto de entrada y registro- de llevar a cabo materialmente el registro, dando cuenta de su resultado. En el caso, no se había concluido la actuación judicial y por tanto, estaba proyectada la intervención fedataria sobre todo el objeto de registro, con sujeción de los Agentes intervinientes al debido cumplimiento de su obligación profesional sobre todo el espacio que comprendía el registro, por lo que no se comprende que se produjera en aquel acto algún momento temporal o espacial, que, durante el tiempo que dura la actuación judicial, hubiera podido quedar fuera de la garantía fedataria que ostentaba y presidía toda la dicha diligencia.
SEXTO .- Las defensas de los acusados se centran, asimismo, en el hecho de las declaraciones judiciales tomadas a aquéllos tras ser detenidos el 30 Octubre 2009, las que tachan de invalidas en la medida que se trataba de indagatorias siendo que a esa fecha no había sido dictado el correspondiente auto de procesamiento que se hizo el 2 Noviembre 2009.
Ciertamente hemos de coincidir con los denunciantes de tal particular con que se produjo una irregularidad procedimental al "utilizarse" un modelo o formalidad equivocada pues se recibió declaración a los detenidos siendo que en esos momentos no se había dictado todavía el auto de procesamiento pero esa aceptación de la realidad no puede conducirnos a que se produjera la omisión sustancial de un tramite del procedimiento con las consecuencias de nulidad del art. 238.3 LOPJ ya que, digámoslo, no se produjo ninguna indefensión material en el caso que hubiera sido decisivo para que prosperar la pretensión planteada.
Como es sabido, el auto de procesamiento es el instrumento procesal por el que se da a conocer al interesado la imputación formal de unos hechos con indicios racionales de que configuran un tipo delictivo y que tal cauce se da de modo exclusivo en el procedimiento del Sumario Ordinario, cuyo cauce se halla habilitado para conocer de las causas con petición más grave de pena (Art. 757 Lecrim. a sensu contrario). Criterio de mera oportunidad, del sistema de inculpación delictiva, sujeto exclusivamente a tal circunstancia de la gravedad y pena en juego. Regulación procesal que se mantiene pese a que las modificaciones habidas en el texto de la Ley de Enjuiciamiento Criminal han encauzado como regla general, las sustanciación de los delitos por el Procedimiento Abreviado, concretando la misma finalidad del auto de procesamiento a con el auto de transformación de diligencias Previas a las normas contempladas en el art. 779.4ª Lecrim.
Las defensas omiten considerar al respecto que en la misma fecha referida de las declaraciones"indagatorias", el Juzgado dictó las siguientes resoluciones que aparecen incorporadas en las actuaciones por el siguiente orden: Auto de levantamiento del secreto de actuaciones, Auto que deja sin efecto la intervención y escucha de los teléfonos, Auto que transforma diligencias previas en Sumario Ordinario, Auto de incoación del Sumario, Auto de constitución deposito de ternero y perros. De dicha decisiones judiciales ha de destacarse que el auto relativo a la transformación de previas a Sumario Ordinario recoge expresamente de forma resumida los hechos imputados a las personas que habían sido detenidas como consecuencia de la causa incoada así como la calificación que a priori merecían los mismos, al entender de la Juez Instructora. Resolución en definitiva que cumplía la finalidad "formal" de la atribución delictiva, ya en esos momentos, cara los aquí acusados, lo que, en definitiva, aun admitiendo que tal error pudiera ser conceptual pues la indagatoria se corresponde consecuente con el auto de procesamiento, la Jueza dio a conocer los datos mínimos en que se sustentaba la imputación, sin que desde esta perspectiva, se produjera, por tanto, indefensión alguna.
Pues a lo dicho, lo verdaderamente relevante es que a los detenidos se les tomó declaración con observancia de los requisitos previstos en los arts. 118 y 520 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que regían para esa situación inicial, evitándose, de ese modo, cualquier indefensión material.
SEPTIMO .- Continuando sobre nulidad de pruebas, el Letrado de los acusados, Héctor y Fructuoso , defendiendo la tesis del resto de acusados interesados en el particular, en el trámite de informe explicitó, los detalles que justificaban la impugnación de las distintas periciales realizadas en este proceso, respetando, no obstante, el informe de la Perito Dª Evangelina en cuanto al peso y supuesta sustancia, lo que se traducía en la renuncia en tal sentido.
Con relación al indicado objetivo de las defensas ha de señalarse, antes de nada, que la impugnación a que se alude, según el escrito de conclusiones provisionales fue genérica y tal propuesta únicamente fue variada al redactarse el de las definitivas en punto concreto de la muestra 79, exclusivamente en función de supuesta falta de garantía de la fe publica judicial y, en cuanto al resto, sosteniéndose la ruptura de la cadena de custodia, además de por no haberse respetado en parte los protocolos de la ONU en cuanto a recogida de muestras y métodos de análisis.
Respecto la repetida muestra, ya se ha expuesto nuestra conclusión por lo que hace a la supuesta ruptura de la cadena de custodia, no atacándose en debida forma desde otra perspectiva que la expresada, sin embargo, en el informe final se extiende a detalles de irregularidades relacionadas con la misma cantidad y porcentaje de riqueza de la cocaína que, al haberse tratado del ultimo Letrado en hacer uso de la palabra en meritado trámite, habría impedido a la Acusación Publica exponer las argumentaciones contradictorias correspondientes cara este Tribunal, con evidente indefensión. Pero, con ello y todo, esa tesis, de pesaje y cualidad de la sustancial de la cocaína, a que se contrae la muestra 79 discutida, ha de quedar rechazada. Al señalar que, en un momento determinado, la cocaína tiene un peso de 22.270 gramos (f.498 ), parece bastante obvio que solo puede explicarse con un error material, al haberse añadido en las unidades de millar un digito, por lo que su lectura correcta ha de ser la de 2.270 gramos, la diferencia con la determinación posterior, en 2.178Â20 gramos es una medida que beneficia a los acusados y puede deberse a cualquier otra circunstancia de pesaje. Tampoco es especialmente relevante para alterar el valor definitivo de la sustancia a los efectos de que se trata de sustancia causa grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia, ya que los porcentajes ofrecidos en distintos momentos de análisis de la misma sustancia no revelan una variación esencial para la cuantificación.
Se impone, pues, la desestimación de la denuncia anterior, lo que es conforme con la jurisprudencia que al efecto tiene sentado por las recientes sentencias siguientes, que responde a casos idénticos al debatido aquí:
STS 1308/2011 DE 10 MARZO
" En cuanto a la cadena de custodia el problema que plantea -hemos dicho en
SSTS. 1190/2009
Por demás, la pretendida nulidad a causa de supuestas irregularidades incluida la de no observancia de requisitos formales ha de merecer nuestra puntual respuesta. La impugnación por tal motivo no solo obligaba, como parece deducirse de la argumentación de las defensas, a que la Acusación hubiera de preguntar a los Agentes de Policia correspondientes, desde la inicial recepción de muestras hasta el punto de entrega final, donde se efectúa el análisis, sino que, por el contrario, al ser objeto de denuncia las irregularidades, el cometido de justificar la impugnación debía de ser acreditado por quien alega la misma a fin de desvirtuar la que se supone una actuación legal realizada, en el caso por la UDYCO, en quien recae la responsabilidad de custodia de las muestras ocupadas en los distintos registros. Por esto, los traslados necesarios para se efectúen los dictámenes no hacen perder la garantía de custodia por el hecho de que en alguno de ellos no aparezca especificada la persona, forma o modo, en que se ha materializado el recorrido de un lugar a otro. Precisamente, en el marco del plenario, las defensas pudieron preguntar y lo hicieron al respecto, señalando la Jefa del Laboratorio de Sanidad de Madrid, que ella había cogido las muestras para el análisis, que se habían observado los protocolos de Naciones Unidas y que, al tratarse de Laboratorio, el dictamen lo firma ella como Jefa y Responsable. Del mismo modo el Perito de Análisis Científico nº NUM061 , indicó que tomó personalmente las muestras obtenidas en la entrada y registro de la finca de Daimiel, no los del Laboratorio; que, de acuerdo a su experiencia, es posible que en el informe preliminar de positivo y en el pericial no, y viceversa; explicando las demás cuestiones que le fueron solicitadas, como el hecho de cumplirse el sistema de calidad que tienen instalado hace años.
OCTAVO .- Seguidamente damos respuesta a la queja de que en el escrito de acusación del Ministerio Fiscal se haya introducido un pasaje fáctico, relativo al hallazgo del contenedor en Valencia que contenía en la pamela enviada desde Colombia, cocaína. Se señala que estos hechos no se hallaban en el auto de procesamiento y se consintió su ausencia al no provocarse la revocación del auto de conclusión en esta alzada.
El contenido del auto de procesamiento no tiene porque recoger todos y cada uno de los detalles de la investigación que se lleva a cabo, ni constituye el último tramo de aquélla, sino que, como se ha dicho mas arriba, supone un presupuesto procesal de imputación formal acerca de unos hechos que revisten los caracteres de un determinado delito que habrían podido cometer unas concretas personas a las que se atribuye su comisión. Auto que redacta el Juez de Instrucción y, respecto de que su preciso relato de hechos, siempre sucinto y nunca agotado, no se genera con aportación de las partes, incluido el Ministerio Fiscal. Circunstancia esta que justifica por ello, como sucedió aquí, que los procesados recurrieran la resolución hasta esa Audiencia. El titulo auténtico de imputación, del que, el procesado así considerado, ha de defenderse lo constituye la relación fáctica concreta que se establece en el escrito de acusación y con respecto a ella y la consideración típica, que en el escrito se indique, las defensas han de articular su oposición correspondiente. Consiguientemente, no ha habido posibilidad de que se produjera indefensión alguna al haberse incluido en la propuesta de acusación el asunto que se descubrió posteriormente como consecuencia de la investigación que estaba en marcha, cuyo resultado era totalmente previsible y consustancial, a la postre, con el indicio desvelado en la entrada y registro de la finca reflejado en la etiqueta de los sacos de cacao en polvo en la que se expresaba la empresa importadora con absoluta identificación. En definitiva, la incorporación a este proceso de los datos concretados en Valencia, a raíz de la indicada información, de la que tenían conocimiento los acusados desde el primer momento, en ninguno caso habría supuesto la formulación de hechos nuevos sorpresivos, diferentes a los aludidos en el auto de procesamiento, sino complementarios de los ya establecidos generadores de indefensión material.
NOVENO .- Finalmente, hemos de referirnos, siquiera someramente, a las diferentes quejas formuladas por las defensas sobre hipotéticas actuaciones de investigación que habría debido de realizar, según su entender, en torno al asunto aquí enjuiciado. Al respecto, el Jefe de Grupo manifestó en el Plenario que la investigación se precipitó de tal forma que no dio ocasión a indagar sobre determinados puntos que habían aflorado hasta el momento final en que se adopta la decisión de intervenir para interceptar la actividad de la organización, cual se había determinado a la sazón de la medida que, como resalto, correspondía al responsable de dicho Grupo. A ellos, sin duda, se refería con relación a los titulares de los vehículos localizados en los movimientos para trasladar productos químicos, el origen de compra de los mismos, u otros cabos como los derivados de las personas vinculadas a la empresa importadora de las mercancías, domiciliada en Valencia. También se indico por el mismo testigo Agente que el video efectuado al hacerse la entrada y registro de la susodicha Finca se hubiera facilitado de haberse solicitado por las partes. A las razones de oportunidad que se dejan aludidas, se añaden las fundadas en cuanto al hecho de que no se trajeran a la causa las ropas que había en la vivienda y los monos que estaban utilizando los ocho acusados, detenidos en la finca La Prosperidad. En punto a este último particular, el propio Jefe de Grupo, indico en el juicio que no lo estimó necesario: pero, además, tal opción se encuentra avalada por la valoración técnica del PN NUM062 que emitió el informe pericial NUM063 que al efectuar la inspección ocular se encontró bastante ropa tirada encima de las camas y que no apreció en ella ni en los monos de trabajo impregnación de sustancia que motivara su recogida. Todo lo que nos autoriza a establecer que no existe causa alguna de afectación al proceso, tanto de los objetos de inculpación como de defensa, que puedan alterar los pronunciamientos debidos al resultado probatorio producido en esta causa.
DECIMO .-Descartadas todas las pretendidas nulidades opuestas por las defensas, los hechos declarados probados integran la realización del tipo, contra la salud pública, en su modalidad de elaboración de droga, concretado por la petición expresa del Ministerio Fiscal con apoyo en su mejor tratamiento para los acusados del art. 369 bis en relación 368, ambos del Código Penal , a la par que expresaba quedaba absorbido el tipo del art. 371 CP inicialmente apuntado por el acusaba ahora. Preceptos que por nuestra hemos de complementar obligadamente con el actual 570 bis que esta destinado a la definición de organización criminal y el 369.5 CP relativo a la notaria importancia. En la configuración del delito ha de quedar excluida, con sus efectos, el hallazgo del cannabis en el domicilio del acusado Pedro en la medida que ni por la cantidad, 498Â98 gramos, ni por propuesta acusatoria alguna al respecto, en todo caso, sin prueba, se puede entender que integrara la comisión de delito de trafico de drogas.
En cuanto a la concurrencia de los elementos del delito se dan sus elementos, a saber:
1.-) En el interior de la nave mencionada se halló instalado un laboratorio químico clandestino con capacidad para elaborar importantes cantidades de cocaína en su presentación final, con destino a la distribución y consumo. Así lo atestiguan las declaraciones del Jefe del Grupo, PN NUM060 , resaltando la existencia de 4 líneas de producción; el PN NUM064 , que intervino en la diligencia de registro de la nave, lo puso de manifiesto así, pues, explicó, el ya había visto otros y el Perito Científico NUM061 que señaló estaba montado el proceso completo de elaboración tal como revela, por otra parte el hallazgo e intervención de las siguientes sustancias y efectos:
a) -Cocaína con las siguientes presentaciones: 2.178Â20 gramos de cocaína con una pureza de 81Â4%; 381Â58 gramos con una riqueza media del 1Â9% y 5Â63 gramos con una riqueza media del 2Â3%. Así como 9 muestras más, procedentes de 9 bidones diversos con precipitado de cocaina en un 2Â9 %, 44Â23 gramos de liquido con riqueza media de cocaina en un 5Â3, 57Â52 gramos de líquido con riqueza media de cocaína en un 1Â0 %, 64Â65 gramos de líquido con riqueza media de cocaína en un 3Â8 %, 58Â39 gramos de líquido con riqueza media de cocaína en un 1Â2%, 51Â16 gramos de líquido con riqueza media de cocaína en un 1Â1%, 48Â65 gramos de líquido con riqueza media de cocaina en un 1Â6%, 25Â88 gramos de liquido con riqueza media de cocaina en un 4Â3%, 35Â23 gramos de una pasta con riqueza media de cocaína en un 0Â5%. Tales presentaciones se corresponden con las distintas fases del proceso químico de transformación de pasta de coca en clorhidrato de cocaina.
-Acido sulfúrico en las siguientes presentaciones: 104 gramos de ácido sulfúrico y 81 litros de ácido sulfúrico.
-1.000 gramos de permanganato potásico.
-134 garrafas con 3.350 litros de acetona, 40 kgms. de sustancias de corte; 108 garrafas con 2.700 kgrms. de hexano; 20 garrafas con 500 litros de dicloromeano; 8 garrafas con 200 litros de ácido clorhidrico; 50 kgs. De levamisol; 100 kgs de procaina; 75 kgs. De sosa y 50kgs de carbón activo.
El acido sulfúrico y el Permanganato Potasio son sustancias incluidas en el Cuadro II de la Convención de Viena de 1988.
Los productos químicos y el instrumental intervenidos tienen aplicación en las distintas fases del producto de obtención de la cocaína a partir de la hoja de coca y, en su caso, a partir de la pasta bruta de coca de la siguiente forma, tal y como se expresa en el informe pericial NUM065 , introducido en el juicio,:
1ª.- Extracción de los alcaloides de las hojas de coca las que generalmente se mezclan con agua y con un material como cal (CaO) con el fin de producir una reacción alcalina en la pasta resultante. La mezcla de tritura en pozas, se agrega queroseno o un hidrocarburo equivalente como la gasolina, eter de petróleo, benceno, y se remueve, dejando macerar.
2ª.- Obtención de la pasta bruta de coca. Se separa el queroseno o gasolina y se deshecha la hoja de coca tras haberle extraído los alcaloides. El queroseno o gasolina se reparte o distribuye en agua acidulada y se extraen los alcaloides de la capa acuosa. Si se desea obtener pasta de coca, el agua se alcaliniza con cal (CaO), amoniaco o equivalente para producir la precipitación de los alcaloides más básicos. El precipitado que a menudo contiene sales inorgánicas mixtas y la cocaína bruta se separa y se seca. Siendo el resultado la pasta de coca, que en el caso que nos ocupa recibieron los acusados del exterior de España camuflada entre mercantil lícita, en concreto cacao en polvo y dulce de panela.
3ª.- Obtención de la cocaína base. La pasta de coca se disuelve con ácido sulfúrico diluido (5% a 10%) o cualquier otro ácido (clorhídrico, nítrico o fosfórico, siempre diluido). En esta fase se añade normalmente permanganato potásico (Mn04K) hasta que la solución adquiera un color rosado, con el fin de destruir por oxidación los isómeros de cinnamoilcocaina, tropacocaina, benzoilecgonina y otros presentes como impurezas de la cocaína. También valen agua oxigenada y otros de acción semejante. La solución se deja reposar y luego se filtra. El filtrado se basifica con amoniaco o con otros agentes alcalinos y precipita la cocaína en forma de base y otros alcaloides. El precipitado se filtra y se lava con agua, luego se deja secar la cocaína base.
4ª.- La cocaína base se disuelve en eter etílico, acetona, metanol, metiletilcetona, cloroformo, hexano tricloroetileno, etc., en general disolventes. Se filtra la solución resultante y se agrega ácido clorhídrico concentrado. Se produce una precipitación de clorhidrato de cocaina, que se filtra y se seca.
La adulteración de la cocaína se realiza con anestésicos locales no fiscalizados como lidocaina, procaina o benzocaina.
El amoniaco ocupado se emplea en las fases 2ª y 3ª.
Los focos halógones ocupados se emplea en la acción de secado de la fase 2ª.
El clorhidrato de cocaína aprehendido se usa en las fases 3ª y 4ª.
El permanganato potásico ocupado se emplea en la fase 2ª.
El papel secante y filtros intervenidos se emplean en las fases 2ª, 3ª y 4ª.
La procaína ocupada se emplea en la fase final de adulteración o corte de la cocaína.
Como parte del instrumental necesario para llevar a cabo el proceso químico de transformación antes citado se encontraron en las instalaciones desarticuladas, 5 microondas, 2 centrifugadoras, 2 máquinas de envasado al vacío y sellado, varias básculas de precisión, diversos focos halógenos, varias secadoras, varias prensas hidráulicas, moldes, 5 placas con inscripciones, papeles secantes y cintas adhesivas entre otros múltiples utensilios como envases, cubos y depósitos de plástico de gran tamaño donde maceraban el cacao junto con gasolina e hidróxido de sodio. Así como los, cuestionados, por las defensas, palos para mover las sustancias en los bidones, tal que se visualiza en el reportaje fotográfico, que no ha sido objeto de impugnación, en concreto las fotos aparecidas a los folios 566 y 567.
Proceso de extracción que se deja relatado en el informe pericial de los PN 91934 y NUM061 , folios específicos 1462 y 1463; siendo sus informes introducidos completamente en el juicio, obrantes íntegramente a los folios 1049 á 1064 y 2263 á 2271, ratificado y explicado por el ultimo Agente citado. Por demás, el informe de Dª Evangelina , fue aceptado por las defensas, dejando sin efecto la inicial impugnación del mismo, en cuanto al pesaje de las sustancias y el análisis cualitativo de las muestras que lo comprende, obrante a los folios 1342 á 1344. Por su parte, la Jefa de Laboratorio de Estupefacientes Agencia Española de Medicamentos y Productos Sanitarios ratifico los informes, obrantes a los folios 1851 á 1865, 1029 á 1030 y 1464 á 1465, explicando los detalles que con los contienen y subrayando que como responsable del Laboratorio era ella quien los firmaba y ninguno otro analista del Equipo.
b) Entre las sustancias intervenidas en la entrada y registro de la finca de Daimiel se halla la acetona, empleada frecuentemente en la fabricación ilícita de estupefacientes y de sustancias psicotrópicas, sometida a fiscalización como recoge la legislación vigente en España: Reglamento 273/2004 del Parlamento Europeo y del Consejo de 11 Febrero 2004 sobre precursores de drogas. El Convenio de las Naciones Unidas contra el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias psicotrópicas, adoptado en Viena el 19 diciembre 1988 y Ley 4/2009 de 15 Junio , de control de precursores.
c) Por otro lado, la cocaína intervenida, en sus distintas presentaciones, es de notoria importancia, al hallarse dentro de lo acordado en el Pleno del Tribunal Supremo de 19 Octubre 2001, que fija el mínimo en 750 gramos, como se deja expresado, ya que se halló, entre otras, la destacada cantidad de 2.178Â20 gramos con una pureza de 81Â4 %. Esta sustancia se integra en la expresión del elemento normativo del tipo, "drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas", de acuerdo con lo establecido sobre la materia en la Convención Única de Naciones Unidas sobre estupefacientes, firmada en Nueva York el 30 de Marzo de 1961, ratificada por España el 3 Enero (BOE), de 23 abril 1966, enmendada por el Protocolo de Ginebra de 25 marzo 1972 (BOE 15 febrero 1977), texto de 8 agosto de 1975 (BOE 3 y 4 Noviembre 1981), y asimismo en el
Convenio sobre Psicotrópicos, firmado en Viena, el 21 febrero de 1971 (Instrumento de Adhesión de 2 febrero 1973, BOE de 9 y 10 Septiembre), y a las Listas I, II y IV de la Convención, a que se remitía el
art. 2.1 de la
2.- El elemento objetivo, en su vertiente dinámica, está representado por la conducta del agente. En el caso, los acusados, de manera organizada, a partir del encargado/responsable del grupo, Pedro , con el apoyo de vigilancia y control realizada por el acusado David , auxiliado por su esposa Magdalena , han procedido a la elaboración de cocaína con el resultado de las distintas fases de presentación anteriormente reflejadas, al momento de que se produce la interceptación y detención de los acusados; encargándose los otros ocho acusados, encontrados en la finca La Prosperidad, dentro del reparto de tareas distribuidas, de la función material de elaborar el clorhidrato de cocaína.
3.- En el caso se cumple, también, la concurrencia de la agravación de realizarse el delito por medio de organización . A la luz de la actual vigencia del Código Penal, especialmente en el art. 570 bis, habrá de partirse de entender como presupuestos objetivos: a) Existencia de una asociación estructura de más de dos personas; b) que este instaurada, además, de manera establece o para un cierto periodo de tiempo, c) que la organización actúe de manera concertada y coordinada, repartiéndose tareas concretas y d) que lo haga con la finalidad de cometer los delitos previstos en el art. 368 CP . Con lo cual se han modificado los condicionamientos hasta el momento establecidos para el art. 369 CP por la doctrina del Tribunal Supremo que lo venia interpretando, resumidamente, en una triple dirección: a) existencia mínima de tres personas, frente a las dos hasta ahora admitidas, b) eliminación de la agravación de los supuestos de consorcio ocasional para la ejecución del delito, con la exigencia de una cierta estabilidad y c) ampliación la aplicación de la agravación a todas las conductas del art. 368 y no solo a las relativas al tráfico de cantidades relevantes de droga como venia requiriendo la Jurisprudencia. Por lo demás, las Sentencias del Tribunal han hecho hincapié en el numero de personas intervinientes, la vinculación de la actividad con tareas de importación desde el exterior y la distribución de roles encaminados todos al mismo fin de preparación de cocaína para su distribución posterior. Así, la STS 1179/2006 de 5 Diciembre , determina su existencia a la vista del distinto reparto de roles, unos subordinados a otros, que incluye la existencia de una laboratorio de cocaína. También la STS 1115/ 2006 de 8 Noviembre , que la comprende al tratarse de operación de importación a España de una importante cantidad de cocaína procedente de Hispanoamérica por vía marítima, en forma clandestina, lo que exige la elección de proveedores, forma de financiación, embarcaciones, un deposito de la droga, transporte...; todo lo que no se concibe sin la existencia de una organización.
La agravante concurre en los acusados pues se dan los requisitos exigidos al tratarse de mas de dos personas, en concreto de un grupo de once individuos, de los que, Pedro desplegaba el papel de Encargado de los demás, como compromiso con una organización delictiva mas amplia que, al decir de sus propias palabras, le había ofrecido cincuenta mil euros, aparte de la renta concertada por el arrendamiento de la finca y respecto de cuya actividad, declara en el juicio, admitiendo la propia realidad delictiva, intuía no podría ser muy legal para el beneficio ofrecido. En el segundo escalón se encuentran, David , en la medida que física y materialmente controlaba, bajo las decisiones e indicaciones del anterior, el desenvolvimiento del trabajo del laboratorio con garantías de que no pudiera ser descubierto. La esposa del anterior, Magdalena , auxiliaba en tal cometido, observando las cautelas en el mismo sentido, al abrir la puerta para entrar la finca, mirando por si había alguien cerca y, también, de otro modo, proporcionando la alimentación y lavado de ropa, al resto de los acusados que en numero de ocho efectuaban la materialización del proceso de extracción de clorhidrato de cocaína. Estos aludidos acusados, hallados en la finca al momento de la entrada y registro, estaban trabajando con cuatro líneas de producción, según se puso de manifiesto por el Agente Jefe del Grupo. De este dato resulta fácil colegir que, de manera simultánea, podían elaborar el máximo de cantidad posible y en el mínimo tiempo, con la dedicación máxima, habida cuenta que para no ser detectados evitaban salir del recinto.
En punto a la nota de estabilidad de la organización, el TS en reciente sentencia 2889/2011 de 6 de Mayo al tratar los requisitos de la agravante, (F.D. 8º), con cita de las SsTS 899/2004 de 8 Julio y 1167/2004 de 22 Octubre ), pone el acento al referirse a tal requisito en el hecho de la" estabilidad temporal suficiente para la efectividad del resultado jurídico apetecido ".
La estabilidad de la organización viene determinada por el tiempo transcurrido desde que se detectó sus movimientos el 2 Septiembre 2009 en Madrid, hasta el 28 Octubre 2009 en que se detiene a los implicados, lo que se corresponde con la llegada, a Valencia el 25 Agosto 2009, de los sacos de cacao donde se hallaba escondida la pasta de cocaína, con la que estaban operando al producirse su interceptación por la Policia. Dando idea del ritmo y el tiempo dedicado por sus integrantes el hecho de que el 28 Octubre 2009, se encontraron 140 sacos de dicha mercancía, que comprendía 156, empleados en la elaboración, de la que la muestra 79 de autos, con 2.178Â20 gramos de cocaína, hace suponer que tan pronto se disponía de cierta cantidad era puesta en el tráfico a prevención de ser descubiertos, como ocurrió.
Completa la idea de la estabilidad en el caso la constatación de la existencia de una infraestructura como el alojamiento y suministro de alimentos que se proporcionaba a los acusados que tienen el rol de materializar la extracción de droga para el trafico y consumo, así como la configuración de un grupo de trabajo fijo integrado por esos ocho acusados que dependían de las instrucciones y medidas del encargado Pedro , como a través de éste, David y Magdalena .
UNDECIMO .- El Tribunal ha formado su convicción tras el examen y valoración de los medios de prueba válidamente celebrados ante nuestra presencia con observancia de los principios de oralidad, publicidad, concentración, contradicción e inmediación. El juicio de reproche de todos y cada uno de los acusados lo fundamos en razón a las siguientes consideraciones. Así:
Pedro , dentro de la trama delictiva, ostenta el papel de Encargado de la Organización delictiva hasta el nivel que se ha llegado a determinar en la investigación policial, si bien no se ha podido establecer persona o personas que le indicaran o establecieran las instrucciones para el montaje y funcionamiento del laboratorio de cocaina ni para su distribución. Este acusado vino a reconocer, aun en el contexto de la propia estrategia defensiva en la que aludió a que había recibido por facilitar el arrendamiento -o subarriendo como también ha salido a colocación en el juicio- de la finca una cantidad importante con independencia de la renta convenida, que ello le hacia sospechar que la actividad a que se iba a destinar no sería muy legal. Mas lo verdaderamente determinante es que, al margen de que además de que pudiera intentar disfrazar una posible responsabilidad ante la evidencia de que, al momento de la actividad investigada, a partir de primeros de Septiembre 2009, dicho acusado aparecía como el Administrador Unico de la mercantil "Ganados Ureña Montillo S.L. Unipersonal", propietaria de la finca La Prosperidad, formalizara un contrato de arrendamiento con el también acusado Fructuoso , es que durante el periodo que transcurre desde el comienzo de la investigación, con seguimientos, vigilancias e intervenciones telefónicas, hasta el momento de su detención el 28 Octubre 2009, se constata que pese al supuesto arrendamiento, los también acusados David y Magdalena , ligados con dicho acusado desde tiempo antes por dedicarse a tareas de cuidado de la finca La Prosperidad, establecen contacto telefónico con el mismo participándole las novedades o incidencias que se producían en torno a la finca donde se estaba desarrollando la preparación de la cocaína. De este modo, según la conversación, el 24 Septiembre 2009, David comunica a Pedro , " Aca ya están los ..., los señores éstos..." (folio 854). El 17 Octubre 2009, (f. 857 y ss) la llamada interceptada de David a Pedro , pone de relieve que tenia el cometido de informar y dar las novedades a este último; le cuenta la presencia de un vehículo sospechoso que se ha orillado a la alambrada de la finca y que intenta indentificar comparándolo con uno que podía ser de Don Pepe ( Darío , Representante de la mercantil Villanueva de Loscos); en la misma conversación le dice que " Si, claro y ahorita habia uno que estaba por afuera le dije que no salga porque ese, le dije tiene hasta los prismáticos...""; "... mejor si evitan el de salir ese poquito ". Mas adelante, Pedro le pregunta, " que novedades ha habido, aparte .."; David contesta, esta todo bien. En la conversación interceptada el 23 Octubre 2009, (folio 860), se deja patente la jerarquía y responsabilidad que tenia asumida personalmente el acusado y que conocía el resto de acusados; David le informa de que "...está el vecino ahí al lao y aquéllos están tirando las aguas seridas ahí fuera, quedamos en que no lo iban a tirar...", Pedro le contesta :"... usted digales ", David :" Pero ya se le he dicho... cuando llegó el tractor a trabajar le dije que ustedes no tiene que hacer nada ahora... cuando se vaya lo tiramos todo"; sigue Ronadl diciendo: "... no nos han hecho caso, mientras el hombre ahí trabajando y ellos están ahí venga a echar el agua", Pedro : "... Pero como hago David pa pa pa hablar con ellos, no puedo, ¿a quien llamo?; sigue Pedro , "... yo voy a tratar de hablar pero no va a ser fácil porque no van a tener ahí telefono...", "... o sino yo arrimo mañana a la mañana".
David , sigue al anterior acusado, Pedro , inmediatamente inferior, en el escalón organizativo del proyecto que estaban desarrollando, Ello con independencia de que se hallare dado de alta en la Seguridad Social por otra actividad licita, como se ha defendido por su defensa, pero que no empece ni es obstáculo, para que de igual modo, como persona de confianza con Pedro , al haber trabajo en la finca con anterioridad, se hallare encargado del control del grupo que directamente desempeñaba las tareas materiales de la extracción de clorhidrato de cocaína. Del mismo realizaba funciones de vigilancia a acerca de las personas que pudieran acercarse a la finca a fin de evitar que se descubriera la presencia del resto de acusados dentro de la finca y, especialmente, de un hipotético acercamiento de Agentes de la Policía. En esta actitud, fue visto por el P.N. num NUM059 , cuando se hallaba en lo alto de una construcción de unos dos metros de altura ojeando con los prismáticos los alrededores. También son demostración de tal cometido las propias conversaciones telefónicas grabadas, transcritas y aportadas al juicio, a que hemos referencia con el acusado Pedro . El día 18 Octubre 2009 (folio 865) David llama Magdalena - 12.03.59-, participándole una incidencia, diciéndole: "... ahí... en el frente están los cazadores, vine a hacerlos callar un poquito o sea no hacerlos callar, no porque estaban atentos siempre, sino a que no salgan...", y continua David ,:" ...me he venido para atrás y estado mirando pero no se ve el pozo", Magdalena contesta: "... Ah pues entonces quédate ahí quieto na mas un rato ".Tampoco puede obviarse que su relación de la droga, de algún modo, queda acreditada con el hallazgo en su propio domicilio, de la cantidad de 5 gramos del 2Â30 % de riqueza.
Magdalena , como esposa/compañera de David , desempeñaba tareas de apoyo al mismo, vigilando las inmediaciones de la finca y adoptando medidas de seguridad al entrar o salir de la finca La Prosperidad, según vigilancias del 29 Septiembre 2009 (PN NUM059 ) y 8 Octubre 2009 (PN NUM058 ). Mantiene contacto telefónico con Pedro , tal como acabamos de exponer. También efectúa gestiones, relacionadas con la actividad ilícita, como la registrada en su llamada el 26 Octubre 2009 (f. 877) a un desconocido, en la que ella dice al interlocutor, que si va a ir o no, contestando el desconocido que va a ir a comprar la balanza, que mañana se acerca por allí. Además tenía asignada la tarea de preparar comidas para los acusados que, para evitar ser vistos salir y entrar de la finca, habían de ser provistos de las necesidades perentorias mínimas, tales como comidas y lavado de ropas. Al respecto, llamada del 18 Octubre 2009 de Magdalena ; la primera le pregunta: " que desayunaron, David : "un revuelto de huevos". Magdalena le pregunta que que va a cocinar , David le responde que lo que se le antoje
Por lo que hace a los restantes acusados, los que directamente desplegaban la actividad de extracción de clorhidrato de cocaína, ciertamente no existe testigo de que se les hubiera visto en algún momento realizando sus tareas en el proceso de elaboración de la cocaína, cual han hecho ver las defensa, mas, solo a ellos se les encontró en la finca con disposición de hacerlo. Este es un indicio con entidad para enervar la presunción de inocencia que les asiste.
La jurisprudencia del TS en STS 907/2011 de 25 de febrero de 2011 establece: " con base en STC 174 y 175 /1985 , el derecho a la presunción de inocencia es compatible con que la convicción judicial pueda formarse sobre la base de una prueba indiciaria porque es un hecho que en los juicios criminales, no siempre es posible esa prueba directa. Prescindir de la prueba indiciaria conduciría a la impunidad de ciertos delitos, especialmente los perpetrados con astucia, lo que provocaría grave indefensión social.
La prueba indiciaria, circunstancial o indirecta es suficiente para justificar tal participación en el hecho punible, siempre que reúna determinados requisitos, tanto de carácter formal como material. Éstos últimos exige que sean acreditados, de naturaleza equívocamente acusatoria, plurales O ÚNICOS DE SINGULAR POTENCIA ACREDITATIVA".
Frente a lo cual, según lo declarado en el plenario por aquéllos, ha de hacerse una consideración que afecta y proyecta a todos por igual, sin perjuicio de formular las puntualizaciones que puedan concurrir, peculiarmente, a titulo individual, si ha lugar a ello, a fin de evitar la reiteración argumental, la que proporcionamos conjuntamente pero como respuesta a cada uno de ellos y esto en razón a que han coincidido en justificar su presencia en la finca con el mismo motivo, haber sido contratado para el cuidado del ganado; así como defender del mismo modo, expresado explícitamente, que habían llegado al lugar esa mañana del 28 Octubre 2009. La Sala considera que tal hipótesis no es creíble por cuanto ello supondría, por un lado, que el laboratorio encontrado no habría sido atendido por ninguno de dichos acusados y tampoco por otros individuos que no estaban allí; de otro, que tantas personas no resulta acorde correlativamente con el número de cabezas de ganado vacuno que había en la finca, 13, para ocuparse de las tareas propias de tal actividad ganadera. Esto, además, de que el testigo Darío , Representante de la propietaria de la finca Villanueva de Loscos/ El Alamillo, experto en explotaciones ganaderas señalo que para ser productiva había de darse la relación de 200 cabezas de ganado por una persona que las cuidara. De modo que, si además tenemos en cuenta la cantidad de 500 euros/semanales que, dicen, iban a percibir por esa tarea, resulta de todo punto tal ilógico, por ser el planteamiento inviable. Tampoco es aceptable que llegaran esa misma mañana, basta para descartar tal hipótesis el panorama general que presentaban las habitaciones de la vivienda al hacerse su registro, en aspectos de maletas, once cepillos, varias cuchillas de afeitar, todo que habla de una utilización de la vivienda mas duradera temporalmente que la que correspondería con lo defendido (reportaje fotográfico, folio 552 y ss). Consiguientemente hemos de rechazar, como hacemos, los enunciados alegatos ofrecidos al Tribunal a modo de contraindicio.
Es más, en el juicio, han quedado acreditados otros indicios que corroboran que los aquí acusados son los que se hallaban en la finca en las tareas de elaboración de cocaína en fechas anteriores a la de su detención en la finca. Así, en conversación interceptada al acusado Pedro , del dia 24 Septiembre 2009, transcrita al folio 854, David le comunica," Acá ya están los señores estos". El 29 Septiembre 2009, David comunica telefónicamente a Magdalena , " aquéllos van para allá y no se comunican con usted" (f. 855). El 9 Octubre 2009, Pedro , dice por teléfono, " bueno, yo mas tardecito o por la tardecita arrimo por allá a saludar a los muchachos" (folio 856 ). El 17 Octubre 2009, David hablando con Pedro por teléfono le cuenta que " ahorita había uno que estaba por afuera y que no salga, porque había alguien con prismáticos" (folio 858); en esa misma fecha hablando de los perros, le dicen a Pedro "están comiendo aquí de los caballeros ". El 23 Octubre 2009, David participa a Pedro por teléfono (folio 854), " aquellos están tirando las aguas perdidas fuera".
Leonardo , es uno de los ocho acusados que se encontraron en la finca de la Prosperidad cuando se produjo la entrada y registro. Sin duda se ha de partir de que cuando accedió la comisión judicial propiamente, tras la intervención previa de los GEO, se encontraba ya inmovilizado y en el suelo, en la vivienda de la Finca. Ello no puede impedir a la Sala adquirir la convicción de que el acusado formaba parte del material humano que efectuaba las labores correspondientes al proceso de elaboración del clorhidrato de cocaína, al tratarse de un indicio especialmente relevante que tiene capacidad para enervar el principio de presunción de inocencia. Como hemos indicado mas arriba no cabe acoger el contraindicio aducido de que era finca rustica destinada a cebadero de ganado vacuno y que habría llegado al lugar para atender las necesidades propias y del resto de la finca. Para tales labores resultaba suficiente, sin duda, con el actividad complementaria que pudiera desarrollar David y/o su mujer Magdalena , que acudían a la finca diariamente. Tampoco tiene entidad para desvirtuar el indicio que no se le hubiera visto en que momento entrara en la finca y desde cuando se hallaba en la misma, ya que como se explicó por el Jefe del Grupo de Investigación, no se efectuó un apostamiento de vigilancia las 24 horas del día, desde el 17 Septiembre 2009 al acto de la entrada y registro el 28 Octubre 2009, por imposibilidad material de sustentar ese servicio. No obstante se significo que una noche se observo que una persona que no se pudo identificar se desplazaba desde la nave a la vivienda y que también vieron llegar a la finca un vehiculo con cinco ocupantes y luego marcha, que revelaba actividad dentro de la finca.
Pedro Enrique . Es cierto que este acusado fue localizado a la entrada y registro de la finca, en la vivienda, e incluso que se detecto su huella en un recipiente de horchata "chufi", con cuyo datos, se pretende establecer que acaba de llegar a la finca, sin embargo, la compra de tal producto no se ha probado hubiera sido realizada en la fecha inmediata anterior a su llegada. Tampoco, del hecho de hallarse en esos instantes en la casa, permite inferir que acababa de llegar, sino que simplemente se justifica por cualquier otra circunstancia de la vida ordinaria, descanso, desayunar etc. Las llaves de la finca estaban en poder del matrimonio David y Magdalena , los que a la hora de efectuarse el registro no se encontraban allí, por lo que no se puede comprender que accediera dicho acusado y cualquier otro, sin haber permito la entrada, tales personas encargadas de la finca. Del mismo modo, no es concluyente para este Tribunal, a los fines defendidos de que acaba de llegar esa mañana, la documental proporcionada de que habría estado cumpliendo la pena de trabajos en beneficio de la comunidad entre los días 21 Septiembre 2009 y 22 Octubre 2009. Analizada dicha documental se observa que efectivamente el proyecto o Plan de cumplimiento de la pena referida se estableció en esas jornadas y queda debidamente formalizado por el interesado y el funcionario correspondiente; sin embargo, el certificado por el que efectivamente se habría cumplido la pena en tales condiciones no puede considerarse acreditado, ya por el Ayuntamiento de Alacuás, donde habría de efectuarse los trabajos, ya por medio del certificado presentado, en tanto que éste ultimo, no se encuentra firmado (folio 188 del Rollo de Sala).
En lo que respecta a la alternativa, defendida por este último acusado, como por
Jose Enrique
, de que habrían realizado el delito de forma imperfecta, en grado de tentativa, no puede ser acogida. Sobre el particular, es recordado el criterio jurisprudencia en la reciente
STS 3838/2011 DE 6 JUNIO 2011
La Sala, al interpretar el art. 16 CP con relación al supuesto de hecho, en que ha quedado demostrado se hallaban dichos acusados, no cabe apreciarse en el caso, ya que conforme a la modalidad penal típica de que se trata, al haberse incorporado ya al plan de elaboración de la droga, el delito se había consumado. En este sentido la STS 688/2009 de 18 junio señala que no existe complicidad cuando la persona acusada pertenece a una organización al darse un concepto unitario de autor que impide apreciar complicidad.
Del mismo modo, se ha de descartar, la complicidad, invocada también, por Pedro Enrique , ya que, su participación resultaba directamente trascendente para la cadena de producción del clorhidrato de cocaína, como un elemento mas integrado en el conjunto operativo que la hacia posible, descartando por ello, la aplicación del art. 29 CP .
Bartolomé . Este acusado además de ser hallado en el registro repetido, se le encontraron huellas dactilares en la documentación del vehículo que fue objeto de registro, (f.1021, toma muestra 76, y 1024), Peugot Partner matrícula .... XJV , en la cochera, y otras en concreto en el reverso y anverso de la póliza de seguro del vehículo, Mutua Madrileña.
Fructuoso (conocido también por Luis ). Este acusado, que fue localizado en la finca, tiene huellas dactilares suyas en distintos objetos intervenidos , tales que, en la puerta delantera derecha de la Peugeot Partner, en botella de Agua "Bezoya", habida en Valencia (folios 1023 y 1024). El contrato de arrendamiento, aun cuando no quiso contestar sobre el mismo ni reconocer su firma, si fue admitido expresamente por el otro firmante coimputado, Pedro , y su declaración sobre tal extremo resulta de todo punto convincente en el contexto de que fue la persona designada por el tal " Raton " para asumir el carácter formal del arrendamiento y por lo que, el mencionado Pedro percibiría una cantidad de 50.000 euros, aparte de la renta concertada. En corroboración de dicho negocio jurídico que, según su fecha, 20 Septiembre 2009, indica, con antelación a su detención, la presencia en la organización de la actividad ilícita descubierta, otro documento complementario del mismo, de fecha 28 Septiembre 2009, (folio 719) relativo a la propiedad de los terneros que declara Pedro a favor de Fructuoso . Dichos documentos fueron intervenidos en el registro judicial de la vivienda correspondiente a la Finca La Prosperidad. Todo lo que conduce al desvanecimiento del argumento defendido de que habría llegado esa mañana a la finca.
Finalmente, en lo que respecta los acusados, Héctor , Jose Enrique Juan y Ovidio , que no han opuesto en el debate particularidad concreta, les es aplicable las consideraciones generales, expuestas más arriba, sobre participación delictiva en los hechos enjuiciados, sobre la realidad de que fueron hallados en el lugar donde se desarrollaba la producción/elaboración de clorhidrato de cocaina.
DUODECIMO.- Los acusados de esta causa son responsables criminalmente en concepto de autores, de los hechos delictivos acreditados, de acuerdo con los arts. 27 y 28 CP , pues todos participaban en la actividad ilícita con pleno dominio del hecho, lo que obliga a descartar la propuesta de la defensa de Pedro en punto a un hipotético papel de cooperador necesario que, con no haberse especificado en que consistiría, lo cierto y evidente es que en modo alguno cabe establecer su intervención, en el caso, a título de mera indicación, acompañamiento, ocultación de droga de poca cantidad en periodo corto de plazo o circunstancias similares, a cuyos supuestos se constriñe tal consideración por la jurisprudencia ( SsTS 1398/2005 de 28 Noviembre ; 65/2006 de 2 Febrero y 659/2007 de 6 Julio entre otras). Sí corresponde tener por concurrente la agravante de reincidencia del art. 22.8 CP con respecto al acusado Bartolomé .
Por otro lado, no puede acogerse la circunstancia atenuante de estado de necesidad, ni dilaciones indebidas, puesto que, la posible carencia económica no justifica la comisión delictiva que, además, como sucede aquí, se trata de una infracción penal de una gran repercusión para la salud de muchas personas, máxime cuando existen organizaciones cívicas de asistencia social que facilitan ayuda ante situaciones de precariedad económica. Tampoco es posible apreciar dilaciones indebidas en esta causa que, bien al contrario, se mantenido un ritmo de tramitación adecuado pese los recursos de los acusados, como los de apelación contra el auto de procesamiento, y la misma complejidad procedimental desplegada por mor del número de implicados, en numero de once, además de actuaciones llevadas a cabo para determinación de otros responsables de los hechos, sin olvidar la misma cuestión de competencia que se suscitó para ante los Juzgados Centrales de la Audiencia Nacional. Por todo ello, considera este Tribunal, que en el caso, no se ha tardado más tiempo que el razonable para el enjuiciamiento que se ha llevado a cabo.
En orden a la individualización de la pena, es de proyectar sobre todos y cada uno de ellos la gravedad del injusto configurado por el establecimiento de un laboratorio para la producción de importantes cantidades de cocaína de tal entidad que no se había constatado hasta ese momento en España, con la trascendencia y repercusión que podría haber alcanzado cara la difusión de tal droga, con el daño consiguiente a la salud publica y la participación de los mismos en tal comisión delictiva caracterizada por las circunstancias anteriormente analizadas, lo que no obsta a realizar una interpretación favorable, desde el punto de vista penológico, conforme a los arts. 368, 369 y 369 bis del CP , que nos lleva a establecer las penas que La Sala ha ajustado mínimamente al tener presente, de manera especial que, sin duda, existen otras personas implicadas en la trama con rango de responsabilidad mayor a las aquí juzgadas y que no pudieron ser determinadas y/o controladas como consecuencia de la misma precipitación de la investigación policial que buscaba la interceptación del laboratorio de que se trataba, a saber:
a Pedro , por su condición de Encargado de la Organización delictiva, la pena de prisión de TRECE AÑOS Y SEIS MESES DE PRISION e inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y multa de 578.722Â5 euros.
a Bartolomé , con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, la pena de DOCE AÑOS de prisión, Inhabilitación Absoluta durante el tiempo de la condena y multa de 578.722Â5 euros.
Al resto de los acusados, a los que se consideran en el mismo grado de intervención y consiguiente responsabilidad dentro de la organización, aun cuando hayan desempeñado papeles específicos pero, en cualquier caso, diferenciados del nivel superior ostentado por Pedro , David , Magdalena , Leonardo , Héctor , Jose Enrique , Pedro Enrique , Fructuoso , Juan y Ovidio , se les impone a cada uno de ellos la pena de DIEZ AÑOS DE PRISION, Inhabilitación Absoluta durante el tiempo de la condena y multa de 578.722Â5 euros.
DECIMOTERCERO. - En aplicación de los artículos 127 y 374 del Código Penal se decreta el comisión de las sustancias, objetos, enseres, vehículo Audi A3 matricula 7273 FSM y metálico intervenidos a los que se dará el destino legalmente previsto.
DECIMOCUARTO .- Las costas del proceso, conforme el art. 123 CP y 240.1º Lecrim. se imponen por igual a todos y cada uno de los acusados de la causa al ser condenados por la presente, en la proporción de una onceava parte.
Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,
Fallo
CONDENAMOS al acusado, Pedro , como autor penalmente responsable, de un delito contra la salud pública por elaboración de sustancia que causa grave daño, ya definido, con las circunstancias agravantes de cantidad de notoria importancia y en el seno de una organización delictiva del que ostentaba la condición de Encargado, a la pena de TRECE AÑOS Y SEIS MESES DE PRISION , con inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, multa de 578.722Â5 euros y abono de costas en proporción de una onceava parte.
CONDENAMOS al acusado, Bartolomé , como autor penalmente responsable, de un delito contra la salud pública por elaboración de sustancia que causa grave daño, ya definido, con las circunstancias agravantes de cantidad de notoria importancia y en el seno de una organización delictiva, así como la agravante de reincidencia, a la pena de DOCE AÑOS DE PRISION con inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y multa de 578.722Â5 euros y abono de costas en proporción de una onceava parte.
CONDENAMOS al acusado David , como autor penalmente responsable, de un delito contra la salud publica por elaboración de sustancia que causa grave daño, ya definido, con las circunstancias agravantes de cantidad de notoria importancia y en el seno de una organización delictiva, a la pena de DIEZ AÑOS DE PRISION , con inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y multa de 578.722Â5 euros y abono de costas en proporción de una onceava parte.
CONDENAMOS a la acusada, Magdalena , como autora penalmente responsable, de un delito contra la salud publica por elaboración de sustancia que causa grave daño, ya definido, con las circunstancias agravantes de cantidad de notoria importancia y en el seno de una organización delictiva, a la pena de DIEZ AÑOS DE PRISION , con inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y multa de 578.722Â5 euros y abono de costas en proporción de una onceava parte.
CONDENAMOS al acusado, Leonardo , como autor penalmente responsable, de un delito contra la salud pública por elaboración de sustancia que causa grave daño. ya definido, con las circunstancias agravantes de cantidad de notoria importancia y en el seno de una organización delictiva, a la pena de DIEZ AÑOS DE PRISION, con inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y multa de 578.722Â5 euros y abono de costas en proporción de una onceava parte.
CONDENAMOS al acusado, Héctor , como autor penalmente responsable, de un delito contra la salud publica por elaboración de sustancia que causa grave daño, ya definido, con las circunstancias agravantes de cantidad de notoria importancia y en el seno de una organización delictiva, a la pena de DIEZ AÑOS DE PRISION, con inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y multa de 578.722Â5 euros y abono de costas en proporción de una onceava parte.
CONDENAMOS al acusado, Jose Enrique , como autor penalmente responsable, de un delito contra la salud publica por elaboración de sustancia que causa grave daño, ya definido, con las circunstancias agravantes de cantidad de notoria importancia y en el seno de una organización delictiva, a la pena de DIEZ AÑOS DE PRISION , con inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y multa de 578.722Â5 euros y abono de costas en proporción de una onceava parte.
CONDENAMOS al acusado, Pedro Enrique , como autor penalmente responsable, de un delito contra la salud publica por elaboración de sustancia que causa grave daño, ya definido, con las circunstancias agravantes de cantidad de notoria importancia y en el seno de una organización delictiva, a la pena de DIEZ AÑOS DE PRISION, con inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y multa de 578.722Â5 euros y abono de costas en proporción de una onceava parte.
CONDENAMOS al acusado, Fructuoso , como autor penalmente responsable, de un delito contra la salud pública por elaboración de sustancia que causa grave daño, ya definido, con las circunstancias agravantes de cantidad de notoria importancia y en el seno de una organización delictiva, a la pena de DIEZ AÑOS DE PRISION, con inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y multa de 578.722Â5 euros y abono de costas en proporción de una onceava parte.
CONDENAMOS al acusado, Juan , como autor penalmente responsable, de un delito contra la salud publica por elaboración de sustancia que causa grave daño, ya definido, con las circunstancias agravantes de cantidad de notoria importancia y en el seno de una organización delictiva, a la pena de DIEZ AÑOS DE PRISION, con inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y multa de 578.722Â5 euros y abono de costas en proporción de una onceava parte.
CONDENAMOS al acusado, Ovidio , como autor penalmente responsable, de un delito contra la salud publica por elaboración de sustancia que causa grave daño, ya definido, con las circunstancias agravantes de cantidad de notoria importancia y en el seno de una organización delictiva, a la pena de DIEZ AÑOS DE PRISION, con inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y multa de 578.722Â5 euros y abono de costas en proporción de una onceava parte.
ACORDAMOS el comiso de las sustancias, objetos, efectos de todo tipo, dinero metálico intervenidos en la causa, así como el vehículo Audi 3, a los que se dará el destino legalmente previsto.
ABONAMOS a los expresados acusados, para el cumplimiento de la pena, el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa sino se les hubiere abonado anteriormente en otra causa.
Contra esta sentencia, cabe interponer recurso de casación en término de cinco días, mediante escrito a presentar en esta misma Audiencia.
Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificado al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia, por el Iltmo. Sr. Magistrado D.ALFONSO MORENO CARDOSO hallándose el Tribunal celebrando audiencia pública, en el día de la fecha.
PUBLICACIÓN : En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.
DILIGENCIA : Seguidamente se procede a cumplimentar la no tificación de la anterior resolución. Doy fe.
