Sentencia Penal Nº 25/2011, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 1, Rec 22/2010 de 18 de Enero de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA

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ROLLO No 22/10

POCEDIMIENTO ABREVIADO No: 138/09

DELITO: Salud Pública y Tenencia Ilícita de Armas.

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Iltmos. Sres.:

Presidente:

D. Miguel Ángel Parramón i Bregolat

Magistrados:

D. Pedro Herrera Puentes

Dna. Laura Miraut Martín

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En la ciudad de Las Palmas de Gran Canaria a dieciocho de enero de dos mil once.

Vista en juicio oral y público, ante esta Audiencia Provincial, Sección Primera, la causa procedente del Juzgado de Instrucción núm. siete de Arrecife, seguida por delito contra la Salud pública y Tenencia ilícita de armas, siendo los acusados Marco Antonio , nacido el 02-08-1983, con D.N.I. número NUM000 , hijo de Eulogio Delfín y de María Guillermina, natural y vecino de Teguise, con domicilio en la C/ DIRECCION000 , no NUM001 - puerta NUM002 , sin antecedentes penales, de ignorada solvencia, y en prisión provisional por esta causa desde el 2 de diciembre de 2008 hasta el 2 de febrero de 2009; Fabio , nacido el 16-11-1978, con D.N.I. número NUM009 , hijo de Antonio y de María Pino, natural de Tacoronte (Santa cruz de Tenerife), vecino de Teguise con domicilio en la C/ DIRECCION001 , no NUM003 - Tinajo, sin antecedentes penales, de ignorada solvencia, y en prisión provisional por esta causa desde el 18 de diciembre de 2008 hasta el 10 de febrero de 2009; Norberto , nacido el 10-01-1982, con D.N.I. número NUM004 , hijo de César Benito y de Dulce Nombre, natural de Arrecife, vecino de Teguise con domicilio en la C/ DIRECCION002 , no NUM005 - Caleta de Famara, sin antecedentes penales, de ignorada solvencia y en prisión provisional por esta causa desde el 18 de diciembre de 2008 hasta el 3 de febrero de 2009; Jesus Miguel , nacido el 12-02-1966, con D.N.I. número NUM006 , hijo de Antonio y de María Pino, natural de San Cristóbal de La Laguna, vecino de Arrecife con domicilio en la C/ DIRECCION003 , no NUM007 , NUM002 NUM008 ., sin antecedentes penales, de ignorada solvencia y en prisión provisional por esta causa desde el 18 de diciembre de 2008 hasta el 20 de diciembre de 2008; con instrucción; en la que son partes: el Ministerio Fiscal, dichos acusados, defendidos respectivamente por los Letrados D. Miguel Ángel González Pérez (el primero), D. Augusto Lorenzo Tejera (el segundo), D. José C. Rojas Martín (el tercero) y Dna. Carmen González González (el cuarto), y representados respectivamente por los Procuradores de los Tribunales D. Agustín Quevedo Castellano (el primero), Dna. Araceli Colina Naranjo (el segundo), Dna. Carmen Delia Ramos Herrera (el tercero) y D. José Lorenzo Hernández Penate (el cuarto); siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Suplente Dna. Laura Miraut Martín, que expresa el parecer unánime de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 18 y 19 de enero de 2011 ante esta Sección Primera de la Audiencia Provincial se celebró juicio oral y público de la causa antes descrita. Al acto de la Vista Oral asistieron los procesados.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos procesales como constitutivos de A) un delito contra la salud pública, previsto y penado en los artículos 368, inciso penúltimo, 374, 377 y 378 del Código Penal ; y B) un delito de tenencia ilícita de armas del artículo 563 del Código Penal , estimando responsables criminalmente en concepto de autores a los acusados Fabio , Norberto , Jesus Miguel e Marco Antonio del delito A) y al acusado Fabio del delito B), a tenor del artículo 28.1o del Código Penal ; con la concurrencia en los acusados Marco Antonio e Norberto de la circunstancia atenuante analógica modificativa de la responsabilidad criminal de drogadicción y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en los demás; y solicitó se imponga a los acusados Norberto y Jesus Miguel las penas de 3 anos de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 76.667,76€; con arresto sustitutorio de 10 días en caso de impago; a Marco Antonio las penas de 3 anos de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 62.658,69€, con arresto sustitutorio de 10 días en caso de impago; y a Fabio las penas de 6 anos de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 76.667,76€ por el delito A), y la pena de 3 anos de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al amparo de lo dispuesto en el artículo 570 del Código penal privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de 6 anos, por el delito B), y abono de las costas por cuartas partes. Solicitó igualmente el comiso de la droga incautada, y al dinero y efectos intervenidos el destino previsto en el artículo 374 del Código Penal .

TERCERO.- Las defensas de los procesados Norberto , Jesus Miguel e Marco Antonio , en sus conclusiones, también definitivas, mostraron su conformidad con los hechos a ellos apuntados pero no así con las penas solicitadas por el Ministerio Fiscal.

La defensa del procesado, Fabio , que negó los hechos a él apuntados, en sus conclusiones, también definitivas, solicitó la libre absolución de su defendido.

Hechos

El Ministerio Fiscal atribuye a los procesados Fabio , Norberto , Jesus Miguel e Marco Antonio los siguientes hechos:

Los acusados Fabio , con DNI NUM009 , mayor de edad, ejecutoriamente condenado en virtud de Sentencia de 29 de septiembre de 1999 dictada por el Juzgado de lo Penal 3 de Tenerife como autor de un delito de tráfico de drogas a la pena de 3 anos y un mes de prisión, y en virtud de Sentencia de 27 de junio de 2008 como autor de un delito de estafa con antecedentes penales susceptibles de cancelación, Norberto , con DNI NUM004 , mayor de edad, sin antecedentes penales, y Jesus Miguel , con DNI NUM006 , mayor de edad, sin antecedentes penales, venían dedicándose, con total desprecio para con la salud ajena, a la distribución a terceras personas de cocaína y hachís en la isla de Lanzarote.

Con la finalidad de obtener la sustancia estupefaciente que precisaban, el acusado Fabio acordó con una persona no identificada en Colombia, el envío de cocaína vía postal. Para ello, y a fin de evitar ser relacionado con la sustancia estupefaciente, en caso de ser interceptado por las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, le facilitaba a la persona no identificada direcciones de correo de terceras personas, previo acuerdo con las mismas. Y así, el 2 de diciembre de 2008 llegó a las dependencias de Correos de San Bartolomé una carta procedente de Panamá, y cuyo destinatario era Marco Antonio , mayor de edad, con DNI NUM000 , y sin antecedentes penales. Por Auto de 2 de diciembre de 2008 del Juzgado de Instrucción no 7 de Arrecife se acordó la detención y traslado a dependencias judiciales de la carta, para proceder a su posterior apertura, resultando que la misma contenía en su interior 148,58 gramos de una sustancia que convenientemente analizada resultó ser cocaína, con una pureza media de 70,58% y un valor en el mercado de 20.886,23 euros. El destinatario último de la sustancia estupefaciente era Fabio .

Finalmente el día 18 de diciembre de 2008 se realizaron, con la correspondiente autorización judicial, entradas y registros en los domicilios de los acusados encontrando los siguientes efectos:

En el domicilio del acusado Norberto , sito en la DIRECCION002 no NUM005 de Caleta de Famara (Teguise) se intervinieron: 76,80 gramos de una sustancia que convenientemente analizada resultó ser hachís, con una riqueza media de de 6,47% y un valor en el mercado de 496,90 euros; 9,06 gramos de una sustancia que convenientemente analizada resultó ser hachís y un valor en el mercado de 58,62 euros; 19 gramos de una sustancia que convenientemente analizada resultó ser cannabis sativa, con una riqueza media de 5,95% y un valor en el mercado de 52,44 euros; 49,44 gramos de una sustancia que convenientemente analizada resultó ser cocaína con una riqueza media de 33,68% y un valor en el mercado de 3.313,24 euros; 99,54 gramos de una sustancia que convenientemente analizada resultó ser hachís, con una riqueza media de 7,75% y un valor en el mercado de 412,10 euros; 49,01 gramos de una sustancia que convenientemente analizada resultó ser hachís, con una riqueza media de 6,95% y un valor en el mercado de 202,80 euros; 2,66 gramos de una sustancia que convenientemente analizada resultó ser hachís con un valor en el mercado de 10,01 euros; 8,01 gramos de una sustancia que convenientemente analizada resultó ser hachís con un valor en el mercado de 33,16 euros. Asimismo se hallaron una báscula de precisión, un bote de plástico que contenía en su interior Manitol, un rollo de film plástico, 2.290 euros distribuidos en 2 billetes de 100 euros, 16 billetes de 50 euros, 42 billetes de 20 euros, 20 billetes de 10 euros, 4 billetes de 5 euros, 2 teléfonos móviles Nokia, una cámara Casio, un televisor LCD Samsung, una CPU Rofe, un monitor TFT Asus, ratón y teclado Logitech, sistema de sonido para PC Logitech, cableado de PC, ordenador portátil Acer.

Las drogas encontradas las tenían en su poder con la finalidad de destinarlas al tráfico ilícito y tanto el dinero como los efectos encontrados eran producto de dicho tráfico.

En el domicilio del acusado Fabio , sito en la DIRECCION001 no NUM003 de Tinajo, se intervinieron 7,76 gramos de una sustancia que convenientemente analizada resultó ser hachís, con un valor en el mercado de 32,13 euros; 14,08 gramos de una sustancia que convenientemente analizada resultó ser hachís, con una riqueza media del 7,43% y un valor en el mercado de 58,29 euros; 1.820 euros distribuidos en 30 billetes de 50 euros y 16 billetes de 20 euros, una báscula de precisión, 13 teléfonos móviles, un monitor LCD Asus, CPU marca Asus, ratón NGS, televisor LCD Grundic. Las drogas encontradas las tenían en su poder con la finalidad de destinarlas al tráfico ilícito y tanto el dinero como los efectos encontrados eran producto de dicho tráfico.

Asimismo se halló una pistola semiautomática de la marca BLOW, de calibre 9 mm P. A Knall con el número de serie raspado, que es un arma de fuego modificada, fabricada a partir de una pistola detonadora, y que como tal se encuentra prohibida.

En el domicilio del acusado Jesus Miguel sito en la DIRECCION003 no 47 de Arrecife, se intervinieron 70 gramos de hachís, anotaciones de cantidades asociadas a nombres y un trozo de papel en el que se encontraba anotado: Norberto NUM010 .

El acusado Marco Antonio ha estado privado de libertad desde el día 2 de diciembre de 2008 hasta el día 2 de febrero de 2009.

El acusado Fabio ha estado privado de libertad desde el día 18 de diciembre de 2008 hasta el día 10 de febrero de 2009.

El acusado Norberto ha estado privado de libertad desde el día 18 de diciembre de 2008 hasta el día 3 de febrero de 2009.

En el momento de los hechos Marco Antonio e Norberto eran adictos a la sustancia estupefaciente cocaína mermando levemente su capacidad de entender y querer.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos relatados en el factum precedente son constitutivos de un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancia que causa grave dano a la salud, de conformidad con los artículos 368, inciso penúltimo, 374, 377 y 378 del Código Penal .

Tales hechos declarados probados han sido acreditados por prueba directa practicada con todas las garantías legales en el acto del juicio oral y, las no reproducibles, en el Juzgado de Instrucción. Por lo tanto, a resultas de la prueba practicada en el plenario, examinada con la inmediación, concentración y contradicción características de dicha fase, ésta tiene entidad bastante para destruir claramente la presunción de inocencia de los acusados, Marco Antonio , Norberto y Jesus Miguel , quienes llevaron a cabo los hechos que se les imputan.

Así lo reconocen expresamente los propios implicados Marco Antonio , Norberto y Jesus Miguel , quienes se confesaron autores de los hechos tal y como se describen en el escrito de acusación del Ministerio Fiscal. Dicho reconocimiento de hechos hacía inútil la práctica de cualquier otra prueba en lo que a ellos respecta. En el caso que nos ocupa, dichos acusados reconocen explícitamente los hechos al contestar afirmativamente a las preguntas del Ministerio Fiscal y del Tribunal acerca de su participación en los mismos, por lo que la Sala ha de valorar sus confesiones como verdadera prueba incriminatoria obtenida legítimamente. Se trata, por lo tanto, de una prueba suficiente y válida para desvirtuar por sí sola el principio constitucional de presunción de inocencia (así lo establece el Tribunal Supremo en reiterada jurisprudencia, entre otras, STS de 27-09-1983 , STS de 25-06-1984 , STS de 25-06-1985 , STS de 23-12-1986 ); esto unido a los análisis de la droga que les fue intervenida, como ellos mismos reconocen, determinan la convicción plena de culpabilidad de dichos procesados.

Respecto a Fabio queda igualmente acreditada su plena participación en los hechos que se le imputan a la vista de las pruebas practicadas.

En este sentido hay que senalar, como nos indica nuestro Tribunal Constitucional (entre otras muchas, en su sentencia de 20 de octubre de 1988 ), que para destruir la presunción de inocencia consagrada en el artículo 24 de la Constitución, presunción iuris tantum que favorece a todo acusado de delito o falta, es preciso disponer de un mínimo de actividad probatoria de signo inequívocamente incriminatorio o de cargo. Dicha presunción interina abarca tanto el aspecto de la culpabilidad como el de la responsabilidad penal por la realización del presunto delito, y no el normativo de reprochabilidad jurídico-penal por la ejecución voluntaria o negligente del mismo, por lo que caen fuera del ámbito de esa presunción garantizadora tanto la valoración técnico penal de la conducta declarada como existente y la determinación de su tipicidad, como la existencia de hechos impeditivos cuya mera alegación no puede ampararse en la presunción de inocencia, sino que se hace preciso su prueba por quien los invoque (así, sentencia del TS de 30 de septiembre de 1994 ). Esto es, tanto en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional como en la del Tribunal Supremo para enervar la presunción de inocencia es preciso no solo la existencia de una mínima actividad probatoria legalmente obtenida, sino que su contenido tenga entidad suficiente para construir un enlace racional y ajustado a las reglas de la lógica deductiva entre el contenido del elemento probatorio seleccionado para sustentar el fallo condenatorio y la convicción a la que llega el órgano sentenciador. La convicción de éste debe asentarse sobre una firme y sólida base fáctica y un lógico proceso argumental para obtener, aun por las vías indirectas de la deducción valorativa de los hechos, un juicio fundado que no rompa con la necesaria armonía que debe presidir todo proceso deductivo (en este sentido, sentencia del TS de 19 de septiembre de 1990 ).

Pero esta prueba necesaria no tiene por qué ser siempre una prueba directa, sino que a veces es suficiente la prueba indiciaria. Así, tanto el Tribunal Constitucional en múltiples sentencias (entre otras: 174/1985 , 160/1988 , 229/1988 , 111/1990 , 348/1993 , 244/1994 y 185/1995) como el Tribunal Supremo (entre ellas las de 13 de julio y 19 de noviembre de 1996 , las de 17 y 21 de enero de 1997 y la de 18 de enero de 1999 ) han precisado que el derecho a la presunción de inocencia no se opone a que la convicción judicial en un proceso penal pueda formarse sobre la base de una prueba indiciaria, si bien esta actividad probatoria debe reunir una serie de exigencias para ser considerada como prueba de cargo suficiente para desvirtuar tal presunción constitucional. Se coincide en resaltar como requisitos que debe satisfacer la prueba indiciaria los siguientes: que los indicios, que han de ser plurales y de naturaleza inequívocamente acusatoria, estén absolutamente acreditados; que de ellos fluyan de manera natural, conforme a la lógica de las reglas de la experiencia humana, las consecuencias de la participación del recurrente en el hecho delictivo del que fue acusado; y que el órgano judicial ha de explicitar el razonamiento en virtud del cual, partiendo de estos indicios probados, ha llegado a la convicción de que el acusado realizó la conducta tipificada como delito. En conclusión, como senalan las sentencias del Tribunal Constitucional 24/1997 y 68/1998 , la prueba indiciaria ha de partir de hechos plenamente probados, y los hechos constitutivos de delito deben deducirse de esos indicios a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano explicitado en la sentencia condenatoria. Pero la prueba indiciaria, por su circunstancialidad y carácter indirecto, no debe dejar márgenes a la equivocidad, la adivinación o la mera conjetura.

Por ello, como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de diciembre de 1995 , en el mecanismo de la prueba indirecta deben ser distinguidos claramente dos elementos: 1o) los hechos básicos o indicios, que ordinariamente han de ser múltiples, pues uno solo podría fácilmente inducir a error, han de estar plenamente acreditados, es decir, justificados por medio de otra prueba; y 2o) la deducción lógica, que ha de expresar el enlace preciso y directo, según las reglas del criterio humano, debe exteriorizarse en el propio texto de la sentencia para mostrar así públicamente que la libertad del juzgador no ha sido utilizada de modo arbitrario.

Pues bien, en este caso en concreto partimos del reconocimiento expreso que de los hechos hacen tres de los acusados, Marco Antonio , Norberto y Jesus Miguel , conformándose con la narración que de los mismos hace el Ministerio Fiscal, y reconociendo su participación en una operación de tráfico de drogas en la que Fabio ha sido identificado como el sujeto que se encargaba de organizar la distribución de la sustancia. Contamos aquí con las trascripciones de numerosas escuchas telefónicas, no habiendo sido impugnadas ninguna de ellas y reconociendo además Fabio las conversaciones como suyas. En este punto es de destacar que fruto de las intervenciones telefónicas se produjo la detención de Marco Antonio interviniéndose una carta dirigida a este sujeto y en cuyo interior aparecieron 148,58 gramos de cocaína; y esto gracias a las conversaciones intervenidas a Fabio en fecha 12 de noviembre de 2008 con el propietario del teléfono con número NUM011 , denominado "colombiano", donde se iba perfilando la forma y momento de los envíos de droga, y en fecha 28 de noviembre de 2008, conversaciones de Fabio con " Moro " (al que se identifica con el acusado Marco Antonio ), sobre si ha llegado el giro y le han ingresado el dinero, y con el "colombiano" sobre detalles de este envío, teniendo estos dos últimos otras dos conversaciones ese día con Fabio sobre extremos de este mismo envío. Y es que de las aludidas conversaciones telefónicas mantenidas el 28 de noviembre de 2008 se puede deducir que Fabio confirma con el "colombiano" la dirección donde éste va a realizar el envio de la sustancia tóxica adquirida por Fabio , resultando ser el destinatario Marco Antonio .

Son muchas las conversaciones entre los acusados de que disponemos y de ellas deduce esta Sala que la labor de Fabio en los hechos delictivos es sin duda alguna la de organizar la distribución de la droga, ocupándose el resto de los acusados de labores de recaudación y recogida. En este sentido pueden destacarse entre otras la conversación de Jesus Miguel con Fabio de fecha 28 de noviembre de 2008 donde le pregunta Fabio a Jesus Miguel si Norberto le ha pagado todo lo que le debe. Hay también varias conversaciones de fechas 25 y 30 de noviembre, y de 2, 4 y 7 de diciembre de 20087 con distintos interlocutores sobre la forma, lugar y precio de entrega deduciéndose de sustancia estupefaciente, llegando a expresarse en diversos pasajes precios, así como expresiones más literales como "farlopa" y "se le cayó toda la coca al suelo", estas últimas conversaciones concretamente con el teléfono de Norberto . También es de destacar la conversación de fecha 4 de diciembre de 2008 de Fabio con Jesus Miguel (su hermano) tras la detención de Marco Antonio reconociendo ambos hermanos que se referían a Marco Antonio además de verbalizar "pues le hicieron una putada al pibe que no veas", Jesus Miguel anade "muchas veces hay que callarse la boquita y estarse quieto". Jesus Miguel también reconoció expresamente que se refiere a Marco Antonio cuando habla de "Hila" en la conversación que mantiene con Fabio el 28 de noviembre de 2008 cuando dice: "Hila nada, de momento lo vi el otro día aquí en Arrecife también y me dijo que nada", admitiendo Jesus Miguel en su declaración en sede judicial que su hermano le había encargado que le preguntase a Marco Antonio "como estaba la cosa" pocos días antes de la intervención del envío postal. También resulta un dato bastante significativo en nuestra opinión que en la conversación que mantienen Jesus Miguel y Fabio el 4 de diciembre de 2008 refiriéndose a Marco Antonio verbalicen su "preocupación" sobre su estado ("Estará acojonado"..."Hombre, me imagino, me imagino cómo tiene que estar ese hombre ahí dentro...") hasta el extremo de preocuparse de facilitarle un abogado ("Pa decirle que vaya manana a llevarlo allí a la Villa pa que le lleven un abogado y eso a ver").

Anadir que en el domicilio de Fabio se intervinieron, entre otros objetos, una báscula de precisión y un recorte de prensa de la publicación de la detención de Marco Antonio .

Constituye también un indicio en nuestra opinión la propia forma de hablar de los acusados, la manera de expresarse en las conversaciones telefónicas intervenidas, con expresiones de difícil comprensión, en clave, conversaciones encriptadas y con un argot, en suma, propio del mundo del tráfico de drogas ("entrega de herramientas", "coger algo para pasarlo", "farlopa", etc...).

Además disponemos de la declaración del testigo Policía Nacional número NUM012 , que participa como Jefe de Grupo en la labor policial llevada a cabo desde que se inician las escuchas telefónicas y declara abiertamente que tuvo información de que Fabio era "el jefe de todos y era el encargado de traer la coca y de distribuirla", así como que el Jefe de Grupo que le precedió tenía certeza acerca de las operaciones de droga y la participación como actor principal de Fabio en las mismas.

Así pues existen, a juicio de esta Sala, indicios a la vista suficientes acerca de la evidencia de que Fabio se dedica a la distribución y venta de droga habiendo tenido una participación directa en los hechos objeto de enjuiciamiento, y siendo sin duda la persona encargada en esta caso de adquirir, suministrar y negociar la sustancia que fue incautada en la carta dirigida a Marco Antonio .

La prueba testifical practicada es, pues, a juicio de esta Sala clara y no deja dudas acerca de cómo ocurrieron los hechos; una vez producida la actividad probatoria de cargo ante el Tribunal juzgador en términos de corrección procesal, su valoración corresponde al mismo, conforme al artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 117.3 de la Constitución.

SEGUNDO.- Los hechos relatados en el factum precedente son constitutivos de un delito de tenencia ilícita de armas, de conformidad con el artículo 563 del Código Penal .

Tales hechos declarados probados han sido acreditados por prueba directa practicada con todas las garantías legales en el acto del juicio oral y, las no reproducibles, en el Juzgado de Instrucción. Por lo tanto, a resultas de la prueba practicada en el plenario, examinada con la inmediación, concentración y contradicción características de dicha fase, ésta tiene entidad bastante para destruir claramente la presunción de inocencia del acusado, Fabio , quien llevó a cabo los hechos que se le imputan.

En el domicilio de Fabio se intervinieron dos armas, que el acusado reconoce expresamente como suyas, una pistola semiautomática con la inscripción "VALTRO MOD. 85 COMBAT, CAL 9MM P.A. KNALL" y con número de serie NUM013 acompanada de su correspondiente cargador, y una pistola semiautomática con la inscripción "BLOW" y con número de serie raspado acompanado de su correspondiente cargador, además de una caja de cartuchos conteniendo 50 cartuchos detonadores troquelados en su culote "M.F.S. 9MM P.A. KNALL" y 7 cartuchos varios de diferentes calibre y marcas (según consta pormenorizada descripción en el informe pericial N/R NUM014 emitido por la Brigada Provincial de Policía Científica en fecha 30 de enero de 2009).

Respecto a la primera de las armas descritas no formula acusación el Ministerio Fiscal ya que se trata según se desprende del informe pericial de una pistola que no ha sufrido manipulación tendente a su modificación, "no es operativa", y "en sus condiciones actuales no está capacitada para el disparo de cartuchos al encontrarse trancado sus mecanismos de funcionamiento" Efectivamente se encuentra muy deteriorada, llega de sangre (al parecer se utilizaba como ofrenda en las prácticas de santería que practica el acusado).

Sin embargo, si que se formula acusación respecto de la otra arma, la pistola semiautomática con la inscripción "BLOW", del calibre 9 mm P.A. Knall y con número de serie raspado, ya que se trata de una pistola que ha sufrido manipulación tendente a su modificación consistente exactamente en la supresión del tope del canón, y que es operativa. Siendo en este extremo contundente el informe pericial al concluir que se trata en este caso de un "arma modificada, de fuego, fabricada a partir de una pistola detonadora. Como tal se encuentra prohibida, según el art. 4.1 a) del vigente Reglamento de Armas ".

En el caso que nos ocupa hay que tener presente que nos encontramos ante una figura delictiva que constituye un ejemplo prototípico de los considerados por un amplio sector doctrinal como delitos de peligro abstracto, en el que el tipo se configura exclusivamente sobre la base de la acción peligrosa, sin necesidad alguna de verificación de posteriores consecuencias derivadas de la misma -ni de dano, ni de peligro concreto-, lo cual no supone evidentemente que el peligro no haya existido realmente. Se requiere, por lo tanto, que el juez entre a evaluar el peligro, la base del juicio de peligro, que estará constituida por elementos cognitivos tanto de carácter nomológico como ontológico, con el fin de obtener prueba plena e indudable de que el acusado ha atentando con su proceder contra la seguridad y poniendo en peligro bienes socialmente protegidos. Es por esto que en este delito se conmina con la imposición de una pena a la realización de determinadas conductas peligrosas sin necesidad de que se materialice resultado alguno, pero requiriéndose la verificación de la efectiva peligrosidad genérica de la acción concreta, verificación que en el caso que nos ocupa ha sido sobradamente practicada; por una parte la posesión resulta indubitada, el propio acusado reconoce el arma como suya, y, por otra, la concurrencia de dos elementos de manipulación del arma original: el raspado del número de serie y modificación del canón (lo que conlleva que ésta pistola modificada pueda resultar mucho más danina que la original al haber sufrido la supresión del tope del canón).

Así pues, estas son razones que, a nuestro juicio, revelan la inconsistencia de los argumentos esgrimidos por la defensa que se limita a alegar que Fabio tenía el arma (modificada y con el número de serie raspado) guardada dentro de una caja de zapatos en un armario porque la había heredado de su padre. La prueba practicada (tanto directa como indiciaria) es, pues, a juicio de esta Sala clara y no deja dudas acerca de cómo ocurrieron los hechos, esto es, esta Sala entiende, que a la vista de las pruebas practicadas éstas son lo suficientemente contundentes como para concluir que Fabio es sin duda el autor material del delito que se le imputa.

Esta prueba válidamente practicada en el acto del juicio oral ha sido valorada por el juzgador, tal y como establece al efecto el texto del artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , según su libre arbitrio empleando para ello razonamientos lógicos y coherentes en la sentencia que nos ocupa, por lo que entendemos que la fundamentación jurídica de la misma se ajusta a lo actuado y evaluado en el juicio oral y da sobrado cumplimiento al artículo 120.3 de la Constitución.

TERCERO.- En consecuencia, del delito contra la salud pública en la modalidad de sustancia que causa grave dano a la salud, de conformidad con los artículos 368 y 374 del Código Penal aparecen como penalmente responsables en concepto de autores, a tenor de los artículos 27 y 28 del Código Penal , los acusados Marco Antonio , Norberto , Jesus Miguel y Fabio por su participación material en los hechos.

Del delito de tenencia ilícita de armas, de conformidad con el artículo 563 y ss. del Código Penal aparece como penalmente responsable en concepto de autor, a tenor de los artículos 27 y 28 del Código Penal , el acusado Fabio por su participación material en los hechos.

CUARTO.- En la realización del expresado delito contra la salud pública concurre en los acusados Marco Antonio e Norberto la circunstancia atenuante analógica modificativa de la responsabilidad criminal de drogadicción del artículo 21 del Código Penal ; respecto de los demás acusados no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

QUINTO.- En el proceso de individualización de la pena, entiende esta Sala que las pedidas por el Ministerio Fiscal para los acusados Marco Antonio e Norberto son adecuadas a las circunstancias del caso y de los culpables, esto es, la de 3 anos de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa, de 62.658,69€ en el caso de Marco Antonio y de 76.667,76€ en el caso de Norberto , con arresto sustitutorio de 10 días en caso de impago, en ambos casos.

En cuanto a la pena a imponer al acusado Jesus Miguel , conforme a lo previsto en los artículos 368 y 66.1.6a del Código Penal , esta Sala entiende que teniendo en cuenta las circunstancias personales del procesado, que no se halla en posesión de antecedentes penales, su grado de su participación en la actividad delictiva con un carácter esporádico y anexo, así como el reconocimiento expreso de los hechos por su parte realizado, deberá estarse a la de tres anos de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 76.667,76€, con arresto sustitutorio de 10 días en caso de impago.

En cuanto a la pena a imponer al acusado Fabio conforme a lo previsto en los artículos 368 y 66.1.6a del Código Penal , esta Sala entiende que teniendo en cuenta las circunstancias personales del acusado, quien a juicio de esta Sala ha quedado sobradamente acreditado era la persona que se encargaba de organizar la adquisición, suministro y distribución de la droga, deberá estarse a la de cuatro anos y seis meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 62.658,69€, con arresto sustitutorio de 30 días en caso de impago. Y conforme a lo previsto en el artículo 563 del Código Penal , esta Sala entiende que teniendo en cuenta las circunstancias personales del acusado, deberá estarse a la pena de 1 ano y seis meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al amparo de lo dispuesto en el artículo 570 del Código penal privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de 4 anos y seis meses.

SEXTO.- A tenor del artículo 374 del Código Penal , serán objeto de decomiso las sustancias tóxicas, estupefacientes o psicotrópicas, los equipos o materiales que sirvan para la elaboración y el tráfico de dichas sustancias, así como los vehículos y demás medios que hayan servido de instrumento para la comisión de este tipo de delitos.

SEPTIMO.- En lo referente a las costas, éstas se impondrán a los condenados a tenor del artículo 123 del Código Penal y del artículo 240.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

1o.- Que debemos condenar y condenamos al acusado Marco Antonio como autor material y criminalmente responsable de un delito contra la salud pública ya definido (artículo 368 del Código Penal ), con la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica modificativa de la responsabilidad criminal de drogadicción, a las penas de TRES ANOS DE PRISIÓN Y MULTA DE 62.658,69 EUROS, con arresto sustitutorio de 10 días en caso de impago, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

2o.- Que debemos condenar y condenamos al acusado Norberto como autor material y criminalmente responsable de un delito contra la salud pública ya definido (artículo 368 del Código Penal ), con la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica modificativa de la responsabilidad criminal de drogadicción, a las penas de TRES ANOS DE PRISIÓN Y MULTA DE 76.667,76 EUROS, con arresto sustitutorio de 10 días en caso de impago, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

3o.- Que debemos condenar y condenamos al acusado Jesus Miguel como autor material y criminalmente responsable de un delito contra la salud pública ya definido (artículo 368 del Código Penal ), sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de TRES ANOS DE PRISIÓN Y MULTA DE 76.667,76 EUROS, con arresto sustitutorio de 10 días en caso de impago, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

4o.- Que debemos condenar y condenamos al acusado Fabio como autor material y criminalmente responsable de un delito contra la salud pública ya definido (artículo 368 del Código Penal ), sin la concurrencia circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de CUATRO ANOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN Y MULTA DE 62.658,69 EUROS, con arresto sustitutorio de 30 días en caso de impago, y con la accesoria de suspensión de derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Y como autor material y criminalmente responsable de un delito de tenencia ilícita de armas ya definido (artículo 563 del Código Penal ), sin la concurrencia circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de UN ANO Y SEIS MESES DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al amparo de lo dispuesto en el artículo 570 del Código penal privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de 4 anos y seis meses.

Las costas legales del procedimiento se impondrán a los condenados por partes iguales.

Se decreta el comiso de la droga, el dinero y bienes intervenidos, a los que se dará el destino legal procedente.

Para el cumplimiento de la pena de privación de libertad que les imponemos les abonamos todo el tiempo que han estado en prisión preventiva por esta causa, si no les hubiese sido aplicada en otra.

Reclámense del Juez Instructor las piezas de responsabilidad civil tramitadas y concluidas conformes a derecho.

Notifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal y a las partes, haciéndoles saber que contra ella cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo que habrá de prepararse ante esta Sala en plazo de cinco días.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.