Sentencia Penal Nº 25/2011, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 6, Rec 560/2010 de 10 de Enero de 2011

Encabezamiento

OFICINA COMUN DE TRAMITACION PENAL

TRAMITAZIO PENALEKO BULEGO KOMUNA

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA. Sección 6ª

BARROETA ALDAMAR 10 4ª planta- C.P. 48001 Tfno.: 94-4016667

Rollo Abreviado nº 560/10- 6ª

Procedimiento nº 402/09

Jdo. de lo Penal nº 5 (Bilbao)

S E N T E N C I A N U M . 25/2011

Ilmos/as. Sres/as.

PRESIDENTE D. ANGEL GIL HERNÁNDEZ

MAGISTRADO D. JOSE IGNACIO ARÉVALO LASSA

MAGISTRADA DÑA. NEKANE SAN MIGUEL BERGARETXE

En BILBAO (BIZKAIA), a 10 de enero de 2.011.

VISTOS en segunda instancia, por la Sección 6ª de la Audiencia Provincial de BIZKAIA, los presentes autos de Procedimiento Abreviado, seguidos con el número 402/09 ante el Juzgado de lo Penal nº 5 de Bilbao por hechos constitutivos, aparentemente, de un delito de DELITO DE FALSIFICACIÓN DE DOCUMENTO OFICIAL Y MERCANTIL POR PARTICULAR y un DELITO DE ESTAFA, así como por una FALTA DE DESOBEDIENCIA LEVE A AGENTES DE LA AUTORIDAD, contra D. Desiderio , nacido el 17-9-1974 en República de Congo, hijo de Kabat y Uwawi, sin que conste N.I.E. o número de pasaporte, sin antecedentes penales a efectos de reincidencia, y en situación ilegal en España, representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Dña. Inés Elena Rodríguez Molinero y defendido por el Letrado Sr. D. Alberto Alday Garay; siendo parte acusadora el MINISTERIO FISCAL.

Expresa el parecer de la Sala, como Magistrado Ponente, el Ilmo. Sr. D. ANGEL GIL HERNÁNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº 5 de los de dicha clase de Bilbao, se dictó con fecha 9 de junio de 2.010 sentencia en la que se declaran expresamente probados los siguientes Hechos: "Ha resultado probado, y así se declara:

Que D. Desiderio -nacido el 17-9-1974 en República de Congo, hijo de Kabat y Uwawi, sin que conste N.I.E. o número de pasaporte, sin antecedentes penales a efectos de reincidencia, y en situación ilegal en España-, con el manifiesto ánimo de procurarse un beneficio económico ilícito, el día 26-6-2007, alrededor de las 12:00 horas, se presentó en el establecimiento "Inforlandia" sito en la C/ Henao nº 13, de Bilbao, con la intención de adquirir un ordenador portátil marca "HP Pavillon" modelo DV 6528 t71000, 15.4, tasado pericialmente en la cantidad de 850 euros (IVA no incluido), así como para solicitar la financiación de su adquisición; para lo que, con la intención de aparentar una solvencia y capacidad económica de la que carecía, entregó a la empleada de dicho establecimiento, Dña. Fermina , un permiso de residencia a nombre de OREAL ELRIC, con N.I.E nº NUM000 , una nómina falsa expedida por la empresa PRIPLASTIC, S.L. a nombre de OREAL ELRIC, y una libreta de ahorro de la entidad bancaria Caixanova en la que constaba como titular OREAL ELRIC.

Que ante las sospechas de Dña. Fermina de la falsedad de los datos proporcionados por el acusado, y después de haberse cerciorado, mediante llamada telefónica a la pretendida mercantil empleadora, de la falsedad de la nómina aportada, denunció los hechos.

Que, al día siguiente, 27-6-2007, alrededor de las 20:30 horas, los agentes de la Policía Autónoma Vasca/ Ertzaintza actuantes, se personaron en el establecimiento Inforlandia, sito en la C/ Henao nº 13, de Bilbao, mientras se encontraba en él D. Desiderio para recoger el ordenador que intentaba adquirir, y, tras identificarse como agentes de la autoridad, requirieron a D. Desiderio para que se identificara, manifestando D. Desiderio que no portaba documentación alguna. Nuevamente fue requerido D. Desiderio para que se identificara, previa advertencia de las consecuencias de su negativa, negándose D. Desiderio a identificarse ante los agentes, sin proporcionarles verbalmente ningún dato sobre su identidad y filiación.

Que no se llegó a realizar la venta ni la financiación de la misma, por lo que se vieron frustradas las intenciones defraudatorias de D. Desiderio .

Que en el acto de juicio, se ha presentado por la defensa de D. Desiderio determinada documental tendente a acreditar su arraigo en España, si bien la misma se ha presentado en forma de fotocopia no adverada." La parte dispositiva o Fallo de la indicada sentencia dice textualmente: "" FALLO : Que debo condenar y condeno a D. Desiderio :

-como autor de un delito consumado de USO DE DOCUMENTO FALSO en concurso medial con un delito de ESTAFA en grado de tentativa, a la pena de CINCO MESES Y QUINCE DÍAS DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Dicha pena de prisión será sustituida, conforme al art. 89 del Código Penal , y salvo que, en ejecución de sentencia, se acredite arraigo en España , por la expulsión del territorio nacional, no pudiendo regresar en un plazo de DIEZ AÑOS contados desde la fecha de la expulsión, y en todo caso mientras no haya prescrito la pena.

-como autor de una falta de DESOBEDIENCIA LEVE A AGENTES DE LA AUTORIDAD a una pena de TREINTA DÍAS DE MULTA con cuota de 12 euros diarios (total 360 euros) con la responsabilidad subsidiaria del art. 53 del Código Penal para el caso de impago por insolvencia;

todo ello con imposición a D. Desiderio de las costas del juicio."

SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la representación de Desiderio en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso.

TERCERO.- Elevados los Autos a esta Audiencia, se dió traslado de los mismos al Magistrado Ponente a los efectos de acordar sobre celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de la prueba propuesta.

CUARTO.- No estimándose necesaria la celebración de vista, quedaron los autos vistos para sentencia.

Se dan por reproducidos los Antecedentes de la sentencia apelada.

Hechos

Se dan por reproducidos los Antecedentes de la sentencia Apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza la parte apelante contra la Sentencia de fecha 9-6-10 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 5 de Bilbao , en cuya parte dispositiva se estableció que: "Que debo condenar y condeno a D. Desiderio :

-como autor de un delito consumado de USO DE DOCUMENTO FALSO en concurso medial con un delito de ESTAFA en grado de tentativa, a la pena de CINCO MESES Y QUINCE DÍAS DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Dicha pena de prisión será sustituida, conforme al art. 89 del Código Penal , y salvo que, en ejecución de sentencia, se acredite arraigo en España , por la expulsión del territorio nacional, no pudiendo regresar en un plazo de DIEZ AÑOS contados desde la fecha de la expulsión, y en todo caso mientras no haya prescrito la pena.

-como autor de una falta de DESOBEDIENCIA LEVE A AGENTES DE LA AUTORIDAD a una pena de TREINTA DÍAS DE MULTA con cuota de 12 euros diarios (total 360 euros) con la responsabilidad subsidiaria del art. 53 del Código Penal para el caso de impago por insolvencia;

todo ello con imposición a D. Desiderio de las costas del juicio."

Alegando, en síntesis, error en la apreciación de las pruebas ya que, según el apelante, nos encontramos en un vacío probatorio pues no ha quedado acreditada la participación de su representado en unos hechos que podrían ser constitutivos de infracción penal.

El correcto análisis de estos motivos ha de partir de la consideración de que el principio de presunción de inocencia no queda vulnerado cuando un Tribunal de apelación procede a una nueva valoración de la prueba, dado que el "recurso de apelación en el Procedimiento Penal Abreviado, tal y como aparece configurado en nuestro ordenamiento jurídico, otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal "ad quem" para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho. Su carácter, reiteradamente declarado por el Tribunal Constitucional, de "novum iudicium", con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el Juzgador ad quem asume la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo, no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, pudiendo revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por aquél ( SSTC 177/1997, DE 14 DE OCTUBRE ; 120/1999, de 18 de junio ; ATC 220/1999, de 20 de setiembre o las mas recientes SS nº 41/2003, de 27 de febrero y 21/2003, de 10 de febrero ).

Nos hallamos, en estos supuestos, ante una discrepancia en la apreciación de la prueba llevada a cabo por dos órganos judiciales con plena competencia para ello, y no es dudoso, dada la naturaleza y finalidad del recurso, que entre ambas valoraciones ha de prevalecer la del Tribunal de apelación.

Sin embargo, es al Juez de instancia al que, por razones de inmediación en su percepción, aprovechan al máximo las pruebas practicadas en el acto del juicio; por eso, suele afirmarse que la fijación de hechos llevada a cabo por la resolución recurrida, ha de servir de punto de partida para el órgano de apelación, y sólo podrá rectificarse por inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba, o cuando el relato histórico fuera oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en sí mismo, o cuando haya sido desvirtuado por probanzas practicadas en la segunda instancia.

SEGUNDO.- Desde esta perspectiva, el recurso ha de ser desestimado. En efecto en pocas ocasiones se presenta un bagaje probatorio tan contundente para condenar al hoy apelante toda vez que, en primer lugar, la versión exculpatoria carece de toda credibilidad, esto es que él sólo habría acompañado a un amigo a la tienda, quien le dejó allí, no se aporta el testimonio de tal amigo al acto de juicio -ni siquiera se propone su testifical-, ni siquiera se identifica al mismo o se ofrecen los mínimos datos que permitieran su identificación o localización, todo lo cual mal casa con el hecho de que el segundo día (27-6-07) fuera a la tienda a recoger un ordenador para una persona a la que no se sabe esperando hasta que la causa se halla pendiente de apelación ante este órgano propone tal testifical, no directamente, sino mediante la petición de oficio de investigación, denegada por esta Sala en nuestro Auto de 19-11-10 .

Frente a esta versión, partimos de la no impugnada falsedad de la documentación facilitada, unida a la declaración de la encargada de la tienda quien se reconociera en el acto de juicio que fue el hoy acusado quien le entregó la documentación y que se presentó como comprador; dicho documento falso -nómina-, en unión de otros apartados, se aportó para facilitar la financiación y compra del ordenador; con una clara e ilícita intención de lograr un desplazamiento patrimonial que es la conducta subsumida en la Sentencia que ahora se recurre.

Redunda en esta conclusión el hecho de que por otro lado, los hechos declarados probados son constitutivos de la falta prevista y castigada en el artículo 634 del Código Penal , a cuyo tenor: "Los que faltaren al respeto y consideración debida a la autoridad o sus agentes, o los desobedecieren levemente, cuando ejerzan sus funciones, serán castigados con la pena de multa de diez a sesenta días. Responsable penalmente en concepto de autor (artículos 27, 28 y 15 del Código Penal ) D. Desiderio dada la actuación consciente y voluntaria, de negativa a identificarse, que ponen en evidencia los hechos probados de esta sentencia.

Pues descubierta la falsedad de la documentación empleada y su intención estafadora se negó a identificarse como mecanismo de defensa ante la flagrancia sin que sea atendible su alegada ignorancia del idioma, pues el propio y complejo mecanismo defraudatorio empleado significa un suficiente dominio del mismo, todo lo que conduce a la desestimación del recurso.

TERCERO.- De acuerdo con lo dispuesto en los arts. 123 y 124 del Código Penal y arts. 239 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede imponer las costas originadas en esta alzada al apelante, al haber sido totalmente desestimadas las pretensiones deducidas en su recurso.

Vistos los preceptos legales citados en esta sentencia, en la apelada, el art. 795 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Desiderio contra la Sentencia de fecha 9-6-10, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 5 de Bilbao , debemos confirmar íntegramente el contenido del mismo, con expresa imposición de las costas causadas en esta segunda instancia al recurrente.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado del que proceden, con testimonio de esta sentencia, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta, nuestra sentencia, cuya certificación se unirá al rollo, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: Dada y pronunciada fué la anterior sentencia por los Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, certifico.