Sentencia Penal Nº 25/2011, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 3, Rec 5/2011 de 04 de Julio de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00025/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA

Sección nº 003

Rollo: 5/2011

Órgano Procedencia: JDO. INSTRUCCION N. 12 de ZARAGOZA

Proc. Origen: SUMARIO (PROC.ORDINARIO) nº 4/2010

SENTENCIA NÚM. 25/11

EN NOMBRE DE S. M. EL REY

ILMOS. SEÑORES

PRESIDENTE

D. MIGUEL ÁNGEL LÓPEZ y LÓPEZ DEL HIERRO

MAGISTRADOS

D. MAURICIO MURILLO y GARCÍA ATANCE

D. JOSÉ ALBERTO NICOLÁS BERNAD

En Zaragoza, a cuatro de Julio de dos mil once.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. Señores que al margen se expresan, ha visto en juicio oral y público la presente causa, Sumario nº 4/2010, Rollo número 5/2011, procedente del Juzgado de Instrucción número Doce de Zaragoza por delitos de Homicidio en grado de tentativa y de Lesiones contra el procesado

Don Paulino , con D.N.I. nº NUM000 , nacido el 07/04/1959, hijo de José y de Purificación, natural y vecino de Zaragoza, AVENIDA000 nº NUM001 , Casa NUM002 , NUM003 , de estado divorciado, de profesión ordenanza, solvente, sin antecedentes penales, privado de libertad por esta causa los días 8 y 9 de Mayo de 2010; representado por la Procuradora de los Tribunales Doña Elena Ferrer Barceló y asistido por la Letrada Doña Silvia Duato Lozano.

Es parte acusadora pública el MINISTERIO FISCAL y ejerce la Acusación Particular Don Arsenio , representado por la Procuradora de los Tribunales Doña Begoña Uriarte González y defendido por el Letrado Don Pedro Santisteve Roche. Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don MAURICIO MURILLO y GARCÍA ATANCE, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- En virtud de atestado policial se instruyó por el Juzgado de Instrucción número Doce de Zaragoza el presente Sumario, en el que fue procesado Don Paulino por auto de fecha quince de Diciembre de 2010, siendo declarado concluso el Sumario por Auto de fecha once de Enero de 2011.

SEGUNDO.- Formado el oportuno Rollo de Sala, y elevado el Sumario a esta Audiencia Provincial, tras los trámites procedentes se decretó la apertura del juicio oral contra el citado procesado, y evacuado el trámite de calificación por todas las partes, se señaló la vista oral, que ha tenido lugar el día 29 de Junio de 2011.

TERCERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, ha calificado los hechos de autos como constitutivos de un delito de Homicidio en grado de tentativa, previsto y penado en los artículos 138, 16, 62 y 66.6ª del Código Penal ; y de otro delito de Lesiones, previsto y penado en los artículos 147.1 y 148.1 del Código Penal . De ambos delitos es responsable en concepto de autor el procesado Don Paulino , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal; y pidió se le impusiera, por el primero de los delitos, la pena de OCHO AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y DOS MILLONES DE EUROS DE MULTA y al abono de las costas. En cuanto a responsabilidad civil deberá indemnizar a Don Arsenio en la cantidad de 9290 euros pos días de incapacidad más 5000 euros por secuelas, más intereses legales.

CUARTO.- La Acusación Particular en igual trámite se mostró conforme con la calificación del Ministerio Fiscal, si bien solicitó se incluyera en la condena en costas las generadas por la Acusación Particular, y en cuanto a responsabilidad civil solicitó 9290 euros por días de incapacidad, 5231 euros por secuelas y 5000 euros por lucro cesante, más intereses.

QUINTO.- La Defensa del procesado en igual trámite solicitó la libre absolución para su defendido con todos los pronunciamientos favorables inherentes a un fallo absolutorio.

Hechos

En virtud de lo establecido en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ha resultado probado que en fecha siete de mayo de 2010 , en el interior del establecimiento Bar "La Churre", sito en la avenida de San Juan de la Peña número 181 de Zaragoza, se encontraban Alejandra y Arsenio , intentando éste entablar conversación con la primera, produciéndose una discusión entre ambos a consecuencia de la cual Arsenio llegó a golpear en la cabeza a Alejandra , razón por la que se fue del bar manifestándole que se iba a acordar por ello.

Alejandra se dirigió a su domicilio contándole a su compañero sentimental, Paulino , nacido en 1959, lo sucedido razón por la cual éste se dirigió al bar citado donde se encontró con el citado Arsenio comenzando a discutir y saliendo ambos a la calle. En un momento dado, Arsenio empujó a Paulino quien cayó al suelo para volver a levantarse y volver a ser empujado por Arsenio cayendo nuevamente al suelo. En ese momento Arsenio se colocó a horcajadas sobre Paulino amenazándole con el puño en alto, momento en el que éste con un cúter que portaba consigo le dio un golpe en el cuello. En el lugar se encontraba Romualdo quien trataba de evitar que Arsenio y Paulino se agredieran, recibiendo un corte en la mano izquierda en el momento en que sujetaba a Arsenio para evitar que agrediera a Paulino .

Arsenio , más joven y corpulento que Paulino , sufrió una herida oblicua en la región antero lateral del cuello, con sección de yugular externa y parcial del músculo esternocleidomastoideo que necesitó para su curación de intervención quirúrgica de urgencia, hospitalización por ocho días, más 130 días de incapacidad para sus ocupaciones habituales, y con secuelas consistentes en estrés postraumático y perjuicio estético leve.

Romualdo padeció lesiones consistentes en herida incisa en el dorso de la mano que curó tras siete días precisando una única asistencia sanitaria con sutura primaria de la herida y cura local.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados y por los que acusan el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular son legalmente constitutivos de un delito de Homicidio en grado de tentativa, previsto y penado en el artículo 138 del Código Penal en relación con los artículos 16, 62 y 66.6ª también del Código Penal . Son asimismo constitutivos de una falta de Lesiones, prevista y penada en el artículo 617.1 del Código Penal . De ambas infracciones, delito y falta, es responsable en concepto de autor, ex artículos 27 y 28 del Código Penal , el acusado, Paulino , al realizar material y directamente los hechos que se relatan en el histórico de esta sentencia.

En lo que afecta al delito de Homicidio, el mismo se entiende cometido, en grado de tentativa al darse inicio a la ejecución del delito, practicando los actos que deberían producir el resultado de muerte pero que no llega a producirse por causas ajenas a la voluntad del acusado, al desprenderse la existencia del elemento objetivo constituido por la realización de actos susceptibles objetivamente de causar la muerte de una persona, y el elemento subjetivo, personal e interno del "animus necandi" o voluntad de matar.

Ahora bien, esto se ha matizado doctrinal y jurisprudencialmente pues son términos muy generales y en el ámbito del Derecho Penal la precisión es importante (sin perjuicio de que siempre hay que estar al caso concreto para determinar si nos encontramos ante una lesión porque el ánimo es laedendi, o ante una muerte porque el ánimo es necandi ).

La determinación de la concurrencia de uno u otro ánimo es fundamental a la hora de establecer la calificación jurídica de los hechos. Es decir, es esencial para determinar si nos encontramos ante alguna de las tipologías del delito de lesiones o ante un homicidio o asesinato.

Al pertenecer a la esfera interna del sujeto activo, la concreción en la concurrencia de uno u otro ánimo ha de realizarse externamente atendiendo a las circunstancias anteriores, simultáneas y posteriores que concurren en el hecho.

Nuestros Tribunales tienen en cuenta los denominados criterios de inferencia, entre los cuales se pueden citar: naturaleza de las relaciones anteriores entre autor y víctima, la razón que originó la agresión, circunstancias en las que se produce la acción, arma empleada y naturaleza y dirección de los golpes, manifestaciones del agresor y personalidad del agresor y agredido.

La doctrina jurisprudencial, en concreto y por todas la sentencia del Tribunal Supremo número 387/2011, de 31 de Enero , ha señalado que el elemento interno, en cuanto pertenece al intelecto, salvo que el propio acusado lo reconozca, debe inferirse por el juzgador de una pluralidad de datos acreditados que se concretan en los siguientes: a) La dirección, el número y la violencia de los golpes y parte del cuerpo sobre la que impactan. b) Las condiciones de espacio y tiempo. c) Las circunstancias conexas con la acción. d) Las manifestaciones del propio culpable, palabras precedentes y acompañantes a la agresión y actividad anterior y posterior al delito. e) Las relaciones entre el autor y la víctima. f) La misma causa del delito.

En este caso nos encontramos ante un claro dolo directo pues la conducta del procesado hacia su oponente es agresiva y dirigida a un lugar que inequívocamente puede causarle la muerte, circunstancia que no aconteció al ser trasladado rápidamente a un centro médico donde fue operado de urgencia pudiendo así salvar la vida.

La prueba practicada en el Plenario ha sido clara y concluyente al respecto puesto que los testigos han sido claros al determinar que el procesado entró en el bar en el que se encontraba la víctima, de un modo agresivo e insultante al efecto de pedirle explicaciones por su actitud para con su compañera sentimental, circunstancia que explica tal actitud en el procesado. Lo cierto es que existe una diferencia de edad y física favorable a Arsenio , más joven y fuerte que su oponente, pese a lo que se produce una discusión entre ambos que acaba en la calle, lugar donde Arsenio , por su mayor fortaleza y juventud, tras un empujón derriba en el suelo al acusado quien se levanta para volver a ser derribado y empezar, si no a recibir golpes, a ser amenazado con ello. En ese momento, el acusado saca un cúter que llevaba encima y lanzando un golpe hacia el cuello, zona vital del cuerpo humano, corta la garganta del Arsenio quien empieza a sangrar abundantemente. No es un golpe a otra parte del cuerpo del que pudiera inferirse la intención meramente de lesionar, sino a un lugar que es vital y en donde es factible causar la muerte a una persona, circunstancia que implica la voluntad de acabar con la vida de su oponente.

La no consecución de lo pretendido, conllevará a considerar el delito cometido en grado de tentativa, como ya se ha dicho, a tenor de lo establecido en el artículo 16 del Código Penal .

La secuencia de hechos expresada viene referida por lo así reconocido por el acusado quien reconoce que tenía el cúter, y por lo manifestado por los demás testigos, en quienes no se aprecian circunstancias que hagan dudar de su credibilidad y verosimilitud al manifestar persistentemente los hechos que observan, y que manifiestan que es el acusado quien va en busca de su oponente en una actitud retadora, llegando a una confrontación con él y cortando con un cúter su cuello, hecho éste no visto por nadie, pero del que no hay ninguna duda dadas las lesiones que padece Arsenio y que devienen de una secuencia lógica de los hechos acaecidos ante la posesión del cúter por el procesado quien debe de responder de la citada infracción en concepto de autor al realizar directa y materialmente los hechos descritos.

SEGUNDO.- En el mismo sentido, los hechos descritos en el factum de esta sentencia constituyen una falta de lesiones.

Por lesión se entiende, jurídico-penalmente, el menoscabo de la integridad corporal o la salud física o mental ocasionada por cualquier procedimiento. El bien jurídico protegido en estas tipologías se concreta en un bien jurídico doble: la integridad física y psíquica y la salud. Si bien hay doctrina que se manifiesta a favor de considerar un único bien jurídico (la salud), o un triple bien jurídico (salud, integridad física o psíquica e incolumidad). Elemento esencial en el delito de Lesiones es el ánimo de lesionar o "animus laedendi" que se entiende como la voluntad de causar lesión.

Ya hemos diferenciado previamente cuándo podemos encontrarnos ante un "animus necandi o laedendi", debiendo concretar que en cuanto a las lesiones inferidas a Romualdo , el animus es laedendi, pues el lugar del pinchazo o corte que recibe es en la mano y en el momento en que trata de separar al procesado y su oponente, dolo que bien pudiendo no ser directo, puede considerarse desde luego como eventual pues el procesado utilizó el cúter que portaba de una manera agresiva y sorpresiva dirigiéndolo contra Arsenio y también contra Romualdo quien trataba de que las cosas no fueran a mayores.

Las lesiones, figura delictiva que se califica por el resultado lesivo acaecido, son constitutivas de falta y no de delito puesto que Romualdo padeció una lesión que si bien curó rápidamente, tan sólo precisó de una única asistencia con sutura primaria de la herida y cura local.

Ha sido continua la jurisprudencia de nuestros tribunales el considerar que una sutura, que implica la colocación de puntos de aproximación en la herida, y su posterior retirada, constituía no una única asistencia, sino dos asistencias médicas puesto que la retirada de puntos implica la realización de un acto médico experimentado, lo cierto es que la existencia de puntos que pueden desprenderse por sí mismos y el ayuno de una prueba explícita que indique la realización de más de un acto médico en relación con la herida sufrida por Romualdo , existiendo tan sólo el informe médico obrante al folio 151 de las actuaciones donde se expresa una única asistencia médica con acto terapéutico que implica la sutura primaria de la herida y cura local, conllevan a considerar que el lesionado recibió esa asistencia médica y ninguna más puesto que la lesión curó por sí misma dada su levedad aunque precisara de sutura específica.

Una interpretación favorable al reo, obligada por el principio constitucional contenido en el artículo 24 de la Constitución, conlleva a la Sala a considerar que nos encontramos no ante un delito, sino ante una falta merecedora del reproche penal que se expresará más adelante.

TERCERO.- No concurren circunstancias modificativas de responsabilidad criminal pues, aunque alegadas, ninguna prueba se ha practicado al respecto y la apreciación de cualquier circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal es de carácter restrictivo, siendo condición sine qua non que las circunstancias atenuantes y/o eximentes estén tan acreditadas como el hecho mismo ( STS 7287/2008, de 26 de Diciembre ). No obstante a ello la Sala, atendidas las circunstancias de lo acaecido y motivado por las molestias que Arsenio infiere a la mujer del procesado, el hecho de que vaya a contárselo para a continuación éste bajar muy enfadado a pedirle explicaciones, conllevan a considerar que la pena que se impondrá, lo sea en su menor extensión.

Y por lo que a la pena que debe de imponerse, nos encontramos ante un delito en grado de tentativa, y el Código Penal, en su artículo 62 , establece que al autor de un delito en grado de tentativa se le impondrá la pena inferior en uno o dos grados a la pena señalada para el delito consumado, debiendo valorar el peligro inherente al intento y el grado de ejecución alcanzado que en este caso es completo puesto que el procesado lanzó su golpe y lo concluyó causando las graves lesiones constatadas y objetivadas, no que dándose en el mero inicio de una acción no concluida que pudiera justificar una degradación de dos grados. La tentativa se concluye con todos los efectos que se han expuesto en el relato histórico de esta sentencia, la degradación de la pena, por ello, no puede ser superior a un grado, si bien como ya se ha expuesto precedentemente, se impondrá en su menor extensión.

Así, si la pena señalada para el delito de homicidio en el artículo 138 del Código Penal , es de diez a quince años, la pena inferior en grado que procede imponer lo será de cinco a diez años menos un día, por lo que procede imponer la pena de cinco años de prisión al acusado, más las accesorias correspondientes.

Conforme a lo dispuesto en el artículo 127 del Código Penal procede el decomiso y destrucción del cúter intervenido al ser un objeto peligroso.

Y en cuanto a la falta de lesiones del artículo 617.1 del Código Penal , por los mismos criterios aducidos, lo será de multa de un mes con una cuota diaria de seis euros.

CUARTO.- Los responsables criminalmente lo son también civilmente (artículo 116 del Código Penal ).

Inferidas lesiones a Arsenio las mismas deben de ser objeto de indemnización al causársele un perjuicio que debe de ser objeto de reparación al ser obligado por el Tribunal pronunciarse ante una petición en este sentido y proceder la condena penal como ya se ha expuesto precedentemente.

En cuanto a la cuantía de la indemnización debida al perjudicado, la Sala no se encuentra vinculada a seguir ningún criterio baremador específico, si bien al haberse así solicitado por la Acusación Particular y no oponerse a ello ninguna de las partes no tiene inconveniente en seguir el criterio que a efectos de accidentes de tráfico publica anualmente la Dirección General de seguros dependiente de Ministerio de Economía y Hacienda.

Acaecidos los hechos en el año 2010, el baremo que debe de aplicarse será el relativo a 2010 al generarse en ese año las lesiones (Resolución de la Dirección General de seguros del Ministerio de Economía y Hacienda de 31 de enero de 2010). Los días de asistencia hospitalaria se valorarán a razón de 66 euros diarios, los días impeditivos a razón de 53'66 euros diarios, lo que hace un total por este concepto de 7503'80 euros. Las secuelas se han baremado en siete puntos (folio 187 de las actuaciones), y el valor del punto a tenor del baremo fijado y la edad del perjudicado, se estima en 822'76 euros el punto, lo que hace un total de 5759'32 euros. En total 13263'12 euros, cantidad que deberá incrementarse en un diez por ciento (1326'30 euros), lo que da un total de 14589'42 euros, cantidad ésta que debe de entenderse comprensiva del lucro cesante alegado, dado el incremento que se le da a la inicialmente determinada y conforme a la tabla IV de la Resolución citada prevista para tal contingencia.

Ninguna mención debe de hacerse en cuanto a las lesiones sufridas por Romualdo al renunciar a cualquier indemnización en el acto de la Vista.

QUINTO.- En cuanto a las costas, las mismas se impondrán a los criminalmente responsables de todo delito o falta (artículos 123 y 124 del Código Penal, y 239 y 240.2 de la Ley de Enjuiciamiento criminal, debiendo incluirse las de la Acusación Particular toda vez que las mismas suponen un gasto para el perjudicado quien tiene el derecho de personarse en la causa y ejercer la acusación. En este sentido la mitad de las costas causadas, incluyéndose sólo en este supuesto las de la Acusación Particular, lo serán por el delito cometido, y la otra mitad, donde no se incluirán las de la Acusación Particular al no proceder al no pronunciarse sobre esta cuestión, lo serán a las correspondientes a un Juicio de Faltas.

VISTAS las disposiciones legales citadas y los artículos del Código Penal y los de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

EL TRIBUNAL, por la autoridad que le confiere la Ley, emite el siguiente:

Fallo

CONDENAMOS al procesado Don Paulino , cuyos demás datos ya constan, como autor responsable de un delito de Homicidio en grado de tentativa, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena de CINCO AÑOS de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al abono de la mitad de las costas procesales, incluyéndose en este caso las de la Acusación Particular. En cuanto a responsabilidad civil deberá indemnizar a Arsenio en la cantidad de 14589'42 euros, más los intereses legales oportunos desde la fecha de esta sentencia.

ABSOLVEMOS al procesado Don Paulino del delito de Lesiones por el que venía siendo acusado por el Ministerio Fiscal y le CONDENAMOS como autor responsable de una falta de Lesiones, ya definida, a la pena de multa de UN MES, con una cuota diaria de SEIS EUROS, en total CIENTO OCHENTA EUROS, con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código penal y al abono de la mitad de las costas ocasionadas en un Juicio de Faltas.

Se decreta el decomiso del cúter empleado en los hechos y su destrucción.

Se aprueba la solvencia del procesado aprobando el auto que consulta el Juez instructor.

Y para el cumplimiento de la pena principal que se impone, le abonamos todo el tiempo que ha estado privado de libertad por razón de esta causa; y que ya consta en el encabezamiento de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que puede interponerse recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, anunciado ante esta Audiencia Provincial dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente al de la última notificación, y de la que se llevará certificación al rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el M.I. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estando celebrando sesión pública esta Audiencia Provincial en el mismo día de su fecha. Doy fe.