Sentencia Penal Nº 25/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 16, Rec 2/2012 de 16 de Enero de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION DECIMOSEXTA.

Apelacion RP 2-12

Juzgado Penal nº 29 de Madrid

Juicio Oral 73-11

SENTENCIA Nº 25/12

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILTMOS. SRES. DE LA SECCION DECIMOSEXTA

D. MIGUEL HIDALGO ABIA ( PRESIDENTE)

D. FRANCISCO DAVID CUBERO FLORES. (Ponente)

D. EDUARDO CRUZ TORRES.

En Madrid, a dieciséis de Enero de 2012.

Vistos por esta Sección Decimosexta de la Audiencia Provincial de Madrid, en Audiencia pública y en grado de apelación, el juicio Oral 73-11 procedente del Juzgado de lo Penal nº 29 de Madrid y seguido por un delito de resistencia a agentes de la autoridad siendo partes en esta alzada como apelante Carlos Daniel y como apelado el Ministerio Fiscal habiendo sido designado ponente el Magistrado Sr. FRANCISCO DAVID CUBERO FLORES.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el indicado Juzgado de lo Penal se dictó sentencia el 6 de Julio de 2011 , que contiene los siguientes Hechos Probados: " Se considera probado y así se declara que el domingo, día 11 de julio de 2010, sobre las 4 de la madrugada, el acusado Carlos Daniel se encontraba en la discoteca Bombón de la calle Orense, donde fue expulsado de la misma por los porteros dado que se encontraba montando un altercado al haberle quitado alguien la última copa cuando éste se encontraba en la barra, medio dormido. Estando en la calle, llegaron los agentes de la policía nacional números NUM000 y NUM001 , a los que el propio acusado llamó, los cuales vieron al acusado muy agitado, increpando a los porteros por haberlo expulsado. El agente NUM000 se acerca al mismo, mientras que el agente NUM001 estaba recabando lo sucedido de uno de los porteros. Pero en el momento en el que primer agente decide pedirle al documentación al acusado, éste lo aparta de un empujón y sale corriendo de forma incontrolada y enloquecido atravesando la calle Orense, donde se llegó a tirar al suelo, pero más tarde, dio golpes sobre el capot de un coche que circulaba por la calle, teniendo los dos agentes que acudir tras él cuando comprobaron el estado de agitación en el que se encontraba, acercándose al mismo por la espalda, momento en el que éste se vuelve y se opone a ser detenido lanzando patadas, siendo en ese momento cuando el agente NUM001 recibió del acusado, precisando 10 días para su curación. Y el agente NUM000 sufrió excoriaciones en cara anterior de la pierna derecha, precisando 3 días para su curación, de una patada que recibió.

Es un hecho igualmente probado que el acusado estaba muy ebrio, como consecuencia de una botella de vino que ingirió en su casa antes de salir, y dos copas de wkhisky que consumió en la discoteca Bombón. Perdió el control de su conducta y el principio de realidad a consecuencia del alcohol consumido.

Carlos Daniel tiene 35 años y es oficial 1ª de la Construcción. Y carece de antecedentes penales ".

En la parte dispositiva de la sentencia se establece: "Que debo condenar y condenado a Carlos Daniel como autor criminalmente responsable de un delito de resistencia a los agentes de la autoridad , y dos faltas de lesiones, concurriendo la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante muy cualificada de embriaguez, imponiéndole por el delito la pena de tres meses de prisión, inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y por cada una de las faltas la pena de 30 días de multa a razón de 3 euros/día. Con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, sólo para el caso de que el acusado no pague la pena de multa impuesta y pago de las costas procesales.

En concepto de responsabilidad civil, el acusado deberá abonar al agente de la de la policía NUM000 en la suma de 150 euros, y al agente NUM001 en la suma de 500 euros ".

SEGUNDO .- Notificada la sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por el citado apelante, que fue admitido en ambos efectos y del que se confirió traslado por diez días a las demás partes para que pudieran adherirse o impugnarlo.

TERCERO. - Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial el día 10 de Enero de 2012 se formó el correspondiente rollo de apelación y se señaló día para la deliberación.

Hechos

Se aceptan y dan por reproducidos íntegramente los que como tales figuran en la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO. - Nos hallamos ante una sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal número 29 de Madrid, en cuya virtud se condena al ahora apelante como autor de un delito de resistencia del artículo 556 del C. Penal ,concurriendo la atenuante muy cualificada de embriaguez a la pena de 3 meses de prisión, accesorias, indemnización a favor de los perjudicados y como autor de dos faltas de lesiones a pena de 30 días de multa con cuota diaria de 3 € por cada una de ellas y costas.

Frente a dicha sentencia se alza en apelación la representación letrada del apelante sobre la base de los siguientes argumentos:

a) Vulneración de garantías procesales con solicitud de nulidad por haber impedido al mismo su derecho a la aportación y práctica de pruebas.

b) Error en la apreciación de las pruebas y correlativa infracción de ley por no apreciar la concurrencia de la eximente completa de embriaguez.

c) Error en la apreciación de las pruebas y correlativa infracción de ley por considerar acreditada la concurrencia del tipo penal de resistencia.

En cuanto al primero de los motivos alegados, infracción de normas o garantías procesales, cifra dicha infracción la parte apelante, por un lado en el hecho de que no se haya conferido un aplazamiento al acto del juicio oral para permitir la petición de nuevos elementos de prueba por parte del apelante y de otro en que , en concreto, no se ha permitido acreditar que el apelante llamó a la Policía y tuvo lesiones a consecuencia de los hechos. Veamos.

Es claro nuestro legislador a la hora de establecer los momentos procesales en los que , en el procedimiento abreviado, las partes pueden proponer o aportar pruebas para la resolución final del asunto. De un lado el artículo 784.1 de la L.E.Crim . fija el momento procesal en el que la defensa procederá a formular escrito de conclusiones provisionales, con proposición de la prueba que estime pertinente. De otra parte el propio artículo 784.1 in fine, de la misma norma , permite a la defensa y al resto de las partes aportar nuevas pruebas al acto del juicio oral, pruebas documentales, testificales o periciales que estén a su disposición en dicho momento y cuya admisión no produzca patente indefensión a la otra parte. Finalmente el artículo 790.3 de la L.E.Crim . permite la solicitud de pruebas a practicar en esta segunda instancia, que no pudieron proponerse en primera instancia, o que propuestas no se admitieron o que propuestas y admitidas no se practicaron.

Pues bien el apelante formuló escrito de conclusiones provisionales, cuando era defendido por otro Letrado y en dicho momento no se solicitaron más pruebas que las propuestas por el Ministerio Fiscal. En el acto del juicio oral no se aportaron nuevos elementos de prueba, salvo prueba documental que se aportó y se unió en el acto. Por último la defensa no ha hecho uso de la posibilidad que le ofrece el artículo 790.3 de la L.E.Crim ., ya citado, respecto a práctica de pruebas en esta segunda instancia, que justamente está previsto para evitar indefensión, lo que implica que teniendo a su alcance dichos medios de defensa, la representación letrada del apelante ha optado por no ejercitarlos, cuestión que sólo es achacable a su propia voluntad procesal y en consecuencia no se ha producido indefensión alguna.

Alega la parte apelante, en otro orden de cosas y dentro de este capítulo de la supuesta indefensión, que no tuvo tiempo para preparar la defensa del acusado. Sin embargo consta su personación con fecha 29 de Junio de 2011, lo que implica que se hizo cargo de la defensa antes de dicha fecha. Si el juicio se celebró el 5 de Julio , estamos hablando de al menos siete días naturales para preparar el juicio. Tiempo más que de sobra para preparar un asunto de esta naturaleza, teniendo en cuenta que en concreto no se solicitó prueba alguna específica, además de las propuestas con anterioridad en los escritos de conclusiones provisionales. No existen ni siquiera atisbos de indefensión.

Por último centra la presunta indefensión el apelante en el hecho de que el acusado fue quien llamó a la Policía y que el mismo presentaba lesiones. Pues bien ambos extremos fueron reconocidos como ciertos en la sentencia impugnada, es decir, la Juez a quo contempla como acreditado que fue el propio acusado quien llamó a la Policía y considera acreditado que tuvo lesiones, ahora bien, a dichas lesiones le da una interpretación y justificación probablemente diferente a la que quisiera la defensa, pero ajustada a derecho, a tenor de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral. En suma no ha existido indefensión alguna en el acusado y de haber existido la misma se podría haber solventado en esta segunda instancia, renunciando la parte apelante, por razones que ignoramos, a la petición de pruebas en esta alzada. El primer motivo de impugnación ha de ser desestimado.

SEGUNDO.- . Alega en segundo lugar la parte apelante error en la apreciación de la prueba y correlativa infracción de ley por no apreciar la concurrencia de la eximente completa de alteración psíquica por intoxicación plena de alcohol del artículo 20.2 del C. Penal .

La construcción del recurso de apelación penal como una oportunidad de revisión plena sitúa al órgano judicial revisor en la misma posición en que se encontró el que decidió en primera instancia el valor material probatorio disponible para la fijación de los hechos que se declaran probados y para el tratamiento jurídico del caso.

Sin embargo, cuando la prueba tiene carácter personal , como ocurre en el caso de los testigos, importa mucho, para una correcta ponderación de su persuasividad, conocer la íntegra literalidad de lo manifestado y, además, percibir directamente el modo en que se expresa, puesto que el denominado lenguaje no verbal forma parte muy importante del mensaje comunicativo y es un factor especialmente relevante a tener en cuenta al formular el juicio de fiabilidad.

El juzgador en primera instancia dispone de esos conocimientos, en tanto que el órgano competente para resolver el recurso de apelación sólo conoce del resultado de la prueba practicada, en este caso con la inestimable ayuda de la grabación del juicio en formato DVD. Por ello, un elemental principio de prudencia (la pauta de la sana crítica aplicada al control de la valoración de la prueba en la segunda instancia) aconseja no apartarse del criterio del juzgador de primera instancia, salvo cuando el error de valoración sea patente.

No sucede así en este caso; la alegación del recurrente no pone de manifiesto sino su legítima discrepancia con la valoración de la prueba que ha realizado, de forma correcta y adecuada, la Magistrada del Juzgado de lo Penal, bajo los principios de inmediación y de imparcialidad, pretendiendo sustituir su apreciación por la del titular del órgano que juzga en primera instancia.

Así las cosas, la valoración efectuada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez de lo Penal, que, aprovechando las ventajas de la inmediación, es quien puede apreciar la consistencia, fiabilidad y autenticidad de las distintas pruebas personales ante ella practicadas, debe ser respetada por este Tribunal, que no aprecia en tales valoraciones elementos que demuestren error alguno.

En este sentido, es preciso recordar que, como señalaba la STS 251/2004, de 26 de febrero , la inmediación, aún cuando no garantice el acierto, ni sea por sí misma suficiente para distinguir la versión correcta de la que no lo es, es presupuesto de la valoración de las pruebas personales, de forma que la decisión del tribunal de instancia, en cuanto a la credibilidad de quien declaró ante él, no puede ser sustituida por la de otro Tribunal que no la haya presenciado, salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta adecuadamente en su momento, que puedan poner de relieve una valoración manifiestamente errónea que deba ser recogida.

En concreto la valoración de la prueba ha sido correctamente efectuada por quien redacta la sentencia apelada y no por el hecho de ser juzgadora en primera instancia, sino por la justificación que realiza en su sentencia de dicha valoración , los argumentos que expone para ello y el resultado del juicio oral reflejado en el soporte audiovisual del mismo.

Corresponde a la defensa la prueba de las circunstancias modificativas que atenúan la responsabilidad criminal, igual que corresponde a la acusación la prueba de las circunstancias agravantes. Dicha prueba ha de ser fehaciente, clara y obtenida con todas las garantías. Para considerar eximente completa el estado de embriaguez o la intoxicación etílica , la jurisprudencia exige que la misma sea plena , fortuita y que produzca efecto total sobre la conciencia, es decir llegando a abolir plenamente las facultades volitivas y cognoscitivas. ( Sentencias del Tribunal Supremo de 19.4.95 ; 30.4.97 y 14.7.98 y de la Audiencia Provincial de Madrid de 25.9.96 ).

Es función , por tanto, de la defensa acreditar no sólo el estado de embriaguez plena y fortuita del acusado, en este caso apelante, sino también que tal embriaguez le ha ocasionado la abolición de las facultades volitivas y cognoscitivas.

Para que concurra la eximente incompleta nuestra jurisprudencia ( Sentencias del Tribunal Supremo de 25.1.95 , de 9.2.94 ..) exige que la embriaguez sea plena y no fortuita o no plena pero fortuita. En el presente caso no se ha acreditado tal estado de embriaguez plena y desde luego tampoco se ha acreditado que fuera fortuita.

De hecho considera este Tribunal que la apreciación de la concurrencia de la embriaguez como atenuante muy cualificada ha sido correcta por parte de la Juez a quo e incluso, permítasenos la expresión, generosa , si tenemos en cuenta que la única acreditación de tal embriaguez se centra en la propia declaración del acusado y en la de los agentes comparecientes, frente a la existencia de sendos partes médicos en los que no se hace referencia alguna al supuesto estado de intoxicación etílica extrema que justificaría la acreditación de una eximente completa. El parte del Samur refiere una persona agitada. No es lo mismo una persona agitada que una persona bebida y mucho menos bebida hasta perder absolutamente el control de su conocimiento y voluntad, que es lo que exige el Tribunal Supremo para la concurrencia de la eximente que se solicita. El parte de urgencias del Hospital de La Paz habla de "aliento etílico", es decir , ni siquiera describe un estado agitado , nervioso o de afectación por el alcohol.

En consecuencia si no se ha acreditado la embriaguez plena y/o fortuita del acusado, y si no se ha acreditado la abolición plena o parcial de sus facultades volitivas , no es posible aplicarle la eximente completa o incompleta de los artículos 21.1 y 20.2 del C. Penal y el motivo debe ser desestimado.

TERCERO.- En tercer lugar alega el apelante error en la apreciación de la prueba y correlativa infracción de ley por considerar incorrecta la calificación de los hechos como delito de resistencia y ello por apreciar dicha parte apelante que se ha apreciado la prueba incorrectamente al haber dado credibilidad plena a la declaración de los agentes.

En puridad podríamos hablar de tres tipos penales similares pero que se diferencian en la intensidad de la conducta antijurídica. Por una parte el delito de atentado del artículo 550 y 551 del C. Penal , configurado sobre la base de la más intensa de las actitudes hostiles hacia los agentes de la autoridad, consistente en acometimiento, agresión, intimidación grave. En segundo término tenemos la resistencia del artículo 556 del C. Penal , vinculada en general a determinadas actitudes de oposición violenta por parte de los ciudadanos hacia sus agentes del orden, que no consisten en agresión directa o intimidación grave, sino que se centran en forcejeos intensos, violentos y con resultado de lesiones y finalmente la falta contra el orden público en la que no sólo entrarían acciones hostiles desde un punto de vista verbal, sino incluso físicas, consistentes en forcejeos no muy intensos . En tal sentido veanse Sentencias del Tribunal Supremo de 5.7.89 ; de 29.6.92 ; 6.6.03 ; 4.5.06 ; 8.2.07 , ... o de las Audiencias Provinciales en concreto de Madrid ( Sección 16 ) de fecha 12 de Septiembre de 2007 o de Castellón de 12 de Abril de 2006 .

Tradicionalmente nuestra jurisprudencia , en orden a la diferenciación entre delito de resistencia del artículo 556 del C. Penal y delito de atentado del artículo 550 y 551 del mismo texto legal , solía hacer referencia a la actitud meramente pasiva de la resistencia del artículo 556 del C. Penal , frente a la actitud activa más propia del atentado. Ahora bien dicho criterio ha recibido matizaciones en Sentencias de 3.10.96 ; 11.3.97 y 21.4.99 de nuestro Tribunal Supremo, en el sentido de admitir como resistencia del artículo 556 del C. Penal , ciertas conductas activas que se enmarcaran dentro de una oposición al designio de los agentes actuantes.

No obstante Sentencias más recientes de 6 de Junio de 2003 o de 4 de Mayo de 2006 ( esta última muy ilustrativa como ya veremos) , afinan aún más el concepto, indicando que en todo caso dicha posibilidad de considerar determinadas conductas activas como resistencia del artículo 556 del C. Penal , no es compatible con una iniciativa violenta por parte del acusado, sino con una iniciativa de los agentes que se vea contrarrestada por la actitud del acusado. Es decir si el acusado es quien toma la iniciativa agresiva, estamos ante un acometimiento y por tanto ante un delito de atentado del artículo 550 y 551 del C. Penal .

En concreto la Sentencia de 4 de Mayo de 2006 no sólo hace referencia a dicho criterio de quien adopta la primera iniciativa, si el acusado o los agentes , para diferenciar la resistencia ( 556) del atentado ( 551), sino también la gravedad de la oposición física del sujeto activo.

Básicamente esta doctrina general ha sido recogida con acierto en la sentencia impugnada , razonando de manera precisa y con criterio compartido por este Tribunal, las razones por las que estamos ante un delito de resistencia y no ante un delito de atentado.

La queja del recurrente en cuanto a otorgar , injustamente a su juicio, mayor credibilidad a los agentes, carece de razón. La declaración de los agentes de la autoridad no goza, ni mucho menos, de presunción de veracidad, sino que su testimonio ha de calibrarse bajo el crisol con que se examina el testimonio de cualquier testigo. La declaración de un testigo será fiable y creíble en la medida en que sea firme, coherente, contundente, serena, imparcial, coincidente con la de otros testigos y coincidente con datos objetivos que aparezcan en la causa.

Ello acontece en el presente caso y en efecto la sentencia impugnada analiza pormenorizadamente la declaración de los agentes. Dichas declaraciones fueron coincidentes entre sí, sinceras y coincidentes con datos objetivos que obran en la causa. Veamos. Fueron declaraciones muy similares, con pequeños matices diferenciales, desde luego no trascendentes y que precisamente refuerzan su credibilidad. Es decir no fue una versión unívoca "aprendida" de propósito. En segundo lugar fueron sinceras las declaraciones. Tan sinceras que los agentes reconocieron que el acusado estaba muy bebido y ello ha servido para que se le aprecie una atenuante muy cualificada, con la importante rebaja penológica que ello conlleva. Finalmente los testimonios de los agentes coinciden con la versión de los otros testigos y con la objetividad de los partes de lesiones que presentaban. El motivo debe desestimarse y con ello la sentencia ha de confirmarse en su integridad.

CUARTO.- No concurren circunstancias que justifiquen la imposición de las costas de este recurso.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación formulado por Carlos Daniel , contra la sentencia de fecha 6 de Julio de 2011 , dictada por el Juzgado Penal nº 29 de Madrid en el Juicio Oral nº 73-11, confirmando la mencionada resolución. No debemos hacer imposición de las costas de este recurso.

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno. Notifíquese esta resolución a las partes.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. Leída y publicada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la suscribieron, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, por ante mí el Secretario de lo que doy fe.-