Sentencia Penal Nº 25/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 11/2012 de 20 de Marzo de 2012

Encabezamiento

ROLLO P. A Nº 11/12

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 46 DE MADRID

DILIGENCIAS PREVIAS Nº4362/11

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILMOS. SRES. DE LA SECCION 23ª

Dª MARIA RIERA OCARIZ

Dª OLATZ AIZPURUA BIURRARENA

D. EDUARDO GUTIERREZ GOMEZ

SENTENCIA Nº 25/12

En Madrid, a 20 de Marzo de 2012

VISTA, en juicio oral y público, ante la Sección 23ª de esta Audiencia Provincial, la causa Rollo P.A.11/12, procedente del Juzgado de Instrucción nº 46 de Madrid, seguida de oficio por un delito contra la salud pública, contra Felicisimo , nacido en Las Palmas de Gran Canarias (España) , el día 10 de Septiembre de 1970, hijo de Juan y Ana, con pasaporte español NUM000 , en prisión provisional por esta causa desde el día 25 de Agosto de 2011, salvo ulterior comprobación.

Han sido partes, el Ministerio Fiscal representado por el Iltma. Sra Sánchez Díaz y dicho acusado, Moises , defendido por el letrado D. José Fernández Cabado..

Ha sido Ponente el Magistrado, Ilma. Sra. Dña. MARIA RIERA OCARIZ.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal elevó sus conclusiones a definitivas calificando los hechos de delito contra la salud pública previsto en el art.368-1 del CP del que responde el acusado en concepto de autor de acuerdo con el art.28 del CP . No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal. Procede imponer al acusado las penas de 5 años de prisión con inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo y multa de 32.734,40 euros comiso de la sustancia y del billete de vuelo intervenidos.

SEGUNDO.- La Defensa del acusado solicitó la absolución de su defendido.

Hechos

Hacia las 16,15 horas del 25 de Agosto de 2.011 Felicisimo , nacido el día 10-9-1.970 y sin antecedentes penales, llegó al Aeropuerto de Madrid Barajas en el vuelo AR-1132 de Aerolíneas Argentinas, procedente de Buenos Aires, y traía en el interior de su estómago 89 cápsulas que contenían 443,2 gramos de cocaína con una riqueza del 75,4% en cocaína base que el acusado debía entregar a terceras personas para su distribución, una vez expulsadas.

La cocaína habría alcanzado un precio de 16.367,20 euros en su venta al por mayor.

Fundamentos

PRIMERO: Los hechos anteriormente relatados son constitutivos de un delito contra la salud pública previsto en el art.368 del CP en su modalidad de sustancia gravemente perjudicial para la salud.

El art.368 describe las conductas típicas de ejecutar actos de cultivo, elaboración o tráfico o de promover de otro modo, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o psicotrópicos. La conducta realizada por el acusado se incardina en la posesión de la droga preordenada al tráfico.

La cocaína es sustancia prohibida según la Lista I del Convenio Unico de 1.961 y no existe duda en el ámbito médico ni legal sobre su consideración como gravemente dañosa para la salud a la vista de los graves efectos y consecuencias que produce en el consumidor, al afectar directamente al sistema nervioso central.

Las pruebas que ha tenido en cuenta el tribunal han sido, en primer lugar, la declaración del acusado. Felicisimo ha relatado al tribunal que recibió una oferta de persona no identificada para realizar el viaje a Buenos Aires con el fin de traer la cocaína a España, a cambio le pagaría 3.000 euros y le daría 10 gramos de cocaína para su consumo. Felicisimo debía entregar la cocaína en Madrid a una persona que él no conocía y que se encargaría de identificarle a él.

En segundo lugar, el testimonio del policía NUM001 , quien relata su intervención profesional, consistente en hacer controles aleatorios de los pasajeros del vuelo procedente de Buenos Aires, y en este control localizó al acusado, quien pasó a ser examinado por rayos X, detectándose de este modo los cuerpos extraños que llevaba en el interior del estómago y que expulsó en el Hospital Gregorio Marañón.

Las cápsulas expulsadas por el acusado fueron analizadas por peritos de la Agencia Española del Medicamento y su informe (f.35 y 36) ha sido aceptado por las partes sin impugnación, en el mismo consta la naturaleza y cantidad de la droga intervenida, que equivale a 334,17 gramos puros de cocaína.

SEGUNDO.- Las pruebas examinadas demuestran así la participación directa, material y consciente del acusado en los hechos antes relatados, por lo que se considera a Felicisimo responsable del delito antes definido, de acuerdo con el art.28 párrafo 1 del CP .

TERCERO .-No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

Las partes del juicio no han solicitado la concurrencia de ninguna circunstancia modificativa de modo formal, aunque el acusado ha aludido a un supuesto problema por consumo abusivo de drogas o sustancias estupefacientes, sin más especificación, y ha presentado la copia de "un contrato terapéutico" que ha sucrito con el equipo de profesionales que atienden a los internos con problemas de toxicomanía en el centro penitenciario Madrid VI.

No se dispone de ningún otro dato que permita apreciar en el acusado algún tipo de adicción a las sustancias descritas en el art.20-2 del CP , ni la intensidad de la misma, ni si existe algún tipo de relación entre esa supuesta adicción y la comisión del delito.

En definitiva, la completa ausencia de pruebas sobre este aspecto impide apreciar una atenuación de la responsabilidad penal del acusado por alguna de las causas contempladas en el art.21 del CP .

CUARTO.- Para imponer la pena prevista en el art.368 del CP debe tenerse en cuenta la norma contenida en el art.66- 6del CP , que permite recorrer toda la extensión de la pena, que en este caso tiene un amplio margen comprendido entre los 3 y los 6 años de prisión. En la determinación de la pena concreta que se debe imponer, no se aprecian razones para señalarla en la mitad superior de la pena asignada en abstracto. Por otro lado, existe también un criterio jurisprudencial consolidado, que ha sido expresado en sentencias como la STS de 6-11-2.001 , en la que se dice literalmente: "Este nuevo criterio (sobre la notoria importancia de la droga) exige la individualización de la pena dentro del marco punitivo completo de tres a nueve años de prisión, valorando en cada caso la cantidad de droga ocupada." Este criterio que tiene en cuenta la cantidad de la droga intervenida se mantiene por la Sala 2ª del TS con la entrada en vigor de la LO 5/2.010 de 22 de Junio de reforma del CP, por ejemplo en STS de 12-4-2.011 .

Conjugando estos criterios, se considera proporcionada una pena de prisión de 4 años y su correspondiente pena accesoria del art.56 del CP , junto con multa equivalente al valor aproximado de la droga intervenida, de 17.000 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria, de acuerdo con el art.53-2 del CP , de 17 días de privación de libertad (un día por cada 1.000 euros o fracción impagados).

Igualmente y, de acuerdo con el art.374 del CP , se acuerda el comiso de la droga intervenida, no así del billete de vuelo, por entender que tratándose de un billete con el itinerario Buenos Aires- Madrid, ha sido ya consumido y no es posible su decomiso.

QUINTO.- De acuerdo con el art.123 del CP se imponen al acusado las costas de este juicio.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Felicisimo como responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a las penas de 4 años de prisión e inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo, al pago de una multa de 17.000 euros, con 17 días de privación de libertad en caso de impago, y al pago de las costas de este juicio, ordenando el comiso de la droga intervenida.

Notifíquese esta sentencia a las partes personadas, haciéndoles saber que la misma es susceptible de recurso de Casación para ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, en el plazo de cinco días contados a partir de la última notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION .- Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia por el mismo Juez que la dictó, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de la su fecha, de lo que yo la Secretario doy fe. Madrid__________________Repito fe.