Sentencia Penal Nº 25/2012, Audiencia Provincial de Melilla, Sección 7, Rec 36/2011 de 22 de Junio de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA

SECCION SEPTIMA

MELILLA

Rollo: PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 36/11

Órgano Procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION Nº 2 de MELILLA

Proc. Origen: DPA 83/2009

Contra: Alicia , Donato , Enrique , Jesús Leoncio , Marino y Nicanor .

Delito: C.S.P

SENTENCIA Nº 25

EN NO MBRE DE S.M EL REY

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

D. JOSE LUIS MARTÍN TAPIA

MAGISTRADOS:

D. MARIANO SANTOS PEÑALVERD. JUAN RAFAEL BENITEZ YÉBENES

En la Ciudad de Melilla a veintidós de Junio de dos mil doce.

La Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Málaga, con sede permanente en Melilla, integrada por los Magistrados al margen expresados, ha visto en juicio oral y público los autos de Procedimiento Abreviado que fueron tramitados en el Juzgado de Instrucción Dos de Melilla, bajo el número 83/2.009 (Rollo de Sala 36/2.011) por delito contra la salud pública, contra:

- Alicia , titular del D.N.I: NUM000 , hija de Miguel y de Mercedes, nacida en Bilbao (Vizcaya), el NUM001 - 1.975, vecina de Nules (Castellón), con instrucción, sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa, de la que estuvo privada durante los días 13 y 14 de Marzo de 2.008.

- Donato , titular del D.N.I: NUM002 y de pasaporte NUM003 , hijo de Benito y de Dolores, nacido en Valencia el NUM004 -1956, vecino de Almazora/Almassora (Castellón), con instrucción, sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa, de la que estuvo privado desde el 4-12-2.008, hasta el 29-7-2.009.

- Enrique , provisto de D.N.I: NUM005 , hijo de Filiberto y de Encarnación, natural y vecino de Chilches (Castellón), nacido el NUM006 -1.979, con instrucción, sin antecedentes penales y en libertad por esta causa, de la que estuvo privado desde el 13 hasta el 15 de Diciembre de 2.008.

- Jesús , con D.N.I: NUM007 , hijo de Antonio y de María Luisa, nacido en Sevilla el NUM008 -1.967, vecino de Estepota (Málaga), con instrucción, sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa, de la que estuvo privado desde el 17-6-2.008 hasta el 26-09-2008

- Leoncio , titular del D.N.I: NUM009 , hijo de Agustín y de María Teresa, natural y vecino de Nules (Castellón), nacido el NUM010 -1.958 con instrucción y en libertad provisional por esta causa, de la que estuvo privado desde el 13- 12-2.008 hasta el 10-3-2.010

- Marino , Provisto de D.N.I: NUM011 , hijo de Simón y de Teresa, nacido en Castellón el NUM012 -1.958, vecino de Nules (Castellón), con instrucción, sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa, de la que estuvo privado durante los días 14 y 15 de Diciembre de 2.008.

- Nicanor , titular del NIE: NUM013 , hijo de Karim y de Fatima, nacido en Marruecos, el NUM014 -1.970, con instrucción, con antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa, de la que estuvo privado desde el 13-12-2.008, hasta el 10-3- 2.010.

Han sido parte en esta causa el Ministerio Fiscal, ejercitando la acción pública y como acusados, los anteriores, que han estado representados la primera por el Procurador de los Tribunales, Don Fernando Luis cabo Tuero y la Defensa del Letrado Don Sebastián Alcalá García. El segundo, quinto y sexto, representados por la Procuradora de los Tribunales Dª. Belén Puerto García de defendidos por los Letrados Dª. María José Varo Gutiérrez, Dª. María del Carmen Palacios Cobo y Dª. Ana Rosa Laplaza Mohamed, respectivamente. El Tercero y el cuarto han estado representados por el Procurador de los Tribunales Don José Luis Ybancos Torres y defendidos por los Letrados Don Abdelkader Mimon Mohatar y Don Francisco Javier Arias Herrera, respectivamente. Y el último, ha estado representado por la Procuradora de los Tribunales Dª. Carolina García y defendido por la letrada Dª. Monserrat Roca Puig.

Ha intervenido como Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. Don JOSE LUIS MARTÍN TAPIA.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción Dos de Melilla, incoó Diligencias Previas 546/2.008, por delito contra la salud pública, en virtud de atestado NUM015 instruido el 13-3-08 por la Comandancia de la Guardia Civil- Sección Muelle- de Melilla, en la que tras realizar una amplia instrucción, con fecha 21-7-2.009, recayó Auto acordándose acomodar la tramitación de la causa, al cauce establecido para Procedimiento Abreviado.

Tras la calificación del Ministerio Fiscal, el 16-12-2.008, se dictó Auto de apertura del juicio oral, habiendo calificado posteriormente la Defensa de cada uno de los acusados, habiéndose remitido las actuaciones a este Tribunal para la celebración del preceptivo juicio oral el 24-10-2011, con entrada en su Secretaría el 31 del mismo mes y año.

SEGUNDO.- Ese mismo día recayó diligencia de ordenación de la Sra. Secretaria acordando formar el preceptivo Rollo de Sala, designar Magistrado-Ponente conforme al turno previamente establecido y pasar a éste las actuaciones a los efectos procedentes.

Con fecha 2-11-2.011, recayó Auto admitiendo las pruebas propuestas por las partes, salvo dos que fueron rechazadas y ordenando pasar las actuaciones al Secretario Judicial encargado de la Agenda de Señalamientos, que por diligencia de ordenación fijó el 14-12-11 para el comienzo de las sesiones del plenario, habiendo debido ser suspendido tal señalamiento, así como el acordado para el 6-3-12. Finalmente tuvo lugar el día 27-3-2.012.

TERCERO.- Celebrado dicho juicio, tras la práctica de la prueba, el Ministerio Fiscal, modificando el escrito de acusación inicial (folios 1.673-a-1.683), calificó los hechos descritos en el conjunto de la conclusión 1ª de su escrito, excluido el 4º, como constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud, previsto y penado en los artículos 368 C. Penal , agravado en relación al artículo 369, 2 ª y, 6 ª y 10º de dicho Cuerpo Legal , por tratarse de una organización que trafica en cantidades de notoria importancia, con sustancias provenientes de Marruecos, en relación con el art. 370 C.Penal , por tratarse de jefes y encargados de la organización del que consideró criminalmente responsables en concepto de autores a Nicanor , Leoncio y a Enrique , concurriendo en el primero la circunstancia agravante de reincidencia del artículo 22.8ª C.P , sin que en ninguno de los otros dos concurra ninguna circunstancia modificativa de su responsabilidad criminal. En base a ello, interesó para Nicanor la pena de 6 años de prisión, con su accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo que dure la condena y multa de 500.000 euros. A Leoncio y a Enrique , la de 5 años y 6 meses de prisión, con idéntica accesoria y multa de 500.000 euros para cada uno de ellos.

El hecho primero lo calificó como un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368, en relación con el 369.6 º y 10º por su notoria importancia e introducción desde el extranjero e igualmente en relación con el artículo 376 de dicho Cuerpo Legal , por la colaboración que prestó para la detección de la organización, del que consideró como autora criminalmente a Alicia , sin concurrir en la misma circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal de carácter genérico, a la pena de 1 año de prisión y la misma accesoria, así como multa de 100.000 euros, con apremio personal subsidiario de un mes para caso de impago.

El hecho segundo lo calificó de idéntica forma al anterior, considerando criminalmente responsable en concepto de autor a Jesús , sin concurrir en el mismo circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal, solicitando se le impusiere la pena de 1 años y 3 meses de prisión, con la repetida accesoria y multa de 100.000 euros, con arresto sustitutorio de 1 mes.

El hecho 3º de la conclusión primera de su escrito que también lo calificó como delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud previsto y penado en los artículos 368, en relación con el art. 369.6 º y 10º del Código Penal , por su notoria importancia e introducción desde le exterior, reputando autores criminalmente responsables del mismo a Donato y a Marino , sin concurrir en ninguno de ellos circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal, solicitando se impusiera a cada uno de ellos la pena de 2 años de prisión, con la misma accesoria y multa de 100.000 euros, con apremio personal subsidiario de 1 mes para caso de impago.

Las Defensas de Nicanor , Leoncio y Enrique , elevaron sus conclusiones provisionales a definitivas (folios 2.093, 2.025 y 2.021, respectivamente), e interesaron la libre absolución de sus respectivos patrocinados.

El resto de las defensas, modificando sus conclusiones provisionales y se adhirieron a la calificación definitiva del Ministerio Fiscal, si bien los Letrados Sres. Mimon Mohatar y Palacios Cobo, formularon calificación alternativa, interesando para caso de condena se aprecie la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6º del Código Penal .

A continuación y tras en informes respectivos, se concedió el derecho a la última palabra a cada uno de los acusados los cuales manifestaron no tener nada más que añadir, salvo Leoncio , que interesó benevolencia de este Tribunal, con lo que se dio por terminado el acto, declarándose el juicio visto para sentencia.

CUARTO.- En la tramitación de esta causa se han observado todas las prescripciones legales, a excepción del término para materializar esta Resolución, debido al número transitorio de ponencias pendientes de ese mismo trámite, la complejidad de varias de ellas y de la presente.

Hechos

Apreciando en conciencia la prueba practicada RESULTA PROBADO Y ASÍ EXPRESAMENTE SE DECLARA QUE:

1º) Hacia las 14,00 horas aproximadamente del día 13 de Marzo de 2.008, Alicia , nacida el NUM001 de 1.975, y sin antecedentes penales, accedió a las instalaciones de la Estación Marítima de Melilla, conduciendo el vehículo marca Jeep Cherokee, matrícula KQ-....-UQ , acompañándole sus dos hijos menores llamados Eugenio e Felipe , con intención de embarcar en el buque correo Santa Cruz de Tenerife, con destino a Almería.

Al llegar al Resguardo fiscal aduanero existente en ese lugar, por el que necesariamente debía pasar antes de realizar el embarque, fué sometida a control por dos de los Agentes de esa unidad que en ese momento prestaban su servicio, control que se hizo más exhaustivamente, debido a los signos de inquietud que mostró el perro detector de drogas con que uno de aquéllos inspeccionaba exteriormente el vehículo.

Resultado de ello fue comprobar que en el interior del depósito de combustible situado en su parte trasera y que previamente había sido manipulado al efecto, se encontraron un total de 26 envases metálicos de diferentes tamaños y formas completamente herméticos, en el interior de los cuales se descubrieron 62 pastillas de hachís de diferentes tamaños y formas, que arrojaron un peso en bruto de 51.360 gramos.

Esta sustancia así preparada y escondida, la había introducido en Melilla la acusada a través del puesto fronterizo de Beni- Enzar, ese mismo día, procedente de Nador (Marruecos), donde previamente había pasado unos días.

2º) Al siguiente día fue conducida al Juzgado de Guardia en calidad de detenida, donde, al prestar declaración ante el Juez de Guardia, mostró su deseo de colaborar para el descubrimiento y aclaración de todos los hechos. Por ello, tras ser puesta en libertad provisional, se trasladó a las dependencias de la Comandancia de la Guardia Civil de Melilla, entrevistándose con los Agentes de ese cuerpo con T.I.P. números NUM016 y NUM017 , narrándoles cómo se había trasladado en esta ocasión desde Castellón hasta Marruecos, partiendo de la finca que Leoncio , nacido el NUM010 de 1.958 y sin antecedentes penales, tiene en Nules (Castellón), tras mantener una reunión allí mismo con el anterior y con el acusado Nicanor , de nacionalidad marroquí, nacido el NUM018 de 1.975 y ejecutoriamente condenado por sentencia firme de fecha 15 de Febrero de 2.003 de la Audiencia Provincial de Castellón por delito contra la salud pública, a la pena de 3 años y 6 meses de prisión y multa de 150.000 euros- (folio 805) y con otra persona llamada Luis María contra la que no se dirige esta causa, aceptando ella desplazarse hasta Marruecos para transportar hasta aquella Ciudad el hachís que se había introducido en el vehículo en el que luego resultó detenida. Que a tal fín viajó desde allí hasta Almería junto a dos de sus menores hijos, acompañados por el tal Luis María . Desde esta última ciudad embarcaron hasta Melilla y, desde aquí hasta Nador, habiéndose hecho cargo Luis María de todos los gastos del viaje. Transcurridos unos días durante los que estuvo en Nador, sin que ella tuviera que realizar el pago de los gastos que ello supuso, dicho Luis María le entregó el vehículo Jeep Cherokee, con el que regresaron a Melilla, donde resultó detenida. Manifestó asimismo que conocía también al acusado Enrique , nacido el NUM006 de 1.979, sin antecedentes penales, con el que viajó días antes del de autos desde Castellón hasta Marruecos, ida y vuelta, en un vehículo conducido por éste, narrando los contactos que el mismo mantenía con Nicanor y Leoncio y cómo recibía y alojaba en Marruecos a las personas que allí accedían a por hachís, de acuerdo con aquéllos.

Posteriormente regresó a Castellón, siendo recogida por Leoncio , que la instaló en una caravana que tenía en una finca, así como a sus hijos, donde permanecieron hasta el mes de Diciembre de ese mismo año y desde donde la misma contactaba telefónicamente a diario con el Grupo de la Guardia Civil de Melilla que investigaba los hechos, facilitándoles nombres de personas que presumiblemente iban a realizar nuevos transportes de hachís, como el que había realizado ella, números de teléfono que utilizaban y cuantos datos podía obtener de Leoncio y Nicanor , respecto al que indicó que tenía un restaurante denominado "ALI BABA", situado en el completo turístico de Marina DŽOr, en la localidad de Oropesa del Mar (Castellón), donde se reunían con frecuencia aquéllos, habiéndolo hecho también ella en alguna ocasión.

Informó a los Agentes de varias operaciones que después se iban realizando - a las que luego nos referiremos- y también de las matrículas de vehículos que relacionado con las mismas, entraban y salían de la finca de Leoncio .

Igualmente, el día 18-3-2008 y residiendo ya en la finca de Leoncio , se enteró de que en el vehículo que le había sido interceptado a ella podría haber más hachís escondido en otras zonas del mismo, por lo que los investigadores, con autorización judicial, le realizaron una nueva inspección, descubriendo otros 11.300 gramos de esa sustancia, camuflada de la misma forma.

El total del hachís que se incautó a Alicia fue de 60.645 gramos netos, con un T.H.C medio del 10,5%, cuyo valor en el mercado ilícito habría ascendido a 72.194 euros.

Con esa información y las diligencias posteriores por parte de la Guardia Civil, se inició por el grupo investigador la operación que denominaron NEKANE.

3º) En fecha no concretada, pero con anterioridad a mediados de Junio de 2.008, Jesús , nacido el NUM008 de 1.967, y sin antecedentes penales recibió una llamada telefónica del coacusado Enrique proponiéndole realizar un transporte de hachís desde Marruecos hasta la península, ofreciéndole por ello 4.000 euros, cosa que el aceptó debido a la precaria situación económica por la que atravesaba. Días después Enrique acudió a su domicilio, donde se entrevistaron ambos, haciéndole entrega aquél de 300 euros para gastos de viaje y acordando que debería desplazarse hasta Marruecos vía Algeciras-Tánger.

Ese mismo día, utilizando el vehículo de su padre marca Opel, articula .... GVC , partió hacia Algeciras y Enrique también habiendo quedado en verse en dicha Ciudad Marroquí, pero viajando ambos separadamente, utilizando en concreto Enrique un vehículo mercedes.

Ya en Tánger, acudió a un bar denominado "555", donde estaba Enrique y también Leoncio . Allí le dijeron que tenía que desplazarse por carretera hasta Nador, cosa que hizo, volviendo a ver a Enrique y hospedándose en un hotel al que le llevó y pagó. Aquí le hizo entrega de su vehículo a dicho Enrique , habiendo permanecido en Nador durante al menos tres días, durante los cuales éste tuvo su coche cargándolo con hachís, llamándolo de vez en cuando e incluso habiendo comido los dos juntos en alguna ocasión.

Cuando la carga estuvo dispuesta, Enrique le devolvió su vehículo y, seguidamente emprendió el viaje de regreso, no sin que antes le hubiera entregado otros 300 euros para los gastos que tuviera y recibiendo el encargo de que, al llegar a Almería, le estaría esperando una persona que le recogería el coche y se lo devolvería pocos días después cuando hubiesen sacado la droga.

Tras atravesar por el puesto fronterizo de Beni-Enzar, conduciendo su vehículo, ya en Melilla, se encaminó hacia la Estación Marítima del Puerto para embarcar hacia la indicada Ciudad andaluza a bordo del buque Santa Cruz de Tenerife. Cuando se hallaba ya en la zona de Resguardo Fiscal Aduanero que debía pasar antes del embarque, fue sometido a un control en el que un perro detector de droga del servicio citonógico, dio evidentes muestras de inquietud, por lo que fue sometido el vehículo a una minuciosa inspección, producto de la cual fue el hallazgo de 75 paquetes de forma cúbica que contenían hachís, escondidos en un doble fondo practicado en el interior del paragolpes trasero, en el interior de las puertas delanteras y traseras y en el interior de los huecos naturales del salpicadero del vehículo. Dicha sustancia, una vez analizada y pesada en los laboratorios de Sanidad de Melilla, resultó ser efectivamente hachís, con un T.H.C medio del 12,5%, arrojando un peso neto de 49.040 gramos y cuyo valor en el mercado ilícito habría ascendido a 70.323 euros.

La identidad de Jesús , fue facilitada por Alicia al grupo policial que investigaba con fecha 31-3-2.008, informando a éste del pase del que Jesús se iba a encargar, así como la marca y matrícula del vehículo que utilizaría a tal fin e incluso que era propiedad de su padre.

4º) En fecha no concretada del mes de Julio de 2008, Marino , nacido el NUM012 de 1.958, sin antecedentes penales y que estaba atravesando una penosa situación económica, aceptó la propuesta que le hizo Leoncio -(al que conocía por ser natural de la misma localidad)- de realizar un pase de hachís desde Marruecos hasta la península, para lo cual debía aportar el vehículo de su propiedad marca Hyundai, modelo matriz, matrícula ....-SHW . A cambió recibiría la suma de 10.000 euros.

Días después los dos emprendieron viaje desde Nules (Castellón) hasta Tarifa (Cádiz), utilizando dicho vehículo. Desde esta ciudad embarcaron hasta Tánger (Maruecos), donde nada más llegar Marino hizo entrega de su coche a una persona árabe a fín de que lo prepararan para hacer el pase de hachís referido, mientras tanto Marino permaneció durante unos veinte días aproximadamente entre Tánger y otra localidad llamada "Martils", durante los cuales mantenía contactos con Leoncio , con el que finalmente regresó a España dejando en Marruecos su vehículo y habiéndose hecho cargo de todos los gastos del viaje Leoncio con el dinero que antes de salir de Nules (Castellón) le habían entregado en su presencia dos individuos de raza árabe.

Hacia finales de Agosto de 2.008, Alicia que todavía residía en la finca de Leoncio , informó al Grupo de Investigación de la Guardia Civil que se iba a realizar un transporte de hachís desde Marruecos con el vehículo de Marino , facilitando incluso el nombre de las personas que se encargarían de ello.

En fecha que no ha podido ser determinada Marino firmó una autorización -folio 624- para que Donato , nacido el NUM004 de 1956 y con antecedentes penales cancelables, pudiera traerse su vehículo desde Marruecos, autorización que, a través de una persona árabe no identificada, hizo llegar a Leoncio , quien a su vez, debía entregársela a Donato .

Para realizar este pase, Leoncio se puso en contacto con el referido Donato ofreciéndole 3.000 euros por traerse el coche, cosa que éste aceptó. A tal fin, entre los días 4 y 5-11-2.008, ambos se trasladaron desde Nules hasta Tarifa, en el vehículo de Leoncio y allí, cogieron un ferry hasta Tánger, ciudad en la que dicho Donato permaneció durante casi un mes en espera de poder regresar con el referido vehículo, siendo así que Leoncio retornó antes a España. En un momento determinado aquél tuvo que desplazarse en tren hasta Nador (Marruecos), donde cogió el tan repetido vehículo y el día 4 de Diciembre de 2.008, emprendiendo el viaje de regreso a España, habiendo entrado en Melilla por el paso fronterizo de Beni Enzar.

Ese mismo día Alicia informó que en la misma fecha Donato tenía intención de coger el barco de Almería con ese coche que venía con una cantidad no precisada de hachís, como efectivamente así sucedió, pues hacía las 14,00 horas dicho Donato accedió al Resguardo Fiscal aduanero existente en la zona de preembarque de la Estación Marítima de esta Ciudad con tal fín. Allí, fue sometido a control y ante los signos de inquietud que mostraba uno de los perros detectores de droga, a una minuciosa inspección del vehículo, descubriendo que llevaba ocultos en los bajos y en ambos laterales de su parte trasera un total de 437 paquetes que contenían una sustancia de color marrón, siendo los mismos de distinta forma y tamaño. Una vez analizada la misma en el Laboratorio de Sanidad de la Delegación de Gobierno de Melilla, resulto ser hachís, con un T.H.C medio del 10% arrojando un peso de 58.030 gramos, cuyo valor en el mercado ilícito habría alcanzado la suma de 81.138 euros.

5º) A media mañana del día 16 de Octubre de dos mil ocho una unidad de Agentes del Grupo Investigador integrada por los Agentes con Tarjetas de Identificación Profesional NUM016 , NUM019 y NUM017 , establecieron un dispositivo de vigilancia en torno a la finca de Leoncio , a la que se llega por un camino de tierra al que se accede desde la carretera asfaltada llamada Camino de Tosal, término municipal de Nules (Castellón). Desde el exterior de la misma pudieron observar que en su interior había estacionado un vehículo marca Seat Ibiza, de color azul, con placas de matrícula D-....-DY . Dicho vehículo estaba subido en un altiplano y su parte contraria elevada encima de unos tacos de madera -(folio 767 y SS)- comprobando también que determinados elementos de ambas partes y zona frontal de la berlina de ese vehículo se encontraban desencajados de sus lugares originales. Dentro del curso de la misma investigación, se comprobó que ese mismo vehículo había desembarcado en el puerto de Málaga a las 20:30 horas del día 13 del mismo mes y años, procedentes de Melilla, en cuyo puerto había embarcado cuatro horas y media antes, figurando en el mismo cupón de embarque que aparecía a nombre de otra persona acusada también en esta causa, pero que aún no ha sido juzgada por hallarse en situación procesal de rebeldía.

A las 13Ž21 horas del mismo día -(16-10-08)- se interceptó una conversación mantenida entre Leoncio y Nicanor , (titular del NIE NUM013 , nacido en Marruecos el NUM014 -1970 y ejecutoriamente condenado por delito contra la salud pública por sentencia de la Audiencia Provincial de Castellón de fecha 15 de febrero de 2.003 a la pena de tres años y seis meses de prisión en la que acordaron verse en el bar "Agust" de la misma localidad de Nules (Castellón), por lo que el indicado dispositivo de vigilancia se desplazó hasta los alrededores de éste, pudiendo comprobar que, unos veinticinco minutos después apareció un vehículo marca Renault Megane 1.9 CDI, matrícula ....-WMJ , en cuyo interior venían Nicanor , esa otra persona que antes se ha dicho hallarse en situación de rebeldía y otra desconocida, (más tarde identificada como Ismael )- los cuales, tras estacionar el vehículo accedieron a ese bar, en el que permanecieron unos veinte o veinticinco minutos, volviendo los tres a coger ese vehículo y dirigiéndose hasta el camino de tierra que conduce al a finca de Leoncio , el cual, a su vez, salio del mencionado Bar cinco minutos después de aquéllos y, cogiendo el vehículo que conduce habitualmente todo terreno marca Ssanyong, modelo Rexton, matrícula ....-QQW -(cuya titularidad aparece a nombre de una hermana suya)- se dirigió también hacia su finca.

A las 14,30 horas del mismo día el tan repetido Dispositivo de Vigilancia vió salir de esa finca primero éste último vehículo, conducido por Leoncio , que iba acompañado por Nicanor , seguido del Renault Megane antes reseñado, a bordo del cual viajaban esas otras dos personas antes indicadas que al entrar en la finca lo hacian también acompañadas de Nicanor Ambos vehículos se adentraron en la CN-340, dirección Castellón, retirándose ya el Dispositivo de Vigilancia.

A las 16,00 horas del mismo día unos Agentes de la Guardia Civil- (ajenos al Grupo investigador)- pertenecientes al cuartel de Oropesa del Mar (Castellón) observaron que ese vehículo Renault Megane cometió una infracción de tráfico, por lo que le dieron el alto, haciendo su conductor caso omiso, dándose a la fuga, aunque poco después, aquéllos lograron localizarlo en el interior del recinto Marina DŽ Or, de la misma localidad, deteniendo a su único ocupante en ese momento, su conductor y propietario Ismael , -(el mismo que horas antes viajó junto a Nicanor y aquélla otra persona en rebeldía desde el Bar Agust hasta la finca de Leoncio y luego salió de la misma en la forma ya indicada). Tras identificarlo, la Guardia Civil registró el interior del vehículo encontrando en su maletero 5.600 gramos de hachís, hecho éste que no constituye objeto de esta causa.

Unos quince minutos antes de que resultara detenido Ismael , Nicanor , utilizando el teléfono móvil nº: NUM020 , cuyo usuario era Leoncio , mantuvo dos conversaciones con Rocío , su compañera de pareja, preguntado cómo estaba el ambiente en las inmediaciones del Bar Ali Babá, donde se encontraba ella y dándole instrucciones sobre lo que debía hacer, lo que tenía que sacar del bar (con la alocución "eso") y lo que tenía que decir si alguien preguntaba por el referido Ismael .

Posteriormente a la detención de éste, Nicanor , valiéndose de la misma terminal telefónica de Leoncio que acaba de decirse, mantuvo una conversación con el empleado de su bar -(usuario del móvil NUM021 )- comunicándole la detención de Ismael por "los verdes" y lo que debía hacer Rocío .

6º) Durante el tiempo que duró la operación Nekane se autorizó judicialmente la intervención, escucha y grabación de sendos teléfonos móviles cuyos usuarios eran, Leoncio (Nº: NUM022 y NUM023 , entre otros) y Nicanor (nº: NUM024 y NUM025 , entre otros) habiéndose constatado la existencia de numerosas llamadas realizadas entre ambos en las que se ponía de manifiesto que éste - ( Nicanor )- cuando menos planificaba los distintos pases de hachís referidos, poniéndose en contacto con terceras personas ubicadas en el Norte de Marruecos para que les facilitaran la mercancía y proporcionaba dinero para costear los viajes de las personas que, buscadas por Leoncio debían realizar el pase de la droga hasta la península a través del paso fronterizo de Beni-Enzar, lindante con territorio marroquí Por su parte, Leoncio , además de la indicada actividad, también acompañó en ocasiones a tales conductores hasta Marruecos. Además, ambos se reunían con frecuencia tanto en la finca de Leoncio , como en el Bar Ali Baba regentado por Nicanor , como en otro bar llamado Agust, en Nules (Castellón).

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se han declarado probados tras la valoración en su conjunto de la prueba practicada -(interrogatorio de los acusados, testifical, periciales y documental)- conforme determina el artículo 741 L.E.Crim , son constitutivos:

a) Todos ellos en su conjunto, salvo el 2º, de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, previsto y penado en el artículo 368, en relación con el art. 369.1.5ª, del Código Penal vigente actualmente.

b) Los hechos 1º y 2º, un delito contra la salud pública penado en el artículo 368 de sustancias que no causan grave daño a la salud, en relación con el 369.1. 5ª y 376, de dicho Cuero legal y

c) Los descritos en los hechos 3º y 4º, sendos delitos contra la salud pública de sustancias que no causan grave daño a la salud, del artículo 368, en relación con el 369.1.5 ª y 376 también del tan repetido Código Penal .

Esta calificación se justifica en base a la consideración de que la Sala entiende que, pese a que los hechos ocurrieron bajo la vigencia del C. Penal de 1.995, según la redacción que dio su artículo 369 la L.O 15/2.003, de 25 de Noviembre , sin embargo debe aplicarse la reforma operada por la L.O. 5/2.010, de 22 de Junio, que eliminó del mismo la agravante específica de introducción en territorio español -(369.1.10ª)- y ello, aunque tal eliminación carezca de eficacia práctica a efectos penológicos.

Dicho lo anterior, ha de añadirse que en lo concerniente al tipo básico del artículo 368 C.P , no ofrece la menor duda de que concurren los presupuestos que lo configuran, que están representados por esos tres pases de droga que se narran en los hechos primero, tercero y cuarto de los que se han considerado probados, pues esos actos de transporte de hachís es obvio que, cuando menos tendían a favorecer o facilitar su consumo ilícito. El hachís, sustancia derivada de la planta cannabis indiae, tiene la consideración de estupefaciente cuyo consumo no se considera gravemente perjudicial para la salud de las personas y, como tal, se halla incluida en las listas I y IV del Convenio Único de Naciones Unidas de 30-3-1.961, ratificado por España el 3-2- 1.966.

La existencia en sí de ese tipo básico, la concurrencia de la agravante específica de notoria importancia ( art. 369.1.5ª CP ) y la autoría material de tales actos de transporte ha quedado inequívocamente probada, primero por la admisión de los hechos realizada por los coacusados Alicia , Jesús , Donato y Marino , confesiones que han sido corroboradas por la aprehensión de los distintos alijos de tal sustancia en los momentos y forma referidos por los distintos Agentes de la Guardia Civil de Servicio del Resguardo Fiscal Aduanero de Melilla -(aprehensión en sí y testimonio de tales Agentes)-, así como por la pericial consistente en los distintos análisis y pesaje que de la misma se han realizado en los laboratorios de Sanidad de la Delegación de Gobierno de Melilla e igualmente por la de su valor que respecto a cada alijo realizaron los Servicios de Aduanas. La propiedad del vehículo de Marino la ha admitido él mismo, y también la autorización que hizo a favor de Donato para que pudiera traerse el mismo desde Marruecos.

En cada uno de los actos de transporte, la cantidad de hachís intervenida superó con creces el límite de 2.500 gramos a partir del cual se considera por la jurisprudencia que ha de operar esa agravante específica. Tampoco ofrece dificultad la apreciación del subtipo privilegiado del artículo 376 C.P , conforme a la petición del Ministerio Fiscal para cada uno de estos cuatro acusados -( Alicia , Jesús , Marino y Donato )- constando en sus distintas declaraciones la colaboración de uno para la obtención de decisivas pruebas para la identificación y captura de los otros tres coacusados. - ( Leoncio , Enrique y Nicanor )-

En definitiva, pues, habiendo mediado esa conformidad de aquéllos cuatro acusados respecto a la calificación jurídica de los hechos y petición de pena interesada por el Ministerio Fiscal para cada uno de ellos, todo con aquiescencia de sus respectivos Letrados, parece absolutamente innecesario realizar ninguna otra consideración al respecto, debiendo centrarnos en las verdaderas cuestiones que han constituido el núcleo del debate, que se analizan a continuación.

SEGUNDO.- sobre la existencia de una organización que trafica con hachís, en cantidades de notoria importancia .

El Ministerio Fiscal mantiene la existencia de una organización jerarquizada que de forma habitual se dedicaba a realizar transporte de hachís, en cantidades significativas, utilizando vehículos, desde Marruecos hasta Melilla, atravesando el paso fronterizo de Beni-Enzar, para a continuación, embarcar desde nuestra ciudad hacia Almería o Málaga y, desde éstos dirigirse después por carretera hasta llegar a Nules (Castellón) donde en una finca de Leoncio se extraería esa droga para después distribuirla.

Según el Ministerio Público, cabeza o jefe de la misma sería Nicanor , con misiones de organizar los distintos pases, poniéndose en contacto con determinadas personas afincadas en el Norte de Marruecos que suministrarían el hachís. Asimismo facilitaría dinero para pagar a las personas y vehículos que habrían de realizarlos, supervisaría cada operación y luego, una vez extraída la droga de los vehículos que eran llevados hasta la finca referida, también se encargaba de distribuirla.

En un escalón inmediatamente inferior y como persona que gozaba de la confianza de aquél, se hallaba Leoncio , que, además de poner su finca como punto de destino del pase, para en ella extraer la droga para su posterior distribución tenía como misión buscar personas -siempre en estado de precaria situación económica- y vehículos para realizar tales transportes, acompañarles en ocasiones desde Nules hasta Marruecos, convenir con las mismas la retribución que habrían de recibir a cambio e igualmente estar en contacto con éstas- mientras permanecían en Marruecos- informando a Nicanor de las vicisitudes del pase.

En tercer lugar estaría situado Enrique , cuya principal misión consistía en recibir en Marruecos a las personas que llegaban para realizar el pase, recoger sus vehículos y entregarlos a terceros que preparaban y camuflaban los alijos de droga dentro de cada coche, hospedar y pagar los gastos de estancia de aquéllos, para, finalmente, devolverles el vehículo ya listo para realizar el transporte hasta la Península.

Finalmente estarían esas personas que realizaban los pases.

En base a ello acusa a aquéllos tres de ser jefes y encargados de tal organización; les considera responsables del conjunto de esos hechos y de acuerdo con el art. 368, en relación con el 369.2 º, 6 º y 10ª del C. Penal -(según redacción L.O 15/2.003, de 25 de Noviembre)- y con el 370.2º de dicho cuerpo legal, solicita para cada uno de ellos las penas que quedaron referidas en el antecedente de hecho 3º d ésta.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha abordado el estudio de esta circunstancia específica de agravación en multitud de sentencias. De entre las más recientes puede citarse la de 29-2-2.012 -(que, a su vez cita otras)- en la que se dice que en tal análisis siempre ha partido de la afirmación de que no debe aplicarse a los supuestos de codelincuencia, esto es, a los casos de simple realización conjunta de la acción incriminable y ha señalado como rasgos caracterizadores de la misma: la coordinación y articulación jerárquica de los implicados, el reparto de papeles dentro del grupo que haga posible cierta intercambiabilidad de los miembros en las diferentes funciones; el empleo de medios de comunicación no habituales y una vocación de estabilidad o permanencia.

Preconiza esta sentencia que el uso de esta circunstancia debe realizarse con criterio de "particular rigor", para no incurrir en extensiones abusivas, pues en otro caso la organización acabaría siendo la forma habitual, incluso natural de presentarse la coautoria. Por ello, ha de atenderse al nivel o calidad de la articulación interna y al volumen de los recursos puestos en juego, a diferencia de la coautoría, que tendría siempre algo de artesanal, que hace también más directa la relación personal entre los implicados y de éstos con el objeto del delito.

En análogo sentido las de 23-2 y 20-3-2.012. En ésta última se sintetizan los elementos que integran la organización e insiste en la distinción que existe entre ésta modalidad agravada y la participación plural de personas, encuadrable en el ámbito de la coautoría. Después se ocupa de la reforma introducida por la L.O 5/2.010 en el artículo 369.1.2 ª y la incorporación del nuevo artículo 369 bis y esta reforma -dice- obliga a tener en cuenta las consideraciones que enuncia y aquí se dan por reproducidas para no hacer excesivamente extensa esta reseña doctrinal.

Pues bien, trasladando esos parámetros jurisprudenciales al presente caso, la Sala entiende que no ha llegado a probarse la existencia de esa pretendida organización criminal como seguidamente tratará de exponerse.

Es cierto que aparentemente y tal y como aparecen expuestos los hechos en el atestado de la Guardia Civil, pudiera pensarse en la existencia de esa organización de la que viene acusando, pero un análisis de los hechos que se han probado real y efectivamente realizado con el rigor y criterio restrictivo que preconiza esa doctrina jurisprudencial nos lleva a la conclusión de su inexistencia, no pudiendo aceptarse la teoría propugnada por el Grupo Investigador de la Guardia Civil, que desde el primer momento en que Alicia decidió colaborar libre y voluntariamente para el descubrimiento de los hechos y de las personas que pudieran estar involucradas elaboró esa teoría, que, sólo como hipótesis de investigación puede tener cabida.

En efecto, si partimos del concepto de la definición legal de organización criminal que se contiene en el nuevo artículo 570 bis C.P , -( a los efectos de este Código -dice- se entiende por organización criminal la agrupación formada por más de dos personas con carácter estable por tiempo indefinido, que de manera concertada y coordinada se reparten diversas tareas o funciones con el fín de cometer delitos....)- lo primero que se exige es que tal organización ha de estar integrada por un mínimo de tres personas cosa que no sucede en este caso. Así puede admitirse la connivencia entre Nicanor y Leoncio , que ha quedado suficientemente acreditada en virtud de las muy abundantes conversaciones mantenidas entre ellos que fueron interceptadas con autorización judicial -(a las que luego nos referiremos y analizaremos al estudiar la autoría de ambos)-. En éstas se ponía de manifiesto de manera palmaria que entre ambos proyectaron los tres pases de droga que se han narrado en los apartados 1º, 3º y 4º del relato de hechos probados, función que tenía cada uno de ellos, quien financiaba los mismos e intervenía manteniendo contactos con terceros que facilitaban la droga a transportar desde Marruecos, quién se encargaba de buscar "Correos" y vehículos para tal fín, etc. De todo ello no cabe la menor duda.

Sin embargo no sucede lo mismo con respecto a Enrique , pues aún cuando es cierto que Alicia declaró que era la persona que recibía en Marruecos a los que llegaban para hacer de correos, que la acompañó en un viaje previo al en que ella resultó detenida y que en el mismo creía ella que llegó cargado de droga hasta la Península, así como también que se han interceptado algunas conversaciones que mantuvo con Leoncio solicitándole dinero, sin embargo, no es menos cierto que lo auténticamente probado ha sido el concurso que tuvo con Jesús - (hecho 3º del relato fáctico)- para captarle primero para hacer tal pase y luego, acompañándolo en el Norte de Marruecos mientras permaneció allí, e incluso habiendo viajado con él desde Nules hasta Tarifa para coger el ferry aunque en coches separados.

A Alicia , en cambio, fuera del viaje antes dicho, no la acompañó a Marruecos en el viaje que ella misma aceptó realizar ni tampoco la recibió entonces en Nador, sino que fue un tal Luis María . Y lo mismo sucedió en lo relativo a los hechos imputados y probados respecto a Donato -(hecho 4º del relato fáctico)-.

Los demás actos de tráfico de los más de 30 realizados por cuenta de Nicanor y Leoncio en el año 2.008, según el nº 6 de la conclusión primera de su escrito de calificación, elevado a definitivo- (folio 1676)-, no pueden tenerse en cuenta en modo alguno por su generalidad e inconcreción, unido a su falta de prueba tanto por lo que respecta a tales actos en sí, como en lo atinente a la participación que supuestamente hubieran podido tener en los mismos tales acusados y dicho Enrique .

Y por último, si analizamos aquéllos otros dos pases a que se refiere la conclusión primera, en su apartado 5 de dicha Calificación, que ya han sido juzgados y respecto a los cuales recayó sentencia firme, según la documental unida a las actuaciones, resulta que, por lo que respecta a Prudencio -(Ejecutoria 294/09 del Juzgado de lo Penal Dos de Melilla)- el mismo no ha comparecido hoy a este juicio al que estaba convocado como testigo, por lo que su "declaración autoinculpatoria", que obra a los folios 1695-a- 1697, ambos inclusive, no puede ser tenida en cuenta ahora como prueba de la participación que atribuye a dicho Enrique para captarlo a fín de que realizara tal pase cuando estaba en Nador (Marruecos), pues esa pretendida declaración no consta haber sido ni siquiera ratificada judicialmente y, desde luego, en este juicio no ha sido sometida a contradicción ante su incomparecencia.

Y otro tanto ha de decirse respecto del testimonio de Jesús María , también condenado ya en el procedimiento de Juicio Oral nº 324/2009 del Juzgado de lo Penal Uno de Melilla, pues aunque éste, a diferencia del anterior, sí ha comparecido hoy a este plenario, sin embargo, su testimonio ha estado tan plagado de contradicciones e incertidumbres y ha sido emitido con tales reticencias que esta Sala no puede tenerlo como prueba propiamente dicha.

Lo mismo ha de decirse respecto a la participación que la Fiscalía atribuye a los tres, respeto a los hechos en que resultaron detenidos Mario y Filomena , -(Ejecutoria 189/2009 del Juzgado de lo Penal Uno de Melilla)- pues éstos ni siquiera fueron citados como testigos para que depusieran en este plenario.

Finalmente, entendemos que ni Alicia , ni Jesús , ni Donato , ni tampoco, en fín, Marino , pueden ser considerados como miembros de la pretendida organización, habiendo quedado probado respecto a los mismos sólo que fueron captados aislada y ocasionalmente para realizar el trabajo más arriesgado de realizar el pase, sin ningún otro contacto con los pretendidos organizadores.

Siendo ello así, la Sala entiende que solamente se podrían considerar como tales Nicanor y Leoncio , con lo cual, siendo sólo dos, ya no se cumpliría el requisito básico de que para hablar de tal organización criminal han de concurrir por lo menos tres personas.

Pero es que, por si lo anterior no fuese suficiente, resulta que tampoco ha quedado acreditada una estructura mínimamente sofisticada y una suficiencia de medios tanto económicos, como de comunicación entre los mismos que requiere una organización criminal en el sentido que la define el precepto legal antes citado. Basta examinar las actuaciones con atención y las transcripciones de las interceptaciones telefónicas, para constatar que, aunque es posible que Nicanor contara con medios económicos suficientes o que, a su vez, formara parte de otra organización ajena, más poderosa, cuya vinculación no se ha demostrado, sin embargo, Leoncio siempre se ha quejado de su precaria situación económica y la necesidad de que el anterior le diera dinero para sufragar los pases. Y no digamos de Enrique y, menos aún, de los otros tres coacusados.

Ante esta tesitura y dada, además la relación de amistad en la mayor parte de los casos o de ser clientes del bar "Alí Babá" o "Congo"- (propiedad éste de Marino )- parece más bien tratarse de una organización primaria artesanal y episódica, que de una organización criminal para cometer éstos delitos de tráfico de droga, en el sentido que legal y jurisprudencialmente ha de conferírsele, lo que aboca en la no apreciación de esta agravante específica.

Por lo demás, tanto respecto a Nicanor , como respecto a Leoncio , pese a la pluralidad de actos que suponen esos tres alijos de droga intervenida, habrán de responder por un delito único, siguiendo el criterio por el que se orienta la jurisprudencia en casos análogos ( SST.S 28-6-2002 28-10-2003 y 24-1-2004 , entre otras), ya que se muestra reacia a admitir el concurso real de delitos y el delito continuado.

TERCERO.- Sobre la autoría.

De los expresados delitos han de responder en concepto de autores las personas siguientes, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 27 y 28 del Código Penal y en base a las pruebas que después van a ser analizadas.

a) En primer lugar, Alicia , Jesús , Donato y Marino , pues, como ya se indicó antes, todos ellos han admitido inequívocamente su participación en los delitos por los que se acusa a cada uno de ellos, confesiones que además están corroboradas por el hecho de la aprehensión de hachís que a cada uno se le realizó, así como por las testificales de los Agentes que en cada caso intervinieron. Por lo que respecta a Marino , por el documento que obra unido a las actuaciones que refleja la autorización que en su día hizo para que Donato Pudiera traer su vehículo desde Marruecos hasta Nules (Castellón).

b) Ha de considerarse también coautor del delito imputado a Jesús , el coacusado Enrique . Son pruebas que acreditan tal autoría:

b.1) Declaraciones del coacusado Jesús . Éste narró con todo tipo de detalles cómo desde un primer momento fue captado por Enrique , habiendo accedido a su proposición de realizar ese pase de droga por su precaria situación económica. Los dos, según esta versión, viajaron juntos desde Nules (Castellón) hacia Tarifa (Cádiz), aunque en coches separados. Aquí embarcan hasta Tánger (Marruecos) y desde aquí pasa a Nador (Marruecos), donde entrega su coche a Enrique para prepararlo y coger la droga que había de transportar. Enrique paga los gastos del hotel en que se aloja, hasta que aquél le devuelva el vehículo y le da 300 euros para el viaje de regreso.

Esta declaración no se ha probado que haya estado presidida por ningún móvil de odio, venganza, resentimiento u otro fín de Jesús hacia Enrique y, desde luego, no ha pretendido exculparse el mismo al declarar así, sino todo lo contrario, se ha inculpado primero y admitido su plena participación en este hecho.

b.2) Diversas conversaciones que mantuvo con Leoncio sobre los pases de hachís y pidiéndole dinero. (folios 366, 417, 1014, etc.) que fueron interceptados con autorización judicial.

Con respecto a éstas su Defensa en el acto de su informe final, ha alegado que ha existido una irregularidad en el cotejo ordenado realizado por el Juzgado de Instrucción entre las cintas y su transcripción. Ha manifestado que tal acto se celebró sin haber estado presente la Letrada Sra. Desirée Olivas, negando validez a la nota acreditativa de su citación (folio 1560), porque no consta en la misma referencia alguna a lo que hubiera manifestado como causa de no poder concurrir.

Ha añadido que en el acto que se inició el día señalado, se puso de manifiesto la imposibilidad de realizarlo debido a que no había concurrido interprete de valenciano y árabe, idiomas en los que aparecían algunas de las conversaciones interceptadas, por lo que, a su entender, tales transcripciones no pueden tener validez y que tal impugnación puede entenderse comprendida en la impugnación genérica de la documental que realizo en su escrito de calificación (folio 2.021).

La Sala no puede compartir tales argumentos. Es cierto que por providencia de fecha 10-6-09, la Magistrada Instructora ordenó la práctica del testimoniado y cotejo de todas las cintas originales correspondientes a las intervenciones realizadas en su integridad, con la consiguiente audición de las mismas. (folio 1.535). Al folio 1557, aparece providencia por la que se ordena solicitar Abogado de oficio para la Defensa de Enrique para tal acto y, una vez designado (folio 1559), fue citado en nota diligenciada -folio siguiente-, en la que ciertamente consta haber expresado la misma que no podría asistir al Juzgado para ser notificada de ello, pero quedó perfectamente enterada de la finalidad y fecha del mismo. Tal nota está validada por la Sra. Gestora Procesal de ese Juzgado, por lo que no puede dudarse ahora de su contenido, ni alegar que no constan en la misma los motivos que "hubiera podido alegar" para no comparecer al tan repetido acto de cotejo. La citación aparece perfectamente documentada y no puede pretenderse ahora que contenga esa deficiencia, pues, aparte de que no hay prueba de que dicha Letrada hiciera alegación alguna, está validada en la forma antes dicha. Tal acto se suspendió, según consta al folio 1561 por no haber asistido el intérprete antes dicho.

Pero aquí no acaba todo como pretende el Letrado Sr. Mimon Mohatar, pues ha omitido hacer referencia a las actuaciones siguientes en las que se ordenó practicar tal acto, ya con interprete (folio 1562), señalando a tal efecto el 3-7-09 a las 10:00 horas. Constan perfectamente citados todos los Letrados y, entre ellos, la Sra. Olivas Morillo -(folio 1569)-. Llegada esa fecha, se celebro tal acto, al que no asistió ésta Letrada, siendo así, que tras la audición y cotejo, esta vez con interprete de árabe y valenciano, de ocho cintas, los Letrados asistentes declinaron se procediera a verificar el resto de las transcripciones obrantes en la causa y se dio por terminado el acto.

De todo ello se infiere en primer lugar, que la incomparecencia de dicha Letrada fue totalmente voluntaria; de no haber sido así, habría presentado escrito o solicitado verbalmente la suspensión de esa diligencia.

En segundo lugar, el Sr. Letrado informante efectivamente fue designado con fecha posterior a tal acto, habiendo sido él quien formuló escrito de calificación provisional ya reseñado. Para realizarlo tuvo a su disposición la totalidad de la causa, y consiguientemente y en concreto la diligencia de cotejo a que nos venimos refiriendo. Ello implica que necesariamente hubo de tener cumplido conocimiento de su existencia, siendo así que en tal calificación provisional, como él mismo admite, realizó una impugnación genérica de la documental, en la que este Tribunal ha debido comprender tácitamente impugnados los documentos derivados de ese cotejo, esto es, las transcripciones que obran en la causa, lo que no es de recibo, pues para que pueda admitirse como válida tal impugnación, se ha de expresar el motivo o causa de la misma, siendo ineficaces esas impugnaciones genéricas, dada la indefensión que pueden ocasionar a la parte Acusadora.

Pero es que, además, si el motivo de esa impugnación fue el alegado en el acto del plenario antes dicho, resulta que tampoco puede admitirse por cuanto no se ajusta a la realidad de las actuaciones, donde después del primer acto suspendido- se insiste- se acordó celebrar y llevar a cabo otro con asistencia de intérprete y así se hizo, según vimos antes.

Por otro lado, es cierto que en el acto del plenario se ha procedido a la audición de las cintas solicitada por el Ministerio Fiscal, dándose la circunstancia de que las documentadas a los folios 366, 368 y 369, de fechas 14, 16, 17-8-08, estaban en valenciano y no se había solicitado la asistencia de intérprete, ni advertido de ello a esta Sala. Por tal motivo se produjo impugnación de tales folios por los Letrados Sres. Mimon Mohatar y Palacios.

Pues bien, ante esta tesitura, esta Sala entiende que tal impugnación no ha de surtir el efecto pretendido, por cuanto que las transcripciones de tales conversaciones obran debidamente cotejadas y en el momento antes dicho con asistencia de intérprete. Esa actitud pasiva guardada en su momento por la Letrada que se le designó de oficio a Enrique a tal fín, de un lado y más en concreto, el hecho de que la Sra. Palacios Cobo, que sí asistió, hubiera manifestado, como los demás Letrados, que no quería seguir oyendo el resto de las cintas, hace estéril la impugnación que ambos han realizado en el plenario. Por tanto, entendemos que las transcripciones de esas conversaciones en valenciano traducidas al castellano, obrantes en la causa y que hemos oído en el plenario, suplen cumplidamente el hecho de que no hayamos tenido intérprete hoy. Esas Defensas, como las demás, conocían perfectamente el contenido de las conversaciones interceptadas, así como de sus transcripciones. Las han tenido a su disposición en todo momento, habiendo formulado sus calificaciones provisionales el Sr. Mimón Mohatar en la forma ya antes expresada de impugnación genérica, y sin que la Sra. Palacios hubiese realizado en el suyo (folio 2.025) impugnación alguna.

En definitiva, pues, ninguna de esas impugnaciones puede acogerse, debiendo concluirse que las transcripciones de la conversaciones en cuestión, puedan ser valoradas, pese a que hoy en el plenario no haya concurrido interprete de Valenciano. Y Tal documental, como el resto de transcripciones de otras conversaciones en Castellano que se interceptaron a Enrique y que se han dado por reproducidas, viene igualmente a corroborar la participación que respecto al mismo se predica en este hecho y, por ende, su autoría.

Finalmente constituye también prueba de esta autoría que se está analizando, el testimonio del Agente de la Guardia Civil con T.I.P nº: NUM017 , al que se ha dado en llamar Agente Manipulador, que en el acto del plenario ha vertido un testimonio tan extenso, como cuajado de datos y detalles, habiendo respondido sin vacilación alguna y de modo contundente a cuantas cuestiones le han sido planteadas por las partes, singularmente por los Sres. Letrados Defensores. Basta examinar la grabación audiovisual del plenario para constatarlo.

C)Autoría de Leoncio y Nicanor .-

c.1) La participación de Leoncio en la totalidad de los hechos enjuiciados ha quedado suficientemente acreditada por abundantes pruebas:

-Contamos en primer lugar con el testimonio de la coacusada Alicia , que ha narrado con detalle y por conocimiento propio de los hechos, el grueso principal de los datos que han permitido al Grupo Investigador de la Policía Judicial -(Guardia Civil)- la localización de las personas intervinientes en aquéllos y su modus operandi, hasta llegar a la desarticulación del grupo que los mismos formaban para cometer este delito de tráfico de Hachís. A raíz de su puesta en libertad por el Juzgado de Guardia de Melilla, ante cuyo Juez mostró su voluntad de colaborar a tal fin en la declaración que prestó como detenida, ha facilitado al Grupo Investigador infinidad de datos que se iban confirmando luego. Ya se habló antes de la posibilidad de considerar este testimonio -(como el de los demás coacusados que han admitido su responsabilidad)- como prueba de cargo, pues evidentemente no ha perseguido finalidad alguna de autoexculparse y, además está corroborado por otros datos objetivos, entre los que se pueden citar los siguientes: ya, en el viaje que Alicia realizó a Melilla junto a sus tres hijos y un tal Carlos Miguel , para recoger aquí y trasladar a Nules (Castellón) el vehículo Jeep Cheroke matrícula KQ-....-UQ , la acompañó también Leoncio , como queda constatado al folio 983, en el que se refleja incluso la referencia al número del cupón de embarque que utilizaron para viajar desde Málaga a Melilla: (C. Embarque nº NUM026 ).

Corrobora igualmente el testimonio de Alicia el dato objetivo del hallazgo de la algo más de once kilogramos de hachís que la Policía Nacional incautó en su vehículo Jeep Cheroke unos días después al en que ella resultó detenida. En efecto varios días después de ser puesta en libertad, llamó a dicha Policía para informarles de ello (folio 1645), y posterior testimonio de los Agentes de la Guardia Civil intervinientes, especialmente "el Agente manipulador".

Igualmente avala el testimonio que analizamos la información que suministra a la Guardia Civil respecto al viaje que realizó Jesús y que llevó a la detención de éste, así como al que hizo Donato utilizando el vehículo de Marino el 4-12-2008 -(folio 1.646)-. El propio Leoncio en la declaración que prestó en el plenario admitió el hecho de que Alicia vivió en la autocaravana que había en su finca, a la que también acudía Nicanor , y en la que la propia Guardia Civil constató la presencia del vehículo Seat Ibiza matrícula D-....-DY -(Folio 990)-.

-En segundo lugar constituye la prueba de cargo a los fines que aquí se están tratando, la muy significativa de Marino , al que Leoncio conocía desde la infancia, habiéndose visto con mucha frecuencia en el bar "Congo", propiedad de Marino .

-En tercer lugar prueba también la autoría de Leoncio el testimonio tan amplio prestado en el plenario por el Agente manipulador, con T.I.P. NUM017 y también la ingente cantidad de llamadas interceptadas -(con la debida autorización judicial) que tuvieron entrada y salida en los teléfonos que se intervinieron a Leoncio .

-Finalmente constituye también prueba de cargo a estos fines los sucesos ocurridos el 16-10-2008 en Nules (Castellón), que se narran en los folios 989 ss., que damos aquí por reproducidos y aceptamos como tal prueba, al haber sido ratificados amplia y minuciosamente en el acto del plenario por el referido "Agente manipulador". Esta prueba viene a confirmar cómo Leoncio prestó su finca para que allí se extrajese la droga transportada para su posterior distribución, entre otros extremos.

c.2) Queda por examinar ya la autoría de Nicanor .

Son pruebas que la acreditan las siguientes:

-En primer lugar la declaración de Alicia . Esta coacusada, como ya se dijo más arriba, tras prestar declaración ante el Juzgado de Instrucción Dos de Melilla y ser puesta en libertad, cooperó con el Grupo Investigador de la Policía Judicial de la Guardia Civil que estaba interviniendo, habiendo sido capital tal colaboración para el descubrimiento de la trama y de las personas intervinientes. Los actos de tal colaboración aparecen sintetizados al folio 1644 y ss. (tomo V).

Pues bien, en su declaración en este Juicio Oral y por lo que respecta a la cuestión que ahora nos ocupa, ha manifestado que, estando residiendo ya ella en la finca de Leoncio , tras una reunión que mantuvo allí mismo con éste y Nicanor , le confirmaron la sospecha que ella tenía de que en el vehículo que le intervinieron (Jeep Cheroki) había más droga de la que incautaron. Así narra que ellos le dijeron que había más en los laterales del vehículo, cosa que ella participó al Grupo Investigador, que, con autorización judicial practicó una nueva inspección del coche y halló escondidos en esas zonas algo más de 11 kilogramos de hachís. Ha referido igualmente que la finca de Leoncio era punto de reunión entre éste, Nicanor y otras personas, unas que están en esta Sala y otras no. Igualmente ha dicho que cuando ella partió para hacer el viaje en que resultó detenida (13-3-2008) lo hizo desde la finca de Leoncio y que en ese momento también estaba allí Leoncio y Nicanor . Asimismo facilitó el nombre del bar de Nicanor y su ubicación, bar en el que ella mantuvo al menos tres reuniones con éste versando sobre el mismo tema. Además, debido al tiempo que permaneció residiendo en la finca de Leoncio , fue adquiriendo conocimiento del entramado urdido por Leoncio y Nicanor , situando a éste como el principal organizador de todo. Basta revisar su declaración en el plenario para comprobar lo que antecede y los copiosos detalles que refiere.

Pero es que además (en segundo lugar), dicha declaración viene corroborada por el contenido de las muy abundantes conversaciones interceptadas con autorización judicial, de las que mantuvieron él y Leoncio que revelan que entre ellos dos existía una intensa y frecuente relación para llevar a cabo los hechos que aquí nos ocupan, que va mucho más allá de las relaciones de amistad que existía entre ellos y de ser Leoncio uno de los mejores clientes de su bar, según dice Nicanor . Para comprobar cuanto aquí se asevera, basta examinar el contenido de las transcripciones tan abundantes unidas a la causa , de entre las que se pueden citar las obrantes al folio 568 y ss., 588 y ss. (Tomo II), así como las obrantes al folio 772 y ss. (tomo III). De todas ellas cabe destacar la relativa al viaje para el que fue contratado Donato , así como las mantenidas entre ellos y entre Nicanor y su pareja Rocío , cuando fue detenido en Oropesa del Mar el 16-10-2008 Ismael a bordo del vehículo Renault Megane matrícula ....-WMJ , poco después de salir de la finca de Leoncio , hecho que se relata prolijamente en el hecho probado 5º de esta resolución.

En ambas ocasiones se evidencia la participación activa que tuvo Nicanor , como aquí se sostiene.

En tercer lugar se cuenta con el testimonio extenso y prolijo en detalles que ha prestado en el plenario el llamado "Agente Manipulador", Agente de la Guardia Civil nº NUM017 , sobre el que recayó el peso de la investigación tras oír a Alicia cuando fue puesta en libertad y haber participado igualmente en los hechos sucedidos el día 16-10-2008, que acaban de ser referidos.

Este acervo probatorio difumina por completo la declaración autoexculpatoria de Nicanor y acredita cumplidamente la participación relevante que se le atribuye en estos hechos y, por tanto, en coautoría.

CUARTO.- No han concurrido circunstancias genéricas modificativas de la resposabilidad criminal de Alicia , Donato , Marino y Jesús , por lo que en atención a la colaboración prestada por todos ellos, por aplicación del artículo 376 del Código Penal , debe ser impuesta a cada uno de ellos la pena solicitada por el Ministerio Fiscal, que ellos han aceptado y que en el fallo de ésta se dirá.

No concurren tampoco circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de carácter genérico, relativamente a Enrique , por lo que, en atención a las circunstancias personales del mismo, que han quedado expuestas antes y la gravedad del delito que se le imputa ( art. 66.1 6ª C.P .) procede imponerle la pena de tres años y un día de prisión, con su accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo y a la de multa de 200.000 euros con apremio personal subsidiario de un mes para caso de impago. Estas penas resultan en primer lugar de la consideración de que ha quedado acreditada su participación en un solo hecho, el que se imputó a Jesús . Y en segundo término de aplicar la apreciación del subtipo agravado descrito en el art. 369.1.5º del Código Penal , que obliga a imponer la superior en grado a la correspondiente al tipo básico del art. 368 del C.P .

No le es de aplicación la circunstancia atenuante 6ª del artículo 21 del Código Penal (dilaciones indebidas), pues, examinadas las actuaciones, no puede en modo alguno que hay existida ninguna dilación extraordinaria e indebida, habida cuenta las especiales características de la investigación policial hasta concluir con la detención y puesta a disposición judicial de los acusados, el domicilio de éstos fuera de Melilla, con la consiguiente necesidad de usar el auxilio judicial para cualquier acto de comunicación; el tiempo que se requirió para la fase intermedia desde que se abrió el juicio oral hasta que calificaron las defensas y, por último, que desde que se recibieron las actuaciones en ese Tribunal para la celebración del plenario se han producido hasta tres señalamientos, debido a causas que no le son imputables.

En base a ello, en el presente caso, no puede acogerse la circunstancia atenuante invocada.

Relativamente a Leoncio , se le imputa un delito único por su participación en los tres actos de pase de hachís que han resultado acreditados, lo que determina que, conforme al artículo 369.1.5ª, del Código Penal , haya de imponérsele la pena superior en grado a la correspondiente al tipo básico descrito en el art. 368 CP , lo que determina una horquilla de entre 3 años y 1 día, hasta 4 años y 6 meses de prisión. Como tampoco concurren en el mismo circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal de carácter genérico, es de aplicación el art. 66.1.6º del Código Penal por lo cual esta Sala entiende ajustado a derecho imponerle la pena de 3 años y 8 meses de prisión, que está comprendida en la mitad inferior de la superior en grado. Tal pena llevará aparejada la accesoria antes indicada. Procede igualmente imponerle la multa de 350.000 euros, con apremio personal de dos meses para caso de impago.

Por último, respecto a Nicanor , nos hallamos en el mismo caso que el anterior, tipo básico del art. 368, párrafo primero, en relación con el 369.1.5ª del Código Penal , que obliga a imponer la pena superior en grado. En este caso, entre 3 años y 1 día -a- 4 años y 6 meses de prisión. En el mismo concurre la circunstancia agravante de reincidencia, 8ª del art. 22 del Código Penal , dado que aparece ejecutoriamente condenado por sentencia de la Audiencia Provincial de Castellón de fecha 15 de Febrero de 2003 , por delito contra la salud pública a la pena de 3 años y 6 meses de prisión y multa de 150.000 euros, por lo que de acuerdo con el artículo 66.1.3ª del Código Penal , la Sala entiende ajustado a derecho imponerle la pena de 4 años y 3 meses de prisión, con la misma accesoria antes indicada y multa de 350.000 euros, con apremio personal subsidiario de dos meses para caso de impago.

QUINTO.- No procede realizar pronunciamiento alguno en orden a la responsabilidad civil.

Procede, en cambio, conforme a los artículos 374 y 127 del Código Penal decretar el comiso y destrucción de la droga intervenida, o, en su caso, de las muestras que se hubiesen reservado, así como el de los vehículos aprehendidos, salvo el que pudiera pertenecer a tercero de buena fé e igualmente del dinero que se hubiere incautado, al que le será dado el destino legal correspondiente.

SEXTO.- Las costas procesales que hubieran podido causarse habrán de ser impuestas a todos los condenados de conformidad con los artículos 65__h6_0271art>240 y ss. de la L.E.Crim , y 123 del Código Penal , en la proporción que luego se dirá.

Vistos los preceptos y doctrina legales citados y los demás de general y pertinente aplicación al caso

Fallo

1º) Que debemos de condenar y condenamos a Alicia , como autora criminalmente responsable del delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud, concurriendo el subtipo agravado de ser de notoria importancia la droga intervenida y el subtipo privilegiado previsto en el artículo 376 del Código Penal ya definido, sin concurrir en la misma circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal, de carácter genérico, a la PENA DE UN AÑO DE PRISIÓN, con su accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo que dure la condena y a la de MULTA DE CIEN MIL EUROS, con apremio personal subsidiario de un mes para caso de impago, imponiéndole el pago de una séptima parte de las costas procesales que hubieran podido causarse.

2º) Que debemos condenar y condenamos a Jesús , como autor criminalmente responsable del referido delito contra la salud pública antes referido, con la concurrencia de los mismos subtipos agravado y privilegiado antes dichos, sin que concurran en el mismo circunstancias genéricas modificativas de su responsabilidad criminal, a la PENA DE UN AÑO Y TRES MESES DE PRISIÓN , con la accesoria ya indicada antes y a la MULTA DE CIEN MIL EUROS , con el mismo apremio personal referido y al pago de una séptima parte de las costas procesales que hubieran podido causarse en esta alzada.

3º) Que asimismo debemos condenar y condenamos a Donato y a Marino , como autores criminalmente responsables del mismo delito contra la salud pública antes dicho, con la concurrencia de los mismos subtipos agravado y privilegiado también más arriba indicados y sin concurrir en los mismos circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal de carácter genérico, a la PENA DE DOS AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo y a la MULTA DE CIEN MIL EUROS , con apremio personal subsidiario de un mes para caso de impago, PENAS AMBAS QUE SE IMPONEN A CADA UNO DE ELLOS, así como al pago de una séptima parte de las costas procesales causadas.

4º) Que también debemos condenar y condenamos a Enrique , como autor criminalmente responsable del delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la misma concurriendo el subtipo agravado de ser de notoria importancia la droga incautada, ya definidos, y sin que concurran circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal de carácter genérico, a la PENA DE TRES AÑOS Y UN DÍA DE PRISIÓN , con idéntica accesoria que a las anteriores y a la de MULTA DE DOSCIENTOS MIL EUROS, con apremio personal subsidiario de un mes para caso de impago, condenándole asimismo al pago de una séptima parte de las costs procesales que hubieran podido causarse.

5º) Que debemos condenar y condenamos a Leoncio , como autor criminalmente responsable del delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que no le causan grave daño, concurriendo el subtipo agravado de ser de notoria importancia la cantidad de droga intervenida, que ya han sido definidos y sin que concurran en el mismo circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal de carácter genérico, a la PENA DE TRES AÑOS Y OCHO MESES DE PRISIÓN, con su accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena y a la MULTA DE TRESCIENTOS CINCUENTA MIL EUROS, con apremio personal subsidiario de dos meses para caso de impago, imponiéndole asimismo el pago de una séptima parte de las costas procesales que se hubiesen ocasionado.

6º) Y, finalmente, que debemos condenar y condenamos a Nicanor , como autor criminalmente responsable del expresado delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que no le causan grave daño, concurriendo el subtipo agravado de ser de notoria importancia la cantidad de droga intervenida, que ya han sido definidas y concurriendo en el mismo la circunstancia agravante genérica de reincidencia, igualmente analizada, a la PENA DE CUATRO AÑOS Y TRES MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo que dure la condena, imponiéndole asimismo el pago de una séptima parte de las costas procesales que se hubiesen causado.

Para el cumplimiento de las penas expresadas, será de abono a cada uno de ellos el tiempo que hayan estado privados de libertad por esta causa.

Se decreta el comiso y destrucción de la droga intervenida, o, en su caso de las muestras que de la misma se hubieren reservado. Se decreta asimismo el comiso de los vehículos y dinero intervenidos, debiendo serles dado su destino legal correspondiente, salvo que los vehículos pertenecieren a tercero de buena fé. El mismo destino legal se dará al resto de objetos o sustancias que hubieran podido ser incautadas.

Notifíquese a las partes la presente con la prevención de que es susceptible de ser recurrida en casación para ante la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, preparándolo previamente ante ésta, dentro de los cinco días desde su notificación por medio de escrito firmado por Letrado y Procurador.

Así por esta nuestra sentencia, de la que unirá testimonio literal al Rollo de Sala correspondiente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.