Sentencia Penal Nº 25/2012, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 1, Rec 48/2011 de 29 de Marzo de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE:

Dona I. Eugenia Cabello Díaz (Ponente)

MAGISTRADOS:

Don Secundino Alemán Almeida

Don Ignacio Marrero Francés

En Las Palmas de Gran Canaria, veintinueve de marzo de dos mil doce.

Visto ante la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, en juicio oral y público, el Rollo no 48/2011 dimanante de los autos del Procedimiento Abreviado no 141/2010, del Juzgado de Instrucción no 5 de Las Palmas de Gran Canaria, seguidos por delito contra la salud pública contra don Victoriano (nacido en Las Palmas de Gran Canaria, el día 23 de julio de 1976, hijo de Cristóbal y de Rita, con D.N.I. no NUM000 y privado de libertad por esta causa desde el 15/08/2010 hasta el 16/02/2010), en cuya causa han sido partes, además del citado acusado, representado por la Procuradora dona Ana Teresa Kozlowski Betancor y defendido por el Letrado don José Carlos Ramos González); EL MINISTERIO FISCAL, en ejercicio de la acción pública, representado por el Ilmo. Sr. don Ernesto Vieira Morante; siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada dona I. Eugenia Cabello Díaz, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Una vez recibida en esta Sección la presente causa se registró y se formó el correspondiente Rollo, dictándose posteriormente auto resolviendo sobre la admisión de las pruebas propuestas por las partes y senalando día y hora para la celebración del juicio oral.

SEGUNDO.- El día 28 de marzo de 2012 se celebró el juicio oral. En dicho acto, después de practicadas las pruebas, el Ministerio Fiscal elevó a definitivas sus conclusiones provisionales (en las que había calificado los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancias que causan grave dano a la salud previsto y penado en los artículos 368 y 374 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, , e interesado al condena del acusado, como autor de dicho delito, a las penas de cinco anos de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 200 euros con 20 días de arresto sustitutorio en caso de impago, el comiso de la droga y del dinero intervenido, así como la condena al pago de las costas procesales).

Por su parte, la defensa del acusado también elevó a definitivas sus conclusiones provisionales (en las que había mostrado su disconformidad con el escrito de acusación e interesado la libre absolución de aquél).

Hechos

ÚNICO.- Probado y así se declara que el acusado don Victoriano (mayor de edad y condenado, por delito de lesiones, a la pena de dos anos de prisión mediante sentencia dictada en fecha 11 de febrero de 2005,por el Juzgado de lo Penal no 2 de Las Palmas de Gran Canaria, en el Procedimiento Abreviado no 168/2004 , firme en fecha en fecha 21 de marzo de 2007 , a la pena de dos anos de prisión por delito de lesiones), sobre las 0:20 horas del día 15 de agosto de 2010, encontrándose en la calle Rafael Oramas de esta capital vendió, por precio de 20 euros, a don Eladio un envoltorio conteniendo 0,32 gramos de cocaína con una riqueza media del 27,11%

La referida sustancia fue aprehendida por agentes de la Policía Local de Las Palmas de Gran Canaria, quienes procedieron a la detención del acusado, al que se incautaron 343,20 euros.

Asimismo, al acusado, una vez en dependencias de la Policía Local, se le ocuparon otros dos envoltorios conteniendo 0,60 gramos de cocaína con una pureza del 27,64 euros, sustancia que tenía oculta en su zona genital y que poseía con la misma finalidad de transmisión a terceros consumidores.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancia que causa grave dano a la salud, previsto y penado en el artículo 368 1 y 2 del Código Penal , en la redacción dada por la LO 5/2010, de 22 de junio, cuya entrada en vigor tuvo lugar el día 23 de diciembre de 2010 y de aplicación, al ser más favorable al reo ( artículo 2.2 del Código Penal ).

El delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal , como se indicaba en el auto de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de fecha 14 de abril de 2000 , requiere la concurrencia de los siguientes elementos:

a) Un elemento objetivo consistente en la realización de algún acto de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino al tráfico o acto de fomento, propaganda o formulación de dichas sustancias.

b) Que el objeto material de dichas conductas sea alguna de las sustancias recogidas en las listas de los convenios internacionales suscritos por Espana, las cuales tras su publicación se han convertido en normas legales internas.

c) Y, por último, el elemento subjetivo tendencial del destino al tráfico ilícito, por ser carente de autorización legal o reglamentaria, de las sustancias, elemento que, frecuentemente, ha de inferirse de una serie de circunstancias que rodean al hecho como son la cantidad de droga, medios o instrumentos adulterantes o para la comercialización de la droga concomitantemente poseída, las circunstancias y medios con los que cuente el sujeto sean incongruentes con su posición económica, singularmente su condición de no consumidor o adicto a las drogas y cualesquiera otra reveladora de sus intenciones de participar en las conductas antedichas.

En el presente caso, las pruebas practicadas en el juicio oral permiten estimar acreditados los distintos elementos del delito contra la salud pública objeto de acusación. Así:

El primer y el tercer elemento del tipo han quedado acreditados mediante la prueba testifical practicada a instancia del Ministerio Fiscal. Así:

- Los Policías Locales de Las Palmas de Gran Canaria con carné profesional no NUM001 y NUM002 relataron que durante un dispositivo de vigilancia de un bar de la localidad de Pedro Hidalgo, observaron al acusado, en la acera, junto a la puerta del establecimiento, acercándosele un individuo, hablando éste brevemente con el acusado y entregándole un billete, tras lo cual el acusado sacó una bolsa de su zona genital y entregó un envoltorio al citado individuo, marchándose éste a pie, siendo interceptado, instantes después, por otros agentes de la Policía Local, previamente advertidos al efecto por los referidos testigos.

- El Policía Local con carné profesional no NUM003 declaró que, siguiendo instrucciones de sus companeros anteriormente citados, interceptó al presunto comprador, el cual portaba en la mano un envoltorio de plástico termosellado, arrojándolo al suelo al percatarse de la presencia de los agentes; anadiendo el testigo que el envoltorio contenía una sustancia que parecía ser cocaína.

- Y, por último, el Policía Local con carné profesional no NUM004 manifestó que procedió al cacheo del acusado en dependencias policiales, encontrándole, ocultó en la zona genital, un papel con dos envoltorios conteniendo, al parecer, cocaína, y, que asimismo, se le ocupó dinero.

Entendemos que la realidad de la transacción de cocaína, a cambio de dinero, verificada por el acusado resulta incuestionable a tenor de los testimonios anteriormente resenados, sin que podamos acoger la versión sostenida por el acusado en el acto del juicio y por el testigo don Eladio . Éstos admiten la entrega, entre ambos, de un envoltorio y de dinero, argumentando que el acusado se limitó a comprar previamente la droga para el testigo, relato que difícilmente se sostiene por lo siguiente:

En primer lugar, porque, al margen de ciertas divergencias entre sus respectivas declaraciones en orden a la hora a la que previamente habían quedado y a la habitualidad de encuentros similares, los mismos no terminaron de ponerse de acuerdo en orden a los términos del encargo (de carácter implícito para el acusado y expreso para el testigo), ya que mientras el acusado sostiene que sobre las ocho de la tarde quedó con el testigo para ir a comprar cocaína y que, al no aparecer aquél, decidió comprar dicha sustancia para ambos; sin embargo, el testigo dijo que pidió al acusado que le comprase la cocaína, pero que luego olvidó ir a recogerla a la hora a la que previamente habían quedado (entre las siete y las nueve), yendo horas más tarde y encontrando, casualmente, al acusado en el lugar en que habían quedado previamente.

Y, en segundo lugar, porque difícilmente puede ofrecerse credibilidad a tal versión cuando el acusado, al prestar declaración en calidad de imputado, negó tanto haber entregado al testigo un envoltorio conteniendo cocaína, como haber recibido dinero de aquél.

En todo caso, aun cuando se asuma la versión ofrecida por el acusado en el plenario, su conducta tendría encaje en el tipo penal analizado, dado que con ella se facilita el consumo de sustancias estupefacientes.

Por otra parte, entendemos que los dos envoltorios con cocaína incautados al acusado estaban preordenados al tráfico ilícito, pues, además de que no existe prueba alguna de que el acusado sea consumidor de dicha sustancia estupefaciente, ese destino ilícito lo evidencia tanto la transacción previa realizada por el acusado, como la zona de su cuerpo en la que ocultaba la sustancia estupefaciente y la propia forma en que ésta aparecía distribuida (en envoltorios).

Por último, el objeto material de la conducta ilícita queda acreditado con el informe emitido por el Área de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno en Las Palmas (folio 47 de las actuaciones), en el que se refleja la naturaleza, peso y grado de pureza de la sustancia estupefaciente incautada, figurando la cocaína incluida en la Lista I de estupefacientes de la Convención Única de Naciones Unidas de 1961, y, por otra parte, dicha sustancia ha sido calificada por la Jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo como de las que causan un grave dano a la salud.

Por otra parte, entendemos que la conducta del acusado es subsumible en el subtipo atenuado del delito contra la salud pública introducido por la LO 5/2010, de 22 de junio, contemplado en el apartado segundo del artículo 368 del Código Penal , que establece la posibilidad de los Tribunales puedan imponer la pena inferior en grado a las senaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable, excepto si concurriere alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los artículos 369 bis y 370.

En efecto, la procedencia de aplicar dicho precepto resulta de la escasa gravedad del hecho, puesto que únicamente consta la existencia de una transacción y la sustancia estupefaciente objeto de la misma, tanto por razón de su peso (0,32 gramos), como por su grado de pureza (27,11%), no es especialmente significativa. En todo caso, aunque hayamos considerado acreditado que los otros dos envoltorios también estaban preordenados al tráfico ilícito, la entidad del hecho no queda afectada en la medida en que continuaría siendo prácticamente la misma, habida cuenta del peso y el grado de pureza de esos dos envoltorios(0,60 gramos de cocaína con una pureza del 27,64 euros).

TERCERO.- Del referido delito es responsable criminalmente en concepto de autor, de acuerdo con lo establecido en los artículos 27 y 28 del Código Penal , el acusado don Victoriano , por su participación directa, material y voluntaria en la ejecución de los hechos.

CUARTO.- No concurren en el acusado circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

QUINTO.- Tras la entrada en vigor de la LO 5/2010, de 22 de junio, la pena tipo prevista en el artículo 368.1 del Código Penal , penúltimo inciso, para los delitos contra la salud pública en la modalidad de sustancias o productos que causan grave dano a la salud es de prisión de tres a seis anos y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito, pena que con la rebaja en un grado prevista en artículo 368.2 del mismo Código , queda con una extensión de un ano y seis meses de prisión a dos anos, once meses y veintinueve días de prisión ( artículo 70.1.2a del Código Penal ).

Al no concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, procede individualizar la pena con arreglo a los criterios establecidos en la regla 6a del artículo 66.1 del Código Penal , a cuyo efecto, valorando que el acusado no es delincuente primario, así como el número total de envoltorios incautados, indicativo de las transacciones posibles, se estima proporcionado imponer la pena de dos anos de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ( artículo 56.2 del Código Penal ).

Respecto a la pena de multa, teniendo en consideración que el valor de la cocaína objeto del delito asciende a sesenta euros - 60 €- (veinte euros -20 €- cada envoltorio, a tenor de la declaración de don Eladio ), y, siguiendo los mismos criterios de individualización, se estima procedente fijar en cuarenta euros -40 €- el importe de la pena de multa, fijando en un día de privación de libertad el arresto sustitutorio en caso de impago de la multa.

SEXTO.- De conformidad con lo establecido en los apartados 1 o y 3o del artículo 274 del Código Penal , procede acordar el comiso y destrucción de las sustancias intervenidas, así como del dinero incautado al acusado, la cantidad de veinte euros (20 €), única importe respecto del cual consta la procedencia ilícita, no existiendo prueba de que el resto de dinero intervenido proceda de la venta de sustancias estupefacientes.

SÉPTIMO.- De acuerdo con el artículo 123 del Código Penal de 1.995 las costas procesales se entienden impuestas por Ley al criminalmente responsable de todo delito o falta.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, por la Autoridad que nos confiere la Constitución Espanola

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a don Victoriano como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública previsto y penado en el artículo 368.1 y 2 del Código Penal , en la redacción dada por la LO 5/2010, en la modalidad de sustancias que causan grave dano a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de DOS ANOS DE PRISIÓN, INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA y MULTA DE CUARENTA EUROS (40 €), con un día de arresto sustitutorio en caso de impago, condenándole, asimismo, al pago de las costas procesales.

Se acuerda el comiso y destrucción de la droga aprehendida o, en su caso, de las muestras conservadas tras su análisis, así como, del dinero incautado al acusado, el comiso de veinte euros (20 €).

Para el cumplimiento de la pena de prisión impuesta le será de abono al penado el tiempo que hubiere estado preventivamente privado de libertad por esta causa.

Notifíquese esta resolución a las partes, a las que se hará saber que contra la misma cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN en el plazo de CINCO DÍAS, a contar desde la última notificación, con los requisitos previstos en los artículos 855 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Así por nuestra Sentencia definitivamente juzgando en la instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.