Sentencia Penal Nº 25/2012, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1, Rec 8/2012 de 08 de Octubre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

TOLEDO 00025/2012

Rollo Núm. ..................... 8/2012.-

Juzg. Instruc. Núm. 3 de Torrijos.-

P. Abreviado Núm. ....... 80/2011.-

SENTENCIA NÚM. 25

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO

SECCION PRIMERA

Ilmo. Sr. Presidente:

D. MANUEL GUTIERREZ SANCHEZ CARO

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. EMILIO BUCETA MILLER

D. URBANO SUAREZ SANCHEZ

En la Ciudad de Toledo, a ocho de octubre de dos mil doce.

Esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NO MBRE DEL REY, la siguiente,

SENTENCIA

Vista en juicio oral y público la causa que, con el número 80 de 2011, tramitó el Juzgado de Instrucción Núm. 3 de Torrijos, por abusos sexuales, figurando como parte acusadora el Ministerio Fiscal, contra Nazario , con DNI. núm. NUM000 , hijo de Víctor y de Gregoria, de estado civil desconocido, nacido en Escalonilla, el NUM001 de 1.943, y vecino de la misma vecindad, con domicilio en c/ DIRECCION000 nº NUM002 , con instrucción, de no acreditada conducta, y sin antecedentes penales; y en libertad provisional por esta causa, de la que no ha estado privado, salvo ulterior comprobación; representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Muñoz Perea Piñar y defendido por el Letrado Sr. Zorrilla Torrent.

Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Presidente D. MANUEL GUTIERREZ SANCHEZ CARO, que expresa el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO: El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones elevadas a definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito continuado de abuso sexual, previsto y penado en los arts. 181.1 y 74 del Código Penal , estimando criminalmente responsable en concepto de autor al referido acusado Nazario , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando le fuera impuesta la pena de seis años de prisión, con las accesorias correspondientes, pago de costas.-

SEGUNDO: Por la defensa del acusado, en el mismo trámite de calificación, solicitó su libre absolución.-

Hechos

Se declara probado que "se formula acusación contra Nazario , de sesenta y ocho años de edad y que carece de antecedentes penales, al que se imputa que el 7 de abril de 2001, efectuó tocamientos en pecho y la zona genital de la menor Esperanza , de ocho años de edad, e hija de su pareja sentimental Margarita , con la que convivía en su domicilio de la c/ DIRECCION000 nº NUM002 de la localidad de Escalonilla, desde hacía tres años y que lo sigue haciendo en la actualidad en relación normal de pareja, sin que haya sido acreditado el hecho imputado".-

Fundamentos

PRIMERO: El Ministerio Fiscal ha calificado los hechos como constitutivos de un delito de abusos sexuales, de carácter continuado, de los arts. 181.1, en relación en apartado 1 del art. 183 y 74, todos del Código Penal , de los que aparecía como sujeto pasivo y víctima la menor Esperanza , de ocho años de edad al momento en que se dicen ocurridos los hechos, que se imputan como autor al acusado Nazario , de 68 años de edad a la misma fecha, y con el que convivían en su domicilio de Escalonilla la propia menor y su madre, Margarita , de 31 años, desde al menos tres años, no apareciendo a juicio de la Sala el hecho imputado como debidamente acreditado, en aplicación del principio "in dubio pro reo".

En principio, y con la finalidad de dejar constancia de la instrucción de las diligencias, a la menor, tras recibírsele declaración ante la Guardia civil de Escalonilla, con la subsiguiente práctica de la pericial forense, remitidas las actuaciones al Juzgado, por providencia de 11 de abril de 2011, se acordó proceder a la exploración de dicha menor "en presencia del Ministerio Fiscal, médico forense y las partes a efectos de prueba preconstituida", y la que se práctico en la misma fecha, grabándose en el correspondiente soporte audiovisual (folio 40, vto.), y levantándose acta sucinta (folio 40). Dicha grabación en su soporte fue propuesta por el Ministerio Fiscal en su escrito de calificación provisional (folio 113), para ser introducida en el juicio oral mediante su reproducción. Remitidos los autos a esta Audiencia, por auto de 10 de mayo de 2012 , se admitió toda la prueba propuesta por dicho acusador público, "excepto la reproducción en Sala del DVD conteniendo la exploración de la menor, otorgándose a las partes plazo de tres días para que pueda ser propuesta como prueba testifical la declaración de dicha menor", sin perjuicio de su valoración como documental; y resolución de la que se otorgó traslado a las partes (acusación y defensa), que ni la combatieron ni suplicaron la práctica de tal prueba como testifical; y acuerdo que venía motivado por la circunstancia de que el equipo reproductor de esta Audiencia era incapaz de abrir el DVD, que sólo se oía escasos dos minutos, sin imagen alguna, por lo que no podía valorarse si reunía los requisitos necesarios para ser considerada como prueba preconstituida ( art. 443, LECR ., en cuanto de la instrucción), en relación a quienes deben estar presentes (la madre, en el acto del juicio oral, declaró que no lo estuvo, y no nos consta que se procediera en la forma que se ordena en dicha norma).

Por tanto, como seguidamente se analizará, solo se cuenta como pruebas con la declaración de la madre -la policial de la niña no puede ser valorada por no ratificada-, la pericial médica y de informes biológicos (dos), y la declaración del acusado, en tanto que la testifical fue renunciada en el acto de la vista.

Previamente al análisis de las pruebas sometidas a contradicción, debe dejarse constancia de que habiéndose calificado los abusos sexuales ( art. 181.1, CP .), como continuados ( art. 74, CP .), en el acto del juicio no se ha hecho mención alguna, ni practicado prueba al respecto que acredite esa pretendida continuidad delictiva, en tanto que solo se ha hecho referencia a un solo hecho y tocamiento, en datado el 7 de abril de 2011.

A la vista de las pruebas practicadas que se enumeran, a priori, se pueden considerar bastantes para enervar el principio de presunción de inocencia, cuya destrucción exige que haya en la causa prueba de cargo legalmente obtenida y bastante, que puede venir constituida por la declaración prestada en el acto del juicio oral por la víctima del delito, en su caso, pues por los motivos expuestos aquí no se ha producido; de la denunciante, que gozando de todos los principios y garantías que exige el ordenamiento jurídico, como son la inmediatez, oralidad, publicidad y contradicción, así como las periciales, de entre las que la psicológica ha sido ratificada en el plenario. La doctrina jurisprudencial defiende que la falta de confesión del acusado no representa obstáculo alguno para su condena si el Tribunal ha dispuesto de prueba suficiente para formar su convicción. Lo que acontece es que para esa "viabilidad probatoria" es necesario no solo que no se den razones objetivas como para dudar de la veracidad de lo declarado, sino también que por los jueces se proceda a una "profunda y exhaustiva verificación" de las circunstancias concurrentes en orden a esa credibilidad que va de la mano de la verosimilitud. Y es en este análisis donde encuentra este Tribunal graves dificultades para ratificar la existencia de los hechos que han sido denunciados, pues valorando en conciencia las pruebas practicadas no alcanza la plena convicción de la existencia de los hechos denunciados que fundamente un pronunciamiento condenatorio, como seguidamente se expone, ya que comenzando por la declaración del acusado, lo que afirma es que la madre se dirigió a la menor diciendo que le dijera qué es lo que le había tocado o le cortaba el dedo, siendo cierto que la niña se tumbaba todos los días en el Sofía con él a ver la televisión, en situación parecida a la de padre e hija, al que la niña llamaba así y tenía por tal, siendo incierto que haya efectuado cualquier tipo de tocamiento a la misma de contenido sexual.

Por lo que respecta a la ya aludida prueba preconstituida, más arriba se dijo que conforme al art. 443, pf. 3º, LECR . ("... toda declaración de un menor podrá realizarse ante expertos y siempre en presencia del Ministerio Fiscal. Quienes ejerzan la patria potestad, tutela o guarda del menor podrán estar presentes, salvo que sean imputados o el juez, excepcionalmente y de forma motivada, acuerde lo contrario. El juez podrá acordar la grabación de la declaración"), en cuanto diligencia de la instrucción, la validez de la misma como prueba preconstituida, depende de la observancia de los requisitos reseñados, y aún cuando consta por providencia de 11 de abril de 2011, que habrían de intervenir, además del instructor, el Ministerio Fiscal y el abogado defensor, nada se dice en la misma sobre la asistencia de la titular de la patria potestad -la denunciante y madre de la menor-, ni se deniega motivadamente su asistencia, habiendo manifestado la misma en el acto del plenario que no entró a la práctica de la diligencia, quedándose fuera de la sala donde se llevó a cabo, tratándose de requisito incumplido que vicia esa diligencia como preconstituida; y ello sin perjuicio de que no se ordena a la Sala que en el plenario deje de comparecer la menor y que baste con la prueba preconstituida, la que es en todo caso potestad de la misma, siendo que si desea oír a la perjudicada puede así hacerlo si le es propuesto, puesto que la norma los permite, ya que el art. 731 bis, CP ., en la redacción otorgada por la LO. 8/2006, lo que ordena en la ausencia de confrontación directa víctima-agresor, al establecer que "...El tribunal, de oficio o a instancia de parte, por razones de utilidad, seguridad o de orden público, así como en aquellos supuestos en que la comparecencia de quien haya de intervenir en cualquier tipo de procedimiento penal como imputado, testigo, perito, o en otra condición resulte gravosa o perjudicial, podrá acordar que su actuación se realice a través de videoconferencia u otro sistema similar que permita la comunicación bidireccional y simultánea de la imagen y el sonido, de acuerdo con lo dispuesto en el apartado 3 del artículo 229 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ".

En segundo lugar, la Sala ha contado con la declaración de la madre, que adolece de las contradicciones suficientes para no ser valorada positivamente a los fines de la acusación. En principio, ha quedado palmariamente acreditado que obtiene la "confesión" de su hija mediante lo que la Sala considera una seria amenaza, por con un cuchillo en la mano, la conminó a su hija para que le contara lo sucedido o caso contrario le cortaría un dedo. Asevera que esa es costumbre de su país, lo que no deja de ser una afirmación de la misma, pero a todas luces viciada como medio de obtención de una declaración, máxime si se tiene en cuenta que durante su interrogatorio fue interrogada en más de una ocasión sobre esa manifestación amenazante sin que se desdijera de la misma. También llena de perplejidad a la Sala que pese a la grave imputación que efectúa a su conviviente, contra el que se abre un proceso penal con todas sus consecuencia, con solicitud de una pena muy grave, siga conviviendo con el mismo en su mismo domicilio, "... a la espera de lo que ocurra en el juicio", sin especificar su actuación ulterior. Además, su declaración lo es de referencia, en tanto que lo que relata lo obtiene de la confesión de su hija, que obtiene en la forma viciada a que antes ha sido hecha mención; y aún así, su relato sumarial, de matices distintos de lo dicho en el plenario no puede ser valorado, sin otras pruebas que lo apoyen, como determinante a los fines de la acusación.

También se ha contado con una pericial psicológica ratificada en el acto del juicio oral, que comienza por aseverar que no existe un relato libre, que no se visualizó por los peritos la declaración de la niña, y que su declaración, comparada con la de la madre abona la compatibilidad con los abusos, pese a que la madre desea retirar la denuncia, pero no la afirman, pese a que en palabras del Fiscal "... la declaración de la niña se lleva a cabo asustada por la madre con un cuchillo", pero esa compatibilidad no la afirman contundentemente, y ni siquiera se podría obtener trayendo a la niña al juicio. La pericia aparece como claramente insuficiente a los fines de imputación.

Finalmente, se ha contado con el parte forense de reconocimiento inicial y dos informes biológicos, no ratificados en el acto del juicio pero cuya veracidad objetiva no se ha puesto en entredicho por las partes, que han renunciado a su práctica. Del primero no resultan datos del que se pueda deducir el tocamiento; del segundo (folios 79 a 81), practicado en la instrucción, se evidencia la ausencia de resto alguno, lo que incluso afirma el Ministerio Fiscal que solo imputa tocamientos externos, como relato en el plenario al renunciar a dicha prueba. Finalmente, el tercero de los informes consta al Rollo de la Sala, como ampliación al dictamen anterior y que versa sobre el posible hallazgo de "restos celulares de varón" en zona de entrepierna de la braga, con posibilidad de averiguar si existen restos celulares de varón y si se obtiene un perfil genético a partir de dichos restos, llevándose a cabo dos extracciones de ADN independientes en la zona de la entrepierna, siendo su resultado que no se detecta el fragmento específico del cromosoma Y en la cuantificación de ADN humano, sin que se obtengan resultados en el análisis del STR específicos del cromosoma Y, específico de varón; y en las dos extracciones de ADN se detectan cantidades limite de ADN de varón en su cuantificación de ADN humano; pero se informa de que "... al haberse detectado un perfil genético de varón en el límite de sensibilidad de la técnica, no se puede excluir la posibilidad de que esos restos celulares pudieran provenir de una contaminación de la muestra durante su recogida o manipulación, si bien se ha descartado que pertenezca a personal del laboratorio. Así el resultado de la prueba, la falta de conexión de las muestras con el perfil del acusado y la duda que se le ofrece a los técnicos que la analizan, unido a que se desconoce la forma en que se ha llevado a cabo la cadena de custodia, imposibilitan que por sí misma (ya se ha analizado la ineficacia de las anteriores), la posibilidad de que esta prueba se determinante a los efectos de destruir la presunción de inocencia.

En definitiva, por todas estas razones, este Tribunal cuenta con indicios contradictorios, pudiendo ser verosímiles ambas posibilidades. Siendo así, este Tribunal no alcanza una plena convicción sobre que fue lo que sucedió realmente. El principio "in dubio pro reo", como ha declarado en diversas resoluciones el Tribunal Supremo y el Tribunal Constitucional, tiene un carácter eminentemente procesal, utilizable en el ámbito de la crítica de la prueba, e instrumental en orden a resolver los conflictos en los que el Tribunal no puede llegar a una convicción firme sobre lo probado, casos en los que la duda surgida debe ser resuelta a favor del reo. No es principio invocable en casación, ni resulta aplicable en los supuestos en que el Tribunal llega a una convicción en conciencia sobre el acreditación de un dato fáctico, excluyéndose toda duda sobre su existencia. A pesar de la íntima relación que guarda con el principio de presunción de inocencia, el principio ""in dubio pro reo"" es diferente sustancialmente ya que éste sólo entra en juego cuando practicada la prueba ésta no ha desvirtuado la presunción de inocencia, lo que implica que el Tribunal ha tenido dudas sobre el carácter incriminador de las pruebas practicadas ( STS. 29.9.99 y STC 63/1993 de 1.3 ). Procede, por tanto, la aplicación de tal principio, por las dudas que se generan al Tribunal, distándose resolución absolutoria.-

SEGUNDO: Procede, por lo expuesto, absolver libremente al acusado Nazario del delito de abuso sexual del que venía siendo acusado.-

TERCERO: En aplicación de los arts. 123 del Código Penal y 240.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se declaran de oficio las costas causadas en el presente procedimiento.-

Fallo

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS libremente al acusado Nazario del delito de abuso sexual de que venía siendo acusado por el Ministerio Público, declarándose de oficio las costas causadas en el procedimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr. Presidente D. MANUEL GUTIERREZ SANCHEZ CARO, en audiencia pública. Doy fe.-