Sentencia Penal Nº 25/2012, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 3, Rec 4/2012 de 13 de Enero de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN TERCERA

VALENCIA

ROLLO APELACION PENAL 4/2012

P.A. 144/2011 J. Penal num. 11 de Valencia

P.A 177/2010 J. Instrucción 20 de Valencia

SENTENCIA 25/12

==============================

SEÑORES:

PRESIDENTE

D. CARLOS CLIMENT DURÁN

MAGISTRADOS

Dª. LUCÍA SANZ DÍAZ

Dª. REGINA MARRADES GÓMEZ

==============================

En la ciudad de Valencia, a trece de enero de dos mil doce.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los Señores anotados al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia número 544/2011, de fecha 16-11-2011, pronunciada por el Sr. Magistrado Juez de lo Penal número 12 de Valencia, en Procedimiento Abreviado seguido en el expresado Juzgado con el número 144/2011, por delito de tenencia de sustancias inflamables.

Han sido partes en el recurso, como apelante, D. Evelio , representado por la Procuradora Elena Soler Górritz y dirigido por el Letrado D. Oscar de Alfonso Ortega y, como apelado, el MINISTERIO FISCAL , representado por D. Víctor Montes García.

Es Ponente la Magistrada Dña. LUCÍA SANZ DÍAZ, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida declaró probados los hechos siguientes:

" Único.- El día 2 de mayo de 2010, a la altura de la Plaza del Cedro de Valencia, el acusado, Evelio , mayor de edad y sin antecedentes penales, se encontraba junto a un menor de edad penal teniendo en su poder dos botellas de vidrio que contenían, cada una de ellas, un trapo empapado en gasolina, así como una botella de plástico con aproximadamente un litro de gasolina para rellenar aquellas otras botellas. El acusado había elaborado estos objetos inflamables, conocidos como "cócteles molotov", para hacer uso de ellos esa misma noche."

SEGUNDO.- El fallo de dicha sentencia apelada literalmente dice:

"Debo CONDENAR y CONDENO a Evelio , como autor responsable de un delito de tenencia de sustancias inflamables del artículo 568, segundo inciso, del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de prisión de 3 años e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas. "

TERCERO.- Notificada dicha sentencia a las partes, por D. Evelio , representado y defendido por los profesionales más arriba mencionados, se interpuso recurso de apelación contra la misma, al que se le dio el trámite previsto legalmente, habiendo efectuado el Ministerio Fiscal las alegaciones estimadas oportunas, quien terminó solicitando a al Sala fuere dictada una sentencia ajustada a Derecho.

CUARTO.- Admitido el recurso fueron elevadas las actuaciones a este Tribunal, donde fueron turnadas a la Magistrada Ponente más arriba indicada.

Hechos

SE ACEPTA el relato de hechos probados de la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- Solicita el apelante sea dictada sentencia por la que, revocando la recurrida, sea absuelto del delito de tenencia de sustancias inflamables (por error en el Suplico del recurso se dice del delito de tenencia ilícita de armas explosivos) por el que venía acusado y se le condene como autor de un delito de daños en grado de tentativa del artículo 266.1 C. Penal , a la pena de prisión de 11 meses, fundamentando su pretensión en lo que considera inadecuada calificación de los hechos, considerando que, portando el acusado consigo los dos cócteles molotov preparados en todos sus elementos y listos para hacer uso de ellos, no llegaron a ser utilizados porque se produjo la detención del mismo por la policía pues, razona el apelante que "... es de pura lógica y sentido común pensar que nadie pasea por la calle a las tres de la madrugada con unos "cócteles molotov" a punto y listos para ser utilizados sino es para lanzarlos y provocar un incendio, unos daños. Por ello, los hechos enjuiciados no constituyen un delito de tenencia de explosivos, sino que estamos ante un delito de daños por incendio, el cual no llega a consumarse porque la policía detiene a Evelio y al menor de edad cuando se dirigían a su objetivo. El propio acusado declaró ante la policía en el momento de su detención y, posteriormente ante el Juzgado de Guardia que su intención era lanzar esos "cócteles molotov", concretamente en un descampado ... .", reflejando en el recurso aquellos datos o elementos que considera de relevancia para entender que los mentados "cócteles molotov" iban a ser utilizados de inmediato y que, si no fue así, se debió a la actuación policial.

SEGUNDO.- Entablados así los términos del recurso y con carácter previo a entrar a resolver el mismo, hemos de hacer tres precisotes de obligada consideración, a saber:

1.- De un lado, que este Tribunal ni debe ni puede entrar en las consideraciones que se recogen en el recurso relativas a, según se indica, conversaciones previas al juicio oral que, refiere, tuvo la defensa con el Ministerio Fiscal; se trata de un aspecto extraprocesal que, en cualquier caso, ninguna incidencia puede tener en la resolución del presente recurso.

2.- Que la resolución a dictar ha de partir y desenvolverse, necesariamente, sobre las pruebas practicadas en el plenario, que han sido, de un lado, las manifestaciones prestadas por el acusado, quien reconoció ser ciertos los hechos tal y como los describía el Ministerio Fiscal en la Conclusión Primera del escrito de acusación y, de otro, la documental unida a las actuaciones (incluido el informe pericial), que fue dada por reproducida por las partes, habiendo renunciado el Ministerio Fiscal al resto de la prueba propuesta; por su parte, la defensa, ninguna prueba había propuesto al no haber presentado escrito de Conclusiones Provisionales.

Por tanto, las consideraciones recogidas en el recurso relativas al lugar donde, entiende el apelante, iba a ir éste a causar el aducido " incendio" o " daños" y aspectos relacionados con los mismos, ninguna relevancia tienen en aquello que se exceda de lo probado en el plenario.

3.- Por último y sin perjuicio de la conformidad que el acusado y su defensa prestaron con la calificación alternativa del Ministerio Fiscal (delito de daños por incendio en grado de tentativa: arts. 266.1 , 15.1 y 16.1 C. Penal ), es lo cierto que éste mantuvo la acusación inicial por el delito de tenencia de sustancias inflamables del art. 568, inciso segundo, del C.P . y, habiéndose producido el reconocimiento de los " hechos ", que no de la " calificación más grave formulada por la acusación ", ninguna vinculación tenía la Juez sentenciadora con la mentada conformidad, habiendo quedado relegado para el plenario la determinación de la calificación jurídica de los hechos.

TERCERO .- Así las cosas, entiende el apelante que la calificación correcta de los hechos declarados probados no es la de tenencia de sustancias inflamables, aduciendo que " ... El delito de tenencia de explosivos es un delito de peligro y el delito de daños es un delito de resultado; por ello y en aplicación del principio de consunción, esto hace que el resultado consuma el peligro, por lo que no se pueden calificar estos hechos como delito de tenencia, sino de daños por incendio en grado de tentativa....".

No podemos compartir el planteamiento del recurrente, cobrando relevancia, a los fines que interesa a la presente resolución, los siguientes extremos:

1.- La relación entre el delito de tenencia de explosivos o sustancias inflamables y el delito de daños no puede explicarse, siempre y en todo caso, a partir de un fenómeno de progresión delictiva, como reivindica la defensa. Esta solución conduciría a la paradójica consecuencia de privilegiar al delincuente que no se limitara a custodiar o portar las sustancias indicadas sino que, además, los utilizara con un fin destructivo. El desvalor de la conducta descrita en el art. 266.1 del CP no agota el riesgo inherente a la previa tenencia de explosivos, sancionada en el art. 568 del CP . Además, no toda relación entre el delito de riesgo y el delito de daños ha de ser resuelta conforme a un criterio de progresión delictiva en la que el delito de resultado desplaza la aplicación del delito de riesgo. De hecho, nuestro sistema penal no olvida en algunos supuestos la fijación de una específica regla concursal que impide ese contraproducente efecto (cfr. art. 382 CP ).

El rechazo de la relación de consunción propugnada por la defensa no significa, sin embargo, que pueda aceptarse una relación de alternatividad (tenencia de sustancias inflamables (568 CP) - daños ( 266.1 CP). No estamos ante un supuesto de duplicidad en la valoración de una misma conducta o, cuando menos, de constatación de una zona común en la que el comportamiento delictivo satisface ambas hipótesis típicas, conflicto normativo que sí habría de ser resuelto mediante la imposición de la pena correspondiente al delito más grave ( art. 8.4 CP ). Por más flexibilidad que quiera atribuirse a esa fórmula de cobertura o solución de cierre para resolver los problemas concursales no encajables en los tres primeros apartados del art. 8 del CP , no resulta fácil detectar una relación de alternatividad entre el delito de daños y el de tenencia de explosivos . La porción de injusto abarcada por ambos preceptos no es coincidente y, por tanto, no es posible optar por el precepto más grave como fórmula jurídica para la solución de lo que no es un verdadero conflicto normativo.

2.- La Jurisprudencia enseña que el delito contemplado en el art. 568 del Código Penal "... presenta un aspecto objetivo de tenencia o depósito de sustancias o aparatos explosivos inflamables, incendiarios o asfixiantes o de sus componentes (gasolina, etc.), y que el bien jurídico que su existencia pretende proteger es la seguridad pública. Es un delito formal o de simple actividad que no requiere para existir que se produzca un resultado dañoso para esa pública seguridad, ya que es de peligro abstracto, y cuyo bien jurídico protegido es la seguridad pública genéricamente considerada en cuanto se proyecta sobre los riesgos para los bienes, la vida y la integridad personal, el patrimonio y el orden público ....." ( SSTS 503/2008, 17-7 ; 578/2005, 5-5 y 580/2005, 5-5 , entre otras).

3.- El supuesto que pretende el recurrente, de fabricación y tenencia de sustancias inflamables con la específica finalidad de causar daños, los que se hubiesen producido, se alega, de no haber mediado la actuación policial, no pueden ser calificados como pretende el recurrente, y ello por los siguientes motivos:

I.- En primer lugar, porque va contra toda lógica jurídica el planteamiento del apelante (vid. Alegación Tercera que titula " Sumum ius, suma in iniuria ").

II .- En segundo término, porque la Jurisprudencia viene sosteniendo, con alguna excepción (para supuestos en nada coincidentes con el de autos), que la tenencia de explosivos, sustancias inflamables y demás contempladas en el art. 568 C. Penal y, a su vez, la causación de daños (personales o materiales), han de penarse por separado, concurriendo un concurso real de delitos, pudiendo citarse, al efecto, las SSTS 1173/2009, 14-5 ; 578/2005, 5-5 ; 394/2002, 15-2 ó 1837/2001, 19-10 , castigando, la primera de las sentencias mencionadas, por un delito de tenencia ilícita de explosivos y otro de daños, éste en grado de tentativa, expresando que ...... el acusado se dirigió hacia las inmediaciones de la Comisaría del Cuerpo Nacional de Policía......, lugar donde con ánimo de causar su destrucción, colocó bajo una furgoneta identificada con distintivos policiales el aparato explosivo que había confeccionado horas antes en su domicilio ayudándose para su confección de las instrucciones proporcionadas en una página de internet......, si bien el acusado no pudo accionar el sistema de encendido porque fue sorprendido por un agente del Cuerpo Nacional de Policía cuando se disponía a hacerlo..........Finalmente, ningún reproche cabe efectuar a la calificación jurídica de los hechos realizada por la Audiencia en lo que se refiere a la consumación del delito de tenencia ilícita de explosivos,............ya que el bien jurídico que su existencia pretende proteger es la seguridad pública, tratándose de un delito ........de simple actividad que no requiere para existir que se produzca un resultado dañoso para esa pública seguridad en el sentido anteriormente mencionado ya que es de peligro abstracto, por lo que la mera tenencia del mismo habría sido bastante para la condena del acusado con independencia del uso que del mismo llevó a cabo que motivó el concurso real de delitos por el que se le condena.....".

Por su parte, al STS 394/2002, 15-2 , recoge que ".... Alega el recurrente que el delito de daños por el que ha sido condenado el acusado debería de haber absorbido el delito de tenencia de artefactosinflamables.........lo que obliga a partir de la inmutabilidad del relato de hechos probados, completados con los elementos fácticos contenidos en los fundamentos de derecho de la resolución combatida, del que se desprende que el acusado comete un delito de daños , que afecta a bienes de dominio público, hecho este incuestionable por el mismo reconocimiento que hace la defensa del acusado sobre la concurrencia de tales elementos del tipo.

Tal conclusión no impide la apreciación, asimismo, de un delito de tenencia de artefactos inflamables, ya que.....el hecho del empleo de dos botellas incendiarias contra el palacio de justicia y la sede del Partido Popular en Baracaldo, puede quedar subsumido en el delito de estragos, pero no en el caso del delito de daños, el cual no abarca toda la significación antijurídica del hecho...............".

III .-En tercer lugar, por cuanto, a mayor abundamiento, no cabe hablar, en el caso enjuiciado, de tentativa de daños, pudiendo citarse, sin ir más lejos, por contemplar un supuesto que encaja perfectamente en el de autos, la STS 399/2010, 10-5 , citada en la resolución apelada, recogiendo aquella que ".....No ofrece ninguna duda que el art. 266.1º CP no puede ser aplicado a este caso en grado de tentativa ( art. 16 CP ) porque los acusados no han dado comienzo a la ejecución del hecho típico . En efecto, el art. 266. 1º CP establece un delito de daños con resultado de lesión causado mediante incendio, explosión o cualquier otro medio de similar potencia destructiva, o poniendo en peligro la vida o la integridad de la personas". Ciertamente los acusados tenían un plan consistente en atentar contra un edificio en construcción......... Pero ese plan no llegó a tener comienzo de ejecución. Esto es así porque el comienzo de ejecución requiere que el autor o autores hayan llegado en el desarrollo de su plan hasta la realización de acciones inmediatas y estrechamente vinculadas con las que deberían producir, según el plan de los autores, la lesión del objeto de protección del tipo penal. En el presente caso ni siquiera consta en el hecho probado que los acusados hubieran alcanzado el lugar en el cual pensaban ser utilizados los explosivos con los que contaban.

IV.- No ha quedado probado el lugar donde el acusado iba a hacer uso de las sustancias inflamables por él preparadas (nada dice el relato de Hechos Probados), ni qué tipo de daños o lesiones pretendía causar o hubiere podido causar, no estando tampoco acreditado que hubiere iniciado la ejecución de ese delito de daños apuntado por la defensa, por lo que, entendemos, la calificación correcta es la que recoge la sentencia apelada; la STS 258/1998, 28-2 , expresa que ".... El hecho de ser detenido portando dos botellas de cristal incendiarias, preparadas para ser utilizadas, constituye el delito del artículo 568 C. Penal ....", lo que, por otro lado, no ha sido puesto en duda por la defensa, como no fuera por la pretendida aplicación al supuesto de autos de la teoría de la consunción de delitos. Todo ello sin perjuicio de que, en caso de haberse probado que el acusado había comenzado la ejecución del delito de daños o hubiere cometido éste, u otro de lesiones o del tipo que fuere, lo adecuado hubiere sido penar las distintas infracciones en la forma ya expuesta; eso sí, con las limitaciones que impone, en la jurisdicción en la que ahora se opera, el Principio Acusatorio.

CUARTO .- En cuanto al pago de las costas procesales, no procede hacer expreso pronunciamiento de las causadas en esta alzada.

Vistos , además de los citados, los artículos de general aplicación,

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por D. Evelio contra la sentencia de fecha 16-11-2011 dictada por el Juzgado de lo Penal número 12 de Valencia , en los autos de Procedimiento Abreviado seguidos en dicho Juzgado con el número 144/2011 y, en consecuencia , CONFIRMAR íntegramente la misma, no haciendo expreso pronunciamiento en el pago de las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas en el procedimiento, así como a los perjudicados u ofendidos por el delito, aun cuando éstos no se hubiesen personado en la causa, quedando enterados que contra la misma no cabe recurso alguno.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor, con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen para su conocimiento y ejecución, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.