Sentencia Penal Nº 25/2012, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 6, Rec 64/2010 de 03 de Abril de 2012

Encabezamiento

,

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Atala: 6ª/6.

Calle BARROETA ALDAMAR 10,4ª planta,BILBAO (BIZKAIA) / BARROETA ALDAMAR Kalea 10,4ª planta,BILBAO (BIZKAIA)

Tel.: 94-4016667

Fax / Faxa: 94-4016995

N.I.G. P.V. / IZO EAE: 48.04.1-10/013639

N.I.G. CGPJ / IZO BJKN :48.020.43.2-2010/0013639

Rollo penal / Penaleko erroilua 64/2010 - A

Atestado nº./ Atestatu-zk.: NUM000 ER - NUM000 ER NUM001 - NUM002 DIP

Hecho denunciado / Salatutako egitatea: AGRES SEXUAL VIOLENCIA MUJER /

Juzgado Instructor / Instrukzioko Epaitegia:

Juzgado de Violencia sobre la Mujer Nº1 (Bilbao) / Bilboko Emakumearen aurkako Indarkeria 1 Epaitegia (Bilbo)

Sumario / Sumarioa 2/2010

Contra / Noren aurka: Guillermo

Procurador/a / Prokuradorea: ENRIQUE ALFONSO MASIP

Abogado/a / Abokatua: ALFREDO GONZALEZ AVILA

Acusación particular / Akusazio partikularra: Esmeralda

Procurador/a / Prokuradorea: ARANTZANE GORRIÑOBEASKOA ETXEBARRIA

Abogado/a / Abokatua: FERNANDO ALONSO FERNANDEZ

SENTENCIA Nº 25/2012

ILMOS/AS. SRES/AS.

DON ANGEL GIL HERNANDEZ

DON JOSE IGNACIO AREVALO LASSA

Dña. NEKANE SAN MIGUEL BERGARETXE

En BILBAO (BIZKAIA), a tres de abril de dos mil doce.

Vista en juicio oral y público ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial la presente causa nº 64/11, dimanante del sumario 2/10 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Bilbao, en la que figura como acusado Guillermo , cuyas circunstancias personales constan en autos, representado por el Procurador Enrique Alfonso Masip y defendido por el Letrado Alfredo González Avila, figurando como acusación particular el Esmeralda representado por la Procuradora Arantzane Gorriñobeascoa Echevarria y defendido por el el Letrado Fernando Alonso Fernández; y como acusación pública el Ministerio Fiscal.

Expresa el parecer de la Sala como Ponente el Ilmo. Sr. Presidente Don ANGEL GIL HERNANDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito de violación comprendido y penado en el artículo 179 del Código Penal , en relación con los artículos 57.2 º y 48.2º del Código Penal , estimando como responsable del mismo en concepto de autor al procesado D. Guillermo , concurriendo la circunstancia mixta, agravante de parentesco, prevista en el art. 23 del C.P . y solicitó la pena de prisión de ocho años, inhabilitación especial para le derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, accesoria de prohibición de acercarse a Esmeralda y al lugar donde ésta resida, a una distancia no inferior a 500 metros y a comunicarse con ella, por el tiempo de diez años y abono de las costas procesales. Solicitó asimismo que se indemnizara a Esmeralda en la cantidad de 20.000 euros por los perjuicios morales, con aplicación del artículo 576de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Ley 35/1995, de 11 de diciembre, de Ayuda y Asistencia a las Víctimas de Delitos Violentos y contra la Libertad Sexual.

SEGUNDO.- Por la acusación particular en igual trámite estimó los hechos como constitutivos de un delito de violación comprendido y penado en el artículo 179 del Código Penal , en relación con los artículos 57.2 º y 48.2º del Código Penal , estimando como responsable del mismo en concepto de autor al procesado D. Guillermo , concurriendo la circunstancia mixta, agravante de parentesco, prevista en el art. 23 del C.P . y solicitó la pena de prisión de diez años, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, accesoria de prohibición de acercarse a Esmeralda y al lugar donde ésta resida, a una distancia no inferior a 500 metros y a comunicarse con ella, por el tiempo de diez años y abono de las costas procesales. Solicitó asimismo que se indemnizara a Esmeralda en la cantidad de 20.000 euros por los perjuicios morales, con aplicación del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Ley 35/1995, de 11 de diciembre, de Ayuda y Asistencia a las Víctimas de Delitos Violentos y contra la Libertad Sexual.

Y por la defensa del acusado solicitó su libre absolución con todos los pronunciamientos favorables.

Se ha dirigido la acusación contra Guillermo , nacido el día NUM003 de 1975, en Colombia, con D.I. nº NUM004 , sin antecedentes penales, con autorización temporal de residencia y trabajo en España, en vigor hasta el 8.6.12, quien había mantenido durante unos seis meses una relación de afectividad, con convivencia con DOÑA Esmeralda , fruto de dicha relación existe un hijo, Jesús Carlos , de 18 meses de edad. La relación había cesado aproximadamente 6 meses antes del nacimiento del menor y, a la fecha de los hechos, la mujer residía en Bilbao y el hoy acusado en Vitoria-Gasteiz. El día 12 de marzo de 2010, DOÑA Esmeralda acudió al domicilio de su excuñada Ariadna , sito en la CALLE000 nº NUM005 de Vitoria.Gasteiz, junto con el hijo común y otro menor, hijo de la mujer, fruto de una relación anterior de la mujer, con el fin de pasar el fin de semana en dicho domicilio. Sobre las 00,30 horas del día 14 de marzo de 2010. D. Esmeralda , tras haber estado con sus excuñadas, llegó al antedicho domicilio, donde se encontraba el acusado. Cuando la mujer se dispuso a costarse con los niños, se inició una discusión entre ambos sin que se haya acreditado que el procesado, animado por la intención de satisfacer su deseo sexual por cualquier modo, se abalanzara sobre ella, tras un forcejeo con la madre de su hijo, la tirara al suelo y en esta posición le agarrara de los pies y de los brazos, arrastrándola hasta la sala, donde le quitó a la fuerza los 'legging' que llevaba, donde levantando el puño de manera amenazante, al tiempo que profería contra ella las siguiente expresiones: 'si no es por las buenas será por las malas', 'puta, te voy a matar', ante dicha situación Esmeralda , se sintió realmente atemorizada, ni que fuera penetrada vaginalmente por Guillermo , en tres ocasiones, siempre por la fuerza.

Sí ha quedado acreditado que sobre la 1,00 horas, llegó a su domicilio Ariadna en compañia de su novio Celso observando como ambos mantenian una discusión por un biberón, encontrándose vestidos y en el Salón, requiriendo a Guillermo se fuera a su domicilio, y a Esmeralda que se fuera a pasar la noche a casa de su otra excuñada, Isidora , habiendo pasado allí la noche y el día siguiente celebrando una fiesta familiar hasta que sobre las 16,30 horas denunció haber sido agredido sexualmente.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados probados no son legalmente constitutivos de delito alguno.

SEGUNDO.-Habiéndose invocado por el acusado el principio de presunción de inocencia, negando los hechos correlativos de la acusación, hemos de matizar con carácter previo que la jurisprudencia constitucional (por todas, STC de 22 de Oct. 2001 ), en relación con la prueba válida para enervar la presunción de inocencia ha declarado que:

A) En principio, únicamente pueden considerarse auténticas pruebas las practicadas en el juicio oral, pues el procedimiento probatorio ha de tener lugar necesariamente en el debate contradictorio que se desarrolla, en forma, oral, ante el mismo juez o Tribunal que ha de dictar sentencia (entre muchas, SsTC 31/1981 , 217/1989,). Con carácter excepcional ha admitido el Tribunal Constitucional la validez de la prueba preconstituida, siempre que se observe el cumplimeinto de determinados requisitos materiales (su imposibilidad de reproducción en el momento del juicio oral el artículo 730 LECrim .); subjetivos (la necesaria intervención de Juez de Instrucción); objetivos (la posibilidad de contradicción, para lo cual se debe proveer de Abogado al imputado); y formales (la introducción en el juicio oral a través de la lectura de documentos requerida por el citado artículo 730 [por todas, SsTC 303/1993 ]).

B) En segundo lugar, si bien en principio la prueba testifical debe practicarse en el juicio oral, pues de sus propias características no deriva ni su carácter irrepetible ni una imposibilidad genérica de ser practicada en el mismo, no obstante, excepcionalmente, puede ser incorporada al proceso como prueba anticipada si, dadas las circunstancias del caso, existe una imposibilidad real de que sea practicada en el juicio oral (por todas STC 10/1992 ); tal es el caso, por ejemplo, de imposibilidad del testigo de acudir al juicio oral por fallecimiento ( STC 41/1991, de 25 Feb ).

C) Y, por último, con relación al testimonio de referencia, la doctrina jurisprudencial parte de su admisión como uno de los actos de prueba que los Tribunales de la jurisdicción penal pueden tomar en consideración en orden a fundar la condena, aún cuando se niegue que por sí sola, y en todo caso, pueda erigirse en prueba suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia ( SsTC 217/1989 ; 79/1994 ; 35/1995 ; 131/1997 ; 7/1999 ; 97/1999 ; etc.) En nuestro caso, el testimonio de quien ha oído lo que la víctima le narra incorpora un elemento probatorio, no un mero indicio, suficiente para considerar acreditada la autoría y circunstancias del hecho. Porque la doctrina jurisprudencial (ver SsTS. De 13 de Mayo 1996 , 16 May. 1998 y 18 Jun. 1999 ) enseña que los testigos de referencia constituyen en principio actos de prueba válidos, pues la Ley no excluye su eficacia: pero para ello es preciso, entre otras circunstancias, que expresamente se haga constar el origen de la noticia en virtud de la cual se comparece en el proceso como tal testigo; ello sin perjuicio de reconocer la propia jurisprudencia la desconfianza con que esa prueba se recibe por parte de los Jueces, por lo que se recomienda oír prioritariamente a quienes hayan presenciado los hechos acaecidos, aunque no siempre es posible (como en el caso enjuiciado) obtener y practicar la prueba original. En todo caso, realmente lo que otros ojos y oídos han percibido, no es un problema de legalidad, sino una cuestión de credibilidad. Es esa credibilidad la que ha alertado siempre a los Jueces para estimar válido ese aporte probatorio cuando no sea posible la intervención de testigos directos, tal como ha puesto de relieve el Tribunal Constitucional (vid SsTC de 14 Mar . Y 30 Nov. 1994 ) cuando admite la validez del testigo referencial, advirtiendo, sin embargo, que ello sólo es válido ante la imposibilidad de oír a los testigos presenciales; por lo que no se debe buscar el apoyo de la referencia en los supuestos en los que pueda oírse a quien presenció el hecho delictivo o a quien percibió el 'dato probatorio directo'. Por eso no ofrece duda nunca la validez del testigo de referencia en aquellos casos en los que sólo cabe la deposición de los mismos; y por lo que a su veracidad y credibilidad se refiere, habrá de darse a la prueba su exacto valor y significado como prueba complementaria subordinada a la posibilidad de la prueba directa.

Pues bien, desde esta perspectiva. No ignorando la dificultad probatoria que se presenta en los delitos contra la libertad sexual, por la forma clandestina en que los mismos se producen ( STS de 12 de febrero de 2004, nº 173/2004 ), se ha de analizar la prueba de cargo, valorando, conforme a nuestras atribuciones legales y constitucionales, las declaraciones de la víctima de los hechos, las manifestaciones testificales y las pericias desarrolladas.

Así, en el Plenario, esta Sala ha escuchado el testimonio de la denunciante Esmeralda , que básicamente coincide con el ofrecido en fase sumarial, según el cual el día de autos, hacia las 0,30 horas del día 1 de marzo de 2010 encontrándose en Vitoria, en el domicilio de su excuñada, hermana del denunciado, llegó de una fiesta en compañia de ésta, Ariadna , de modo que al ir al baño Guillermo , con ánimo lascivo, le pegó dos bofetadas, y mientras la insultaba y amenazaba de muerte, la agarró con gran violencia de pies y brazos y la arrastró hasta el salón, donde encima de una alfombra con gran resistencia por su parte, le bajó las medias y la penetró vaginalmente hasta en tres ocasiones, mientras ella chillaba, durando la agresión una media hora, hasta que llegó a su domicilio Ariadna en compañía de su novio, Celso , encontrándola desnuda a ella y al agresor. Igualmente indicó que Ariadna acudió alertada por la llamada de su hijo Ovidio , quien oyó los gritos de auxilio y llamó a Ariadna .

Esta Sala que escuchó dicho testimonio, pero llamándole la atención la gran frialdad, y hasta la dejadez, en prestarla, no duda de su 'realidad' de lo acontecido, pero sí debe concluir que no ha quedado suficientemente probado al existir dudas más que razonables que impiden tener su testimonio por acreditado.

En efecto, a verosimilitud del testimonio de la víctima resulta también por estar rodeada, de múltiples corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso.

La necesidad de la existencia de dichas corroboraciones viene a significar la exigencia de que el hecho incardinablemente penalmente esté apoyado en datos añadidos a la pura manifestación subjetiva de la víctima (Sentencia de 5 de jucio de 1992 (LA LEY 2543/1992); 11 de octubre de 1995 (LA LEY 11457/1995); 17 de Abril y 13 de Mayo de 1996 (LA LEY 7040/1996); y 29 de diciembre de 1997 (LA LEY 1134/1998)), pese a que haya de ser apreciada con mesura en delitos que no dejan huellas o vestigios materiales de su perpetración, art. 330 LECrim , habiendo señalado al respecto la sentencia del TS 12 de julio de 1996 (LA LEY 8289/1996), que el hecho de que en ocasiones el dato corroborante no pueda ser contrastado no desvirtúa el testimonio si la imposibilidad de la comprobación se justifica en virtud de las circunstancias concurrentes en el hecho. Los datos objetivos de corroboración pueden ser muy diversos: lesiones en delitos que ordinariamente las producen; manifestaciones de otras personas sobre hechos o datos que sin ser propiamente el hecho delictivo atañen a algún aspecto fáctico cuya comprobación contribuya a la verosimilitud del testimonio de la víctima; periciales sobre extremos o aspectos de igual valor corroborante; etcétera.

Y, así, en nuestro caso, el testimonio del acusado ha sido también errático y poco fiable, pues en el Plenario negó haber existido relaciones sexuales, concretando que al no tener preservativo, ella no accedió, circunscribiendo el hecho a una discusión sobre el biberón del niño menor de corta edad conviviente, cuando en fase sumarial sí reconoció haber existido relaciones sexuales plenas, cambiando su testimonio con ocasión de la declaración indagatoria ( en fecha 8.3.11), indicando como fue la denunciante quien se le insinuó hasta en tres ocasiones, negando existiera agresión alguna por su parte.

Por ello, la imposibilidad que tiene esta Sala de dar por acreditados los hechos de la acusación viene dado por la falta total y absoluta de corroboración periférica de dicho testimonio ofrecido por la última.

En primer lugar, el relato de la denunciante, de gran violencia y resistencia por su parte, es inconcebible con la ausencia de lesiones que presentaba.

En el escrito de acusación se indica que a consecuencia de lo narrado, la Sra. Esmeralda sufrió lesiones consistentes en hematomas de color violáceo-verdosa y morfología irregular de 6x10 cm. aproximadamente localizado el tercio proximal de cara anterior de muslo derecho y de 4x5 cm. aproximadamente localizado el tercio proximal de cara anterior de muslo izquierdo.

Sin embargo, la propia Sra. Esmeralda explicitó como dichas lesiones no se correspondían con agresión alguna, sino que se las causó el día anterior en un concierto, al ser empujada contra unas sillas.

Con ello, entendermos que de haber recibido dos bofetadas, agarrada de brazos y piernas, arrastrada a la fuerza por la habituación y vencida su resistencia, debía haber presentado algún tipo de lesión o marca visible, lo que no ha acontecido e introduce duda razonable de su testimonio.

Pero, es más, incluso el lugar de la violación tampoco se corresponde con lo por ella indicado, la alfombra, pues consta en la causa informe pericial biológico que descarta la existencia de resto alguno orgánico, lo cual parece complicado después de tres penetraciones denunciadas, por espacio de 1/2 hora.

Tampoco ha quedado acreditado el motivo de la llegada de la excuñada Ariadna , que la acusación justifica por la llamada telefónica que el hijo de ésta, Ovidio , hace a su madre alertado por los gritos de Esmeralda , cuando es más cierto, y así consta documentado que las llamdas telefónicas registradas en el teléfono de aquélla son de salida no recibidas; esto es, que fue Ariadna la que llamó a su hijo, no al revés, lo que justificó por tratarse de avanzada hora y preocupación por su estado.

La propia inspección ocular policial realizada, convencidamente ratificada en el Juicio oral, indica que la casa se encontraba limpia y ordenada, lo que tampoco se corresponde con la versión de gran resistencia y violencia denunciada.

La declaración testifical escuchada ha sido toda ella de descargo, pues tanto Ariadna como su novio Celso indicaron como a su llegada al domicilio se encontraban la denunciante y al denunciado discutiendo y vestidos, de modo que al ver la situación le pidió a su hermano que se fuera a su casa para evitar males mayores, mientras que Esmeralda , quien había acudido al domicilio de Ariadna a pasar el fin de semana, se fue a pasar la noche a casa de otra excuñada, Isidora , según el testimonio de su marido Torcuato .

La declaración de ésta ha sido especialmente esclarecedora, pues -siendo extremo reconocido por la denunciante- indicó como Esmeralda pasó la noche en su casa, con los niños, recogiéndoles sobre las 1.00 horas, y al día siguiente estuvieron todos juntos, comiendo y celebrando una fiesta familiar, incluida Esmeralda .

No parece rezonable que ésta fuera objeto de una violación, y pasar el día siguiente en compañía de la familia, del propio agresor, en un agradable día de celebración familiar, para luego, a la tarde, concretamente a las 16,30 horas denunciar el hecho, con el añadido de que era portadora de un teléfono móvil, con lo que en cualquier momento podría haberse puesto en contacto con la policía a tal efecto.

Finalmente, hemos de indicar que los dictámenes periciales psicológicos han sido objeto de especial análisis por la STS 339/2007 -tal como recuerda la STS nº 707/2007, de 19 de julio - afirma que 'es cierto que un dictamen pericial psicológico sobre un testimonio no constituye un documento que evidencie, por su propio poder acreditativo directo, la veracidad de una declaración testifical pero puede constituir un valioso elemento complementario de la valoración, como ha declarado esta Sala con reiteración (SSTS de 12.6.03 y 24.2.05 ). Por eso el juicio del psicólogo jamás podrá sustituir al del Juez, aunque sí podrá ayudar a conformarlo. El peritaje sobre la credibilidad de la declaración de un menor, al contrastar sus declaraciones con los datos empíricos elaborados por esa ciencia, permite establecer si existen o no elementos que permitan dudar de su fiabilidad. Pero esos informes no dicen, ni pueden decir, ni se les pide que digan, si las declaraciones se ajustan o no a la realidad. Esa es tarea del Tribunal que, entre otros elementos, contará con un percepción directa de las manifestaciones y con el juicio del psicólogo sobre la inexistencia de datos que permiten suponer fabulación, inducción invención o manipulación ( SSTS de 23.3.94 , 10..2002, 1.7.2002 , 16.5.2003 ). En definitiva, la responsabilidad del análisis críticos de la fiabilidad o credibilidad de un testimonio acusatorio que puede determinar la condena o absolución de una persona, compeote constitucionalmente al Juez o Tribunal sentenciador con los asesoramientos o apoyos que estime procedentes. Los dictámenes periciales sobre credibilidad de un testimonio expresan la opinión de quienes los emiten, opinión que no puede, ciertamente, por sí misma desvirtuar la presunción de inocencia cuando el Juez o Tribuna., que son quienes tienen la responsabilidad constitucional de juzgar, no han obtenido una convicción condenatoria ausente de toda duda razonable ( STS de 14.2.2002 ), pero a 'sensu contrario' sí puede ser valorados por el mismo Tribunal para reforzar aquella convicción condenatoria deducida de otras pruebas'.

Y en nuestro caso, los informes periciales tampoco se pueden considerar corroboradores de la declaración de Esmeralda , pues excluida la etiología agresora de las lesiones que presentaba en el muslo, en el informe psicológico se refleja la dejadez con la que presta su testimonio, se resiste a dar detalles y se concluye que no necesita tratamiento alguno.

Después de analizado todo ello, la conclusión a la que llegamos es que en aplicación del principio in dubio pro reo la declaración de la víctima no ha sido corroborada suficientemente, introduciendo las suficientes dudas como para proceder a la absolución del denunciado.

TERCERO.- Se declaran de oficio las costas causadas.

Vistos además de los citados los artículos 2 , 5 , 10 , 13 , 15 , 16 , 27 , 28 , 32 , 33 , 38 , 54 , 55 , 56 , 61 , 66 , 79 , 123 y 124 del nuevo Código Penal , y los artículos 142 , 239 al 241, 742 y 793 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS A DON Guillermo de la acusación de la que era objeto en esta causa, declarando de oficio las costas causadas.

Álcense las medidas cautelares acordadas (Orden de Protección de 15.3.2010).

Notifíquese esta sentencia en forma legal a las partes, previniéndoles que contra la misma podrán interponer recurso de casación en el plazo de cinco días.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.