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10/01/2013
Sentencia Penal Nº 25/2012, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 3, Rec 31/2010 de 05 de Junio de 2012
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Orden: Penal
Fecha: 05 de Junio de 2012
Tribunal: AP Zaragoza
Ponente: MURILLO GARCIA-ATANCE, MAURICIO MANUEL
Nº de sentencia: 25/2012
Núm. Cendoj: 50297370032012100314
Encabezamiento
Rollo: 0000031/2010
Órgano Procedencia: JDO. INSTRUCCION N. 3 de ZARAGOZA
Proc. Origen: SUMARIO (PROC.ORDINARIO) Num. 2/2010
D. MIGUEL ÁNGEL LÓPEZ y LÓPEZ DEL HIERRO
D. MAURICIO MURILLO y GARCÍA ATANCE
En Zaragoza, a cinco de junio de dos mil doce.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. Señores que al margen se expresan, ha visto en juicio oral y público la presente causa, Sumario nº 2/10,
Don Jesús , con D.N.I. nº NUM000 , nacido el NUM001 /1953, hijo de Emilio y de María Jesús, natural de Zorita (Cáceres) y vecino de Madrid C/. DIRECCION000 nº NUM002 , de estado casado, de profesión chatarrero, insolvente, sin antecedentes penales, privado de libertad por esta causa desde el 16 de Septiembre de 2009 hasta el cuatro de Junio de 2010; representado por la Procuradora de los Tribunales Doña María Ángeles Ruiz Viarge y asistido por el Letrado Don Carlos Sánchez Peribáñez.
Doña Eloisa , con D.N.I. nº NUM003 , nacida en Plasencia el NUM004 /1957, hija de Manuel y de Elvira, vecina de Madrid C/. DIRECCION000 nº NUM002 , de estado casada, de profesión sus labores, insolvente, sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa de la que no aparece privada; representada por la Procuradora de los Tribunales Doña María Ángeles Ruiz Viarge y asistida por el Letrado Don Carlos Sánchez Peribáñez.
Don Luis Andrés , con D.N.I. nº NUM005 , nacido en Madrid el NUM006 /1976, hijo de José Luis y de Francisca, vecino de Madrid, C/. DIRECCION001 nº NUM007 , de estado casado, de profesión no consta, insolvente, sin antecedentes penales, privado de libertad por esta causa desde el 16 de Septiembre de 2009 hasta el dos de septiembre de 2010; representado por la Procuradora de los Tribunales Doña María Pilar García Fuente y asistido por la Letrada Doña Eva María Abadía Fernández.
Don Demetrio , con tarjeta de identidad búlgara nº NUM008 y pasaporte nº NUM009 , nacido en Klokotnitsa (Bulgaria) el NUM010 /1955, hijo de Todor y de Christoza, vecino de Bulgaria, de estado no consta, de profesión mecánico, insolvente, sin antecedentes penales, privado de libertad por esta causa desde el 16 de Septiembre de 2009; representado por la Procuradora de los Tribunales Doña Pilar Morellón Usón y asistido por el Letrado Don José Luis Melguizo Marcén.
Don Mario , con N.I.E. nº NUM011 y tarjeta de identidad búlgara nº NUM012 , nacido en Bulgaria el NUM013 /1985, hijo de no consta y de no consta, vecino de Barcelona C/. DIRECCION002 nº NUM014 , de estado no consta, de profesión trabajador de la construcción, insolvente, sin antecedentes penales, privado de libertad por esta causa desde el 16 de Septiembre de 2009; representado por la Procuradora de los Tribunales Doña Pilar Morellón Usón y asistido por el Letrado Don José Luis Melguizo Marcén.
Don Pedro Antonio , con tarjeta de identidad búlgara nº NUM015 , nacido en Haskovo (Bulgaria) el NUM016 /1946, hijo de Nikola y de María, vecino de Bulgaria, de estado no consta, de profesión no consta, insolvente, sin antecedentes penales, privado de libertad por esta causa desde el 16 de Septiembre de 2009; representado por la Procuradora de los Tribunales Doña Julia Mate Daroca y asistido por el Letrado Don Emiliano Berges Gracia.
Y Don Emilio , con D.N.I. nº NUM017 , nacido en Madrid el día NUM018 /1981, hijo de José María y de María Isabel, vecino de Madrid, C/. DIRECCION003 nº NUM019 , de estado casado, de profesión no consta, insolvente, con antecedentes penales, privado de libertad por esta causa desde el 16 de Septiembre de 2009 hasta el veinticuatro de Febrero de 2010; representado por la Procuradora de los Tribunales Doña Ruth Herrera Royo y asistido por el Letrado Don Luis Ángel García González.
Es parte acusadora pública el
Antecedentes
Hechos
En virtud de lo establecido en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ha resultado probado que en fecha cuatro de septiembre de 2009, y desde la frontera de Bulgaria, el camión marca SCANIA con matrícula búlgara G-....-JR , y con plataforma con matrícula también búlgara, W-....-IU , inició un transporte de mercancías a España que fueron descargadas ese mismo mes de Septiembre de 2009 en las localidades españolas de Valencia y de Linares. Dicho camión, conducido por Pedro Antonio , nacido en 1946, de nacionalidad búlgara, y con su conocimiento, transportaba escondido debajo de la cabeza tractora, en el sistema hidráulico de frenado dentro de unos depósitos cilíndricos soldados a los bombines de los frenos, y detrás de un tanque de combustible, de los dos que tiene la cabeza tractora, que se encontraba vacío para poder accederse al sistema hidráulico de frenos, 31 paquetes con un peso neto de 16778'32 gramos de heroína con una pureza del 57'8%, 31 paquetes más con un peso de 15148'46 gramos de heroína con una pureza del 62%, cinco paquetes más con un peso neto de 2460 gramos de heroína con una pureza del 55'3%, haciendo un total de 20450'28 gramos de heroína pura.
Al objeto de recibir la heroína transportada en el camión y entregarla a distribuidores españoles, Mario , nacido en 1985, de nacionalidad búlgara, conduciendo el turismo Mercedes Benz con matrícula búlgara GE-....-GG , se trasladó en fecha 15 de Septiembre de 2009, al aeropuerto de Manises en Valencia donde recogió al también nacional búlgaro, Demetrio , nacido en 1955, desplazándose ambos por la autovía A-3 a Madrid, y haciendo una parada en Vicálvaro en una estación de servicio de la compañía REPSOL, son conducidos por el ciudadano español Luis Andrés , nacido en 1976, quien conducía un turismo AUDI A4, matrícula D-....-DA , hacia la localidad de Vallecas, en concreto en el Hotel OASIS, donde toman habitación y dejan el vehículo Mercedes en el aparcamiento del hotel, para a continuación dirigirse los tres en el vehículo Audi al polígono industrial de Valdemoro y volver posteriormente al Hotel Oasis.
Sobre las diez de la mañana del 16 de septiembre de 2009, los tres citados en el vehículo Audi, conducido por Luis Andrés , se dirigen a la vía de servicio Europa, gasolinera Repsol, sita en el kilómetro 34 de la N-IV en donde se encuentra el camión SCANIA antes citado, encontrándose en la cafetería con su conductor, Pedro Antonio , saliendo a continuación éste y Demetrio para dirigirse a la cabeza tractora del camión y observar la parte inferior de la misma en el lado del tanque de combustible vacío al lado del conductor.
Acto seguido, Luis Andrés , Demetrio e Mario , en el turismo AUDI, salen del área de servicio para encontrarse con quien resultó ser Emilio , ciudadano español nacido en 1981, quien conduciendo un turismo Citroen Xsara Picasso, matrícula .... GZY , y precediendo al vehículo AUDI, se dirigen todos por ellos por la N-IV, dirección Madrid, hasta la Cañada Real donde dejan estacionado el AUDI, y se meten todos en el Citroen conducido por Emilio para volver al área de servicio donde se encontraba estacionado el camión búlgaro e introduciéndose en la cafetería, momento en que son todos ellos detenidos por funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía y descubriéndose posteriormente la carga que portaba el camión en dependencias policiales.
No ha quedado acreditado que Jesús ni Eloisa hayan blanqueado capitales procedentes de actividad delictiva. Tampoco ha quedado acreditado que Jesús tenga participación en los hechos precedentemente relacionados.
Fundamentos
El bien constitucionalmente protegido es el derecho de los titulares de la línea telefónica a mantener el carácter reservado de una información privada o, lo que es lo mismo, a que ningún tercero pueda intervenir en el proceso de comunicación y conocer de la idea, pensamiento o noticia transmitida por el medio.
El artículo 18.3 de la Constitución dispone que "se garantiza el secreto de las comunicaciones y, en especial, de las postales, telegráficas y telefónicas, salvo resolución judicial" que deberá revestir forma de auto, en el curso de unas diligencias judiciales que ya se habían iniciado y revestían forma de Diligencias Previas ( SSTC 166/1999 , 202/2001 y 167/2002 , y STS 1191/2004, de 21 de Octubre ). El auto en cuestión, como lo que es, es una resolución motivada que debe de fundamentar la limitación de tal derecho fundamental y acorde con criterios de proporcionalidad ( SSTC 54/1996 y 49/1999 , y SSTS de 12 de enero de 1995 y 229/2008 , de 15 de mayo.
En este sentido la resolución judicial en la que se acuerda la medida de intervención telefónica o su prórroga debe expresar o exteriorizar las razones fácticas y jurídicas que apoyan la necesidad de la intervención, esto es, cuáles son los indicios que existen acerca de la presunta comisión de un hecho delictivo grave por una determinada persona, así como determinar con precisión el número o números de teléfono y personas cuyas conversaciones han de ser intervenidas, que, en principio, deberán serlo las personas sobre las que recaigan los indicios referidos, el tiempo de duración de la intervención, quiénes han de llevarla a cabo y cómo, y los períodos en los que deba darse cuenta al Juez para controlar su ejecución ( SSTC 49/1996, de 26 de marzo, FJ 3 ; 236/1999, de 20 de diciembre, FJ 3 ; 14/2001, de 29 de enero , FJ 5 y ATC de 15 de Enero de 2007 ).
También se deberán exteriorizar en la resolución judicial, entre otras circunstancias, los datos o hechos objetivos que puedan considerarse indicios de la existencia del delito y la conexión de la persona o personas investigadas con el mismo, indicios que son algo más que simples sospechas, pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento. Esto es, sospechas fundadas en alguna clase de dato objetivo ( SSTC 171/1999, de 27 de septiembre, FJ 8 ; 299/2000, de 11 de diciembre, FJ 4 ; 14/2001, de 29 de enero, FJ 5 ; 138/2001, de 18 de junio, FJ 3 ; y 202/2001, de 15 de octubre , FJ 4).
Así, las exigencias de motivación que ha de cumplir la autorización judicial de una intervención telefónica para considerarla constitucionalmente legítima, reiteradamente se afirma que, además de precisar el número o números de teléfono que han de intervenirse, la duración de la intervención, quién ha de llevarla a cabo y cuándo ha de darse cuenta al órgano judicial, han de explicitarse en ella los presupuestos materiales habilitantes de la intervención, esto es, los datos objetivos que puedan considerarse indicios de la posible comisión de un hecho delictivo grave y de la conexión de las personas afectadas por la intervención con los hechos investigados. Y ello a fin de excluir que se trate de una investigación meramente prospectiva, pues el secreto de las comunicaciones no puede ser desvelado para satisfacer la necesidad genérica de prevenir o descubrir delitos o para despejar las sospechas sin base objetiva que surjan en los encargados de la investigación, ya que de otro modo se desvanecería la garantía constitucional (por todas, entre otras muchas, SSTC 49/1999, de 5 de abril, FJ 8 ; 166/1999, de 27 de septiembre, FJ 8 ; 167/2002, de 18 de septiembre, FJ 2 ; 259/2005, de 24 de octubre, FJ 2 ; 253/2006, de 11 de septiembre, FJ 2 ; 197/2009, de 28 de septiembre , FJ 4). También afirma el Tribunal Constitucional que, aunque es deseable que la resolución judicial contenga en sí misma todos los datos anteriores, puede considerarse suficientemente motivada si, integrada con la solicitud policial a la que puede remitirse, contiene todos los elementos necesarios para llevar a cabo el juicio de proporcionalidad (por todas, SSTC 167/2002, de 18 de septiembre, FJ 2 ; 184/2003, de 23 de octubre, FJ 9 ; 259/2005, de 24 de octubre, FJ 2 ; 136/2006, de 8 de mayo, FJ 4 ; 197/2009, de 28 de septiembre , FJ 4, 219/2009, de 21 de diciembre, FJ 4 y 220/2009, de 21 de diciembre ).
En el caso presente es de ver que, tanto los autos que habilitan unas intervenciones telefónicas como los autos que prorrogan las mismas, lo son previa solicitud policial que tiene como base una intervención policial en la ciudad de Zaragoza donde son detenidas una serie de personas y se intervienen sustancias estupefacientes, en concreto cocaína y heroína, y ante este dato claro, y en la búsqueda de un escalón superior, es decir, en la averiguación de las personas que proporcionan la droga intervenida a las personas detenidas, se produce la solicitud policial, motivada de manera suficiente en cada caso y sucesivamente a esa aludida intervención previa con el dispositivo policial adecuado, teniendo los autos habilitantes la argumentación adecuada y suficiente para ello, pues en referencia a los oficios policiales previos de solicitud de la intervención telefónica en cada caso, o su prórroga, existen datos objetivos suficientes para ella, y que se traduce en la intervención cierta de un importante alijo de heroína. No puede considerarse por ello que las intervenciones telefónicas acordadas lo sean sólo de manera prospectiva pues se basan en el dato cierto de una intervención policial con aprehensión de un importante alijo de heroína, dos kilos, en Zaragoza apuntando la investigación a la persona del procesado Jesús .
La jurisprudencia citada previamente hace referencia a la necesidad de identificar no sólo la línea telefónica que debe de intervenirse, sino también el titular de la misma. A este respecto debe de indicarse que las líneas telefónicas intervenidas son líneas de tarjeta prepago donde no está identificado el titular, salvo a partir de 2010 en que se obliga en estos casos a la identificación del adquirente de la tarjeta prepago y los hechos ocurren en 2009, por lo que no es posible tener conocimiento previo de la identidad de sus titulares y que se produce cuando se desencadenan los hechos que dan lugar a la detención de los mismos. En los casos en que sí se conoce la identidad del titular, siendo éste el caso del procesado Jesús , y según se van conociendo las identidades o los alias, dicho dato es dado a conocer al juez instructor quien así lo recoge en la oportuna resolución.
Por todo ello debe de concluirse que las intervenciones acordadas durante el Sumario son acordes a derecho cumpliéndose la legalidad constitucional en cada caso.
No obstante la Sala considera que el contenido de las citadas conversaciones telefónicas no puede ser tenido en cuenta salvo como medio de investigación policial que lleva a la aprehensión de la sustancia intervenida, puesto que su contenido no ha sido cotejado judicialmente con la fe pública del Secretario Judicial y, aunque así fuera, tampoco se han incorporado al Plenario mediante su lectura, siendo además que, en muchas ocasiones, son traducciones por libre del idioma búlgaro al español, y en otras ocasiones son apreciaciones de los propios agentes de Policía intervinientes, no habiendo podido ser contradichas.
La no incorporación de tales medios de prueba al proceso sin garantizar el principio de contradicción convenientemente, hacen imposible que la Sala pueda contemplar el contenido de las mismas como prueba de cargo contra los procesados o de descargo a favor de los mismos.
El delito contra la salud pública por tráfico ilegal de drogas es un delito de peligro abstracto. Como tal, sanciona conductas capaces de crear un riesgo no permitido para el bien jurídico protegido, adelantando las barreras de protección, sin exigir la producción de un resultado lesivo ni la concreción de ese peligro como proximidad de lesión. La salud pública como bien jurídico protegido no coincide con la salud individual de quienes pueden verse directamente afectados por el hecho, de modo que este último bien jurídico no es el objeto de protección de esta figura delictiva, sino de otras. Pero ha de referirse a una valoración sobre la salud del conjunto de los miembros de la sociedad de que se trate. De esta forma, si se acredita que el consumo de determinadas sustancias provoca una mayor incidencia de determinadas alteraciones negativas en la salud, puede sostenerse que afecta a la salud pública. Y es la norma penal la que precisa qué conductas de las que pueden afectar a la salud pública son constitutivas de delito.
El legislador ha entendido que el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias, psicotrópicas es negativo para la indemnidad de ese bien jurídico que denomina salud pública, y ha acordado su prohibición. Al tiempo, considera delictivas, en razón del riesgo que crean, apreciado con carácter general, las conductas que de alguna forma implican la promoción, facilitación o favorecimiento del consumo ilegal, lo que entiende que ocurre concretamente cuando se ejecutan actos de cultivo, elaboración o tráfico, u otros, o incluso de posesión de aquellas sustancias con los referidos fines. El adelantamiento de las barreras de protección hace que el delito quede consumado con la mera tenencia de las sustancias prohibidas con finalidad de tráfico. Esta intención, como elemento interno perteneciente a la conciencia del sujeto, es difícilmente demostrable a través de prueba directa, siendo lo habitual recurrir a una inferencia para acreditar su existencia, que entre otros datos se apoya en la cantidad, naturaleza y preparación de la sustancia. Cuando se trata de cantidades muy pequeñas resulta difícil afirmar el destino al tráfico si solamente se dispone de ese dato, y en esos casos es determinante la prueba de la realización de una operación de tráfico, que resulta una eficaz demostración de la intención con la que la droga era poseída. Bien entendido que aunque la venta sea un acto de tráfico, y por lo tanto típico, la tenencia inmediatamente anterior, en cuanto se caracteriza por la disposición al tráfico, también lo es. Por lo tanto, el riesgo para la salud pública o, desde otra perspectiva, el incumplimiento de la norma, se produce ya con la tenencia anterior a la venta y se prolonga con la efectiva ejecución de ésta.
Por otro lado, la venta ilícita de sustancias de esta clase, considerada como acto independiente, supone sin duda un acto de favorecimiento, en cuanto implica en sí mismo la difusión de la droga desde los traficantes a los consumidores, bien directamente o bien a través de otros traficantes, por lo que ha de reputarse una conducta típica con independencia de la cantidad de sustancia transmitida. Aunque la venta o donación suponga la efectiva concreción del último eslabón de la cadena del tráfico, la difusión ya se ha producido al consumarse la entrega por parte de quien destina la droga que posee, no a su propio consumo, sino al tráfico oneroso o gratuito con terceros.
Esta conducta no es irrelevante desde la óptica de la protección de la salud pública ni tampoco desde la perspectiva del cumplimiento de la norma penal. Como se decía en la STS núm. 901/2003, de 21 de junio , «desde el punto de vista de la antijuridicidad material lo que se requiere es que el hecho no sólo infrinja una norma sino que además produzca la lesión de un bien jurídico». En delitos como el de tráfico de drogas, lo relevante es que, además de la infracción formal de la norma, pueda apreciarse un riesgo para el bien jurídico.
En conductas como la descrita en el hecho probado, en donde se transporta una cantidad importante de heroína, más de veinte kilogramos de ella sobre una pureza del cien por cien, cuando la cantidad de notoria importancia conforme al Acuerdo no jurisdiccional del Pleno del Tribunal Supremo de 19 de Octubre de 2001, sobre la base de más de quinientas dosis diarias, se estima que es igual o superior a trescientos gramos, la que ha sido disimulada concienzudamente en el interior del sistema hidráulico de frenado de la cabeza tractora del camión intervenido, tal riesgo es evidente, pues la cantidad de las sustancias intervenidas hacen deducir racionalmente su posterior destino al tráfico.
La cantidad intervenida, más que suficiente para inferir su posterior distribución o venta a terceros como se ha dicho, se configura como una acción típica y antijurídica, no sólo desde el punto de vista formal, sino también en su sentido material en cuanto crea un riesgo para la salud pública, sin que se aprecie con carácter general la concurrencia de ninguna causa de justificación legal o supralegal. Y no sólo puede inferirse su venta o distribución posterior, sino que es una cantidad considerada de notoria importancia, concurriendo la agravante específica del artículo 369-5ª del Código Penal , pues el Tribunal Supremo, en su acuerdo no jurisdiccional de fecha diecinueve de Octubre de 2001, como se ha dicho precedentemente, seguido pacíficamente por la jurisprudencia posterior del mismo así como de la Audiencia Nacional y del resto de las Audiencias Provinciales de España, considera que es una cantidad de notoria importancia, en caso de la heroína, la que supere los 300 gramos, siendo que en el caso presente se intervienen más de veinte kilogramos de tal sustancia al cien por cien de pureza, circunstancia que conlleva la consideración de la aplicación de la agravante específica citada.
No puede considerarse, por otro lado, la existencia de la figura agravada prevista en el artículo 369 bis del Código Penal , de pertenencia de los procesados a una organización o asociación que tuviese como finalidad difundir tales sustancias o productos. El elemento diferencial de la organización, respecto del concurso de personas, consiste en la reunión de un número de personas vinculadas por una finalidad común que debe ser alcanzada mediante el sometimiento de la voluntad de cada uno a la decisión del conjunto, con una distribución de tareas adecuada para la comisión de uno o varios delitos. Por lo tanto, el concepto de organización a los efectos del delito de tráfico de drogas no consiste sólo en un acuerdo de voluntades referido a una manera de actuar, sino que requiere una actuación conjunta en la forma de una organización en la que quepa distinguir un sistema de jerarquías, aunque sea informal, de los miembros, una actividad mercantil ilícita y la ejecución controlada de la ejecución de los delitos o del delito. No se trata, por lo tanto, de los instrumentos más o menos modernos que utilicen los partícipes para comunicarse entre sí o para llevar a cabo el transporte, sino de una estructuración del grupo adoptando especiales medidas para neutralizar la persecución del delito y conseguir de esa manera un aumento cualitativo de la capacidad delictiva.
La ausencia de una prueba tendente a considerar la existencia de una organización que se perpetúa en el tiempo, más allá de un mero concurso de voluntades, impide la consideración de la figura agravada prevista en el artículo 369 bis del Código Penal , toda vez que lo que ha quedado acreditado es la existencia de droga para su distribución sin que se hayan probado jerarquías, que no por alegadas deben de considerarse probadas, al fallar los hilos conductores, ni reparto de papeles. Es la acusación a quien compete la prueba de la organización por la que acusa y nada de lo practicado en el Plenario avala tal consideración.
A tal conclusión llega la Sala partiendo del material probatorio aportado en el Plenario sobre la base de la intervención de la sustancia expresada en el histórico de la sentencia, prueba de carácter preconstituido, la prueba indiciaria y el testimonio de los Policías que deponen en el acto del juicio oral, en concreto del policía con documento de identidad profesional número NUM020 , jefe de la operación policial que culmina con la intercepción del camión con su carga ilegal y la detención de los procesados.
Al no incorporarse al Plenario el contenido de las intervenciones telefónicas, correctamente autorizadas, por no reunir los requisitos necesarios definidos por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, aquél no puede ser tenido en cuenta como prueba de convicción pero no puede obviarse que tales escuchas han supuesto una actividad policial de información y seguimiento de las personas sospechosas, que ha desembocado en la aprehensión de tan importante alijo de heroína con la presencia e intervención de los cinco acusados a los que la Sala considera responsables del delito contra la Salud Pública definido precedentemente.
Labor de la Sala será el constatar fehacientemente que la convicción que tiene se basa en datos ciertos y objetivos, más allá de meras sospechas, que abocan al resultado condenatorio que se anuncia por entender superado el derecho a la presunción de inocencia que, con carácter previo y mandato constitucional, ampara a los acusados.
A tal efecto habrá que confrontar las diferentes declaraciones que se han practicado a lo largo del Plenario al objeto de apreciar su cohesión, consistencia y credibilidad amparada en datos objetivos creíbles.
En primer lugar tenemos la declaración prestada por el acusado
En cuanto a la declaración de Mario , éste niega los hechos que se le imputan, niega que conociera la existencia de drogas en el camión que posteriormente es interceptado por la policía española, niega conocer a su conductor, afirma que el vehículo que conducía era de alquiler y el susodicho alquiler era sufragado por Demetrio con quien le une buena amistad, siendo además amigo de Antonia, hija de Demetrio . Conforme a la declaración de Mario , el mismo acude en vehículo a buscar a Demetrio con la intención de ir a Madrid, hecho éste que así acontece, y en los alrededores de esta capital, se reúnen con Luis Andrés , amigo de Mario , quien no da una explicación fiable y creíble del por qué se reúnen con él. Mario afirma que a veces se juntaba con Luis Andrés porque comerciaba con ropas, tema que nada tiene que ver con el negocio del que forma parte Demetrio . Dan unas vueltas y luego toman unas copas en un club. La conclusión lógica es evidente, debe de haber alguna circunstancia, más allá de la mera amistad, para que Mario vaya a buscar a Demetrio a Manises para luego dirigirse a Madrid, quedar con Luis Andrés para dar unas vueltas por un polígono industrial, como después comprobará la Policía, y tras tomar unas copas para ir a dormir, quedar al día siguiente cuando se desencadenan los hechos recogidos en el histórico de esta sentencia. Todo ello implica la existencia de algo más que la mera amistad pues nada se hace sin ningún motivo que lo justifique, máxime tras el viaje de Demetrio desde Bulgaria a Manises, y acto seguido, desde Manises a Madrid, lo que implica como poco dos horas más de viaje, para dar unas vueltas por un polígono industrial. La declaración de Mario , a juicio de esta Sala no justifica los hechos que relata de manera suficiente a los efectos del objeto de esta sentencia.
Tenemos en tercer lugar la declaración de Pedro Antonio . El citado, conductor profesional con más de treinta años de experiencia, según su propia manifestación, niega conocer la existencia de droga en el camión, conocía a Demetrio al haber pertenecido a la misma empresa, IVATRANS. Manifiesta Pedro Antonio que había quedado con Demetrio para llevar carga a Bulgaria al ir de vacío, pero en Madrid donde no tiene negocio que haya justificado de ninguna manera, implica la existencia de algo más que se sigue justificando con la declaración que sigue prestando el acusado. El camión que conducía Pedro Antonio , con carga legal que es descargada en Valencia y Linares, volvía hacia la frontera con Francia y se detiene en Madrid. El motivo es la conversación que mantiene con Demetrio para ello. Manifiesta Pedro Antonio que tenía un problema mecánico en la caja de cambios, pero tal problema ya lo tiene en Bulgaria al salir de viaje, como afirma en su declaración a preguntas del Letrado señor Melguizo, y tal problema ante un conductor con la experiencia del acusado no es solventado. No se niega que el camión pudiera tener un problema en la caja de cambios pero no debía ser un problema que impidiera un viaje de ocho mil kilómetros al menos. A preguntas del ponente de esta sentencia, Pedro Antonio no da una explicación razonada ni razonable de por qué no se cargaba el tanque auxiliar con combustible que es el lugar por donde se accede a la droga disimulada en la cabeza tractora del camión que conducía. Un conductor profesional tiene que tener algún claro motivo para ello.
Luis Andrés declara a continuación. Manifiesta que es amigo de Mario a quien se refiere como Patatero . Niega los hechos y afirma que por razón de la amistad que le une con Mario , o Patatero , quedó con él a tomar una copa, yendo con ellos Demetrio a quien no conocía de nada. Al día siguiente queda con Emilio para llevar el coche a la ITV pues tenía que ir al taller de su padre. Manifiesta que es cuando Patatero le pregunta por un taller para reparar un camión. No entra en el terreno de la duda el que Luis Andrés no conociera a Demetrio o al conductor del camión, pero existen una serie de casualidades que tomarán sentido con la declaración de los agentes de Policía Nacional que intervienen y que declaran a continuación, confirmando el relato de hechos que se expone en el histórico de esta sentencia pues los hechos no serán tan simples como se cuentan sino que implican un conocimiento claro de lo que se pretendía y que concluye con la aprehensión de la droga incautada.
En lo que afecta a la declaración de
Y en cuanto a la objetivación externa que sustenta las manifestaciones policiales, deberá estarse, desde luego no sólo a la aprehensión de la droga que se transportaba en el camión aprehendido, sino también a la prueba indiciaria, para la que tanto el Tribunal Constitucional (SS 174/85 , 175/85 , 160/88 , 229/88 , 111/90 , 348/93 , 62/94 , 78/94 , 244/94 , 182/95 ) como el Tribunal Supremo (sentencia 196/2006, de 14 de Febrero ), han precisado que el derecho a la presunción de inocencia no se opone a que la convicción judicial en un proceso penal pueda formarse sobre la base de una prueba indiciaria, si bien esta actividad probatoria debe reunir una serie de exigencias para ser considerada como prueba de cargo suficiente para desvirtuar tal presunción constitucional. Se coincide en resaltar como requisitos que debe satisfacer la prueba indiciaria los siguientes: que los indicios, que han de ser plurales y de naturaleza inequívocamente acusatoria, estén absolutamente acreditados, que de ellos fluya de manera natural, conforme a la lógica de las reglas de la experiencia humana, las consecuencias de la participación del recurrente en el hecho delictivo del que fue acusado y que el órgano judicial ha de explicitar el razonamiento en virtud del cual, partiendo de esos indicios probados, ha llegado a la convicción de que el acusado realizó la conducta tipificada como delito. En definitiva, como señalan las Sentencias del Tribunal Constitucional 24/1997 y 68/98 , la prueba indiciaria ha de partir de hechos plenamente probados y los hechos constitutivos de delito deben deducirse de esos indicios (hechos completamente probados) a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano, explicitado en la sentencia condenatoria de manera que se alcance una conclusión que llegue al nivel de certeza más allá de toda duda razonable que es el nivel de certeza exigible en toda conclusión incriminatoria ( SSTS 474/2006 , 924/2007 , 2/2009 , 43/2009 , 104/2010 , 395/2010 , 854/2010 ; SSTC 187/2003 , 263/2005 , 117/2007 ; y SSTEDH de 18 de Enero de 1978 , 27 de Junio de 2000 , 10 de Abril de 2001 y 8 de Abril de 2004 ).
Lo cierto es que, a raíz de una intervención por delito contra la Salud Pública en Zaragoza, la Policía entiende que se puede llegar a un escalón superior, en concreto a los proveedores mayoritarios de la droga. Se inician así una serie de intervenciones telefónicas, cuyo contenido no puede ser tenido en cuenta, como queda dicho, pero que válidamente amparadas por resolución judicial permiten una línea de investigación que permite la existencia de sospechas que van a dirigirse a los acusados y que, concretados y determinados, permitirán que las actuaciones policiales que se realizan, tras la vigilancia a que son sometidos, puedan ser consideradas indicios que desembocan en la aprehensión de la droga transportada y que constituye la prueba directa que da sentido a la previa actuación de cada uno de los acusados autores del delito por el que se les acusa.
El instructor del expediente es claro al determinar que se inician las investigaciones sobre una persona a la que se denomina " Sordo ". Tras varias intervenciones, explica el instructor, un funcionario de Policía observa a una persona, intervenida en ese momento como Sordo y que habla por teléfono como tal, que se introduce en un Audi A4, propiedad de Luis Andrés , razón por la que puede determinarse de manera cierta que el tal Sordo es Luis Andrés , aunque el mismo lo niegue al ser preguntado en el Plenario.
En la línea de la investigación citada, Sordo habla con una persona, de acento búlgaro, denominado como " Mangatoros ", residente en población próxima a Tarragona, vinculada a una chica búlgara y que irá a buscar al padre de ésta que llega a aeropuerto de Valencia en Manises. Esta sospecha se verá confirmada con la presencia de Mario o Patatero , en el aeropuerto de Manises recogiendo a Demetrio para a continuación, en un Mercedes Benz con matrícula búlgara, dirigirse a Madrid en donde se encuentran con Luis Andrés que es la persona conocida como Sordo .
En el sentido expuesto, y ante unas declaraciones testificales creíbles, persistentes y verosímiles, los agentes de Policía Nacional que intervienen bajo la dirección y coordinación del agente del citado cuerpo policial, con documento de identidad profesional número NUM020 , en concreto los agentes NUM021 y NUM022 , proceden a esperar la llegada de un ciudadano búlgaro, que resultó ser Mario al aeropuerto de Manises en Valencia, al que, procedente de Sofía, llegaba el también ciudadano búlgaro Demetrio , y que el primero esperaba, hecho éste reconocido por ambos acusados, con la intención de ir a Madrid y no a otro lugar distinto de la geografía española como pudiera ser Amposta, sede de la empresa española con la que la empresa del acusado Demetrio mantenía relaciones comerciales y que así se reconoce en el Plenario.
Ambos, Mario y Demetrio , se introducen en un vehículo MERCEDES BENZ, siendo seguidos hasta los alrededores de Madrid donde les esperaba Luis Andrés , quien les acompaña a un hotel, en concreto el Hotel Oasis en Vallecas, hecho éste ratificado por el agente número NUM023 , donde dejan estacionado el vehículo que les había traído desde Valencia y que conducía Mario , para desplazarse los tres, en el vehículo Audi A4 que conducía el citado Luis Andrés , a los alrededores de Valdemoro, en concreto a su polígono industrial, dar unas vueltas, y volver al hotel con posterioridad.
Al día siguiente los tres citados, Luis Andrés , Demetrio e Mario , conduciendo el primero el AUDI citado, se reúnen con el conductor del camión, Pedro Antonio , en una estación de servicio en los alrededores de Madrid para a continuación salir juntos Demetrio y Pedro Antonio y mirar en los bajos del camión, junto a uno de los depósitos de combustible que se encontraba vacío siendo ésta una circunstancia imprescindible, el hecho de estar vacío, para poder acceder al sistema de frenado del camión donde se encontraba la heroína.
No es creíble que el conductor del camión ignorara lo que transportaba pues el viajar con el tanque izquierdo vacío y no repostarlo a continuación para continuar viaje, implica que conocía el contenido ilícito que transportaba, y que la cantidad era importante pues no tiene ninguna lógica transportar una pequeña cantidad de droga con toda la complejidad de medios empleados en un transporte como el intervenido, camión trailer de transporte internacional. El hecho, por otro lado, de que la droga se descargue al final del viaje y no al principio, tiene su lógica dada la manera en que se transporta la misma y al objeto de no despertar sospechas puesto que el camión transportaba en el trailer una carga legal que es descargada sin incidencias, ya que recuperar la droga implicaba la realización de una serie de maniobras complejas que con la carga del camión encima no la hacían aconsejable.
Se ha alegado que el camión tenía una avería y que Demetrio , mecánico de profesión, acudió a hacer un favor a Pedro Antonio , pero el hecho de venir de Bulgaria a Valencia, acto seguido dirigirse a Madrid, y acto seguido entrevistarse con el conductor del camión, observando el vehículo en una zona desde la que fue necesario acceder para llegar a la droga escondida, a la vez que hablaba por teléfono móvil lo que entra en el terreno de la conjetura de que recibía instrucciones de dónde se encontraba la droga que luego se incauta (agente NUM024 ), y estando el tanque auxiliar de combustible vacío, y que no es rellenado posteriormente por Pedro Antonio quien se encuentra en actitud de espera y que sí lo hace con el otro tanque (agentes NUM025 y NUM024 ), son una secuencia de hechos que implican el conocimiento del contenido transportado y que luego es intervenido efectivamente, sin que la explicación dada por los procesados sea creíble y verosímil a tenor del resultado final como se ha expuesto. Debe de abundarse en este sentido que el agente número NUM024 observa como el conductor, Pedro Antonio , cuando mueve el camión en la gasolinera para rellenar el tanque de combustible, no observa ni aprecia que el camión tenga problemas mecánicos.
Quedando el camionero y el trailer en el lugar en que se encontraba, Luis Andrés , Mario y Demetrio se van del lugar en el vehículo AUDI para encontrarse con Figueras en cuyo vehículo, CITROEN XSARA PICASSO, se introducen tras dejar el Audi en las proximidades del polígono industrial de Valdemoro, en una gasolinera de REPSOL, para volver los cuatro junto al camión.
La secuencia de hechos descrita, y recogida en el factum de esta sentencia, ante la inconsistencia y casualidades de las declaraciones de los imputados que ya han sido convenientemente analizadas, corroborada por los agentes de Policía nacional que intervienen en la operación, devienen a la categoría de indicios que constatan de un modo racional que la secuencia de hechos posterior, objetivada por las declaraciones policiales, demuestra que el camión que es intervenido a continuación iba a ser conducido a alguna nave del citado polígono industrial de Valdemoro en donde se procedería a la descarga de la droga, circunstancia que va a implicar la intervención de Emilio para hacerse cargo de la mercancía, ya sea para su transporte y/o almacenamiento.
El hecho de que la droga se transporte en un camión, implica racionalmente que los cinco procesados citados sabían que la cantidad transportada era importante por el hecho de emplearse un camión trailer de transporte internacional. Es mucha la casualidad de que coincidan Demetrio y Pedro Antonio en España y que el primero se desplace precisamente, y de modo inmediato a su llegada a Valencia desde Sofía, a Madrid para encontrarse con el segundo que curiosamente tiene una avería en el camión de la que no se queja ni advierte a la Policía cuando es detenido. A ello debe de añadirse que la compañía propietaria del camión nada tiene que ver con la compañía búlgara a la que pertenece Demetrio , circunstancia que hace más extraña la presencia del mismo junto al camión si no es porque conoce el contenido del mismo.
La presencia de Mario en el lugar de los hechos, y quien previamente se había desplazado bien desde Barcelona o Tarragona a Valencia para luego desplazarse a Madrid y estar presente en todas las actuaciones que hace Demetrio , por muy amigo que fuera de su hija, implica la existencia de un conocimiento de lo que se traía entre manos, Mario es la persona que contacta y enlaza la parte española de la operación con la parte búlgara, y Luis Andrés es la persona que pone en contacto a la parte búlgara con Emilio , que es quien debe de encargarse de ubicar el camión donde pudiera ser manipulado para extraer la droga que transportaba dada la ingeniería empleada para su ocultación y transporte. Luis Andrés también se hace cargo de Mario y de Demetrio cuando llegan a Madrid para estar en todo momento con ellos, siendo más que significativo el hecho de acompañarles al polígono industrial de Valdemoro, la noche anterior al desencadenamiento de los hechos, lo que implica que no iban a dar precisamente un paseo por allí, ya que luego vuelven hacia el hotel en el que se alojan, con una parada en un club a mitad de camino, y al día siguiente, estando los tres juntos, se entrevistan con Pedro Antonio , conductor del trailer en el que viaja la heroína, para ir a dejar junto a Figueras el coche que conducía Luis Andrés en las proximidades del lugar donde habían ido la noche anterior, e introducirse en el coche de Emilio quien previamente les esperaba tras acompañarles a dejar el Audi de Luis Andrés en el polígono industrial de Valdemoro.
El hecho de que Emilio transporte a Luis Andrés , Demetrio e Mario en su vehículo, para volver al lugar donde había estado un tiempo antes no tiene sentido salvo que se considere que estuvieran pormenorizando los detalles de la operación de descarga de la droga del camión. No se puede considerar, lógicamente, que Emilio no estuviera al tanto de la operación pues descargar droga de un camión implica el hecho de la abundancia de la misma dado el coste que implica su transporte.
Todos estos indicios consistentes en la llegada de Demetrio a Manises donde le espera Mario , quien viene de la zona de Cataluña, para posteriormente ir ambos a Madrid donde se encuentran con Luis Andrés quien, en su vehículo controlado hacía tiempo por la Policía y tras dejar aparcado el coche los primeros, les acompaña al polígono de Valdemoro donde dan unas vueltas por allí sin mayor motivo aparente, el hecho de quedar los tres con Pedro Antonio , conductor del camión en un área de servicio de los alrededores de Madrid, cuando éste procedía del sur de España tras descargar en al menos dos puntos de la geografía española la mercancía que transportaba en el trailer, lo que a su vez da una apariencia de legalidad al ilegal transporte que llevaba, el hecho de que Demetrio revise el camión por la zona donde la droga se encuentra, bajo la cabina del conductor, el no apreciarse problemas mecánicos en el camión pese a lo alegado por los acusados, el hecho de ir de nuevo Mario , Demetrio y Luis Andrés a buscar a Emilio quien les acompaña a dejar correctamente estacionado el vehículo de Luis Andrés en el polígono de Valdemoro en el que la noche anterior Luis Andrés , Mario y Demetrio habían estado dando vueltas, el volver los cuatro juntos en el vehículo de Emilio al lugar donde se encontraba Pedro Antonio con el camión estacionado, previamente repostado por éste en uno de los tanques de combustible y no en el otro desde el que necesariamente se accede al lugar donde se esconde la droga, en el sistema de frenado del vehículo, indicios todos ellos que se concretan en el relato histórico recogido precedentemente y que deviene de las declaraciones policiales expuestas y que observan todos los hechos relatados, junto a la prueba preconstituida consistente en la aprehensión de la importante cantidad de heroína que transportaba el camión, conllevan la ilación racional, por los argumentos precedentemente desarrollados en esta sentencia, del relato que se recoge en el histórico de esta sentencia, existiendo por ello prueba de cargo más que suficiente como para entender quebrado el principio constitucional a la presunción de inocencia de los citados procesados procediendo para ellos la adopción de un fallo condenatorio con el alcance que se dirá más adelante.
Por el contrario no puede considerarse probada la intervención en los hechos de Jesús , pues su relación con los hechos proviene únicamente de las conversaciones telefónicas cuyo contenido no puede ser tenido en cuenta sin vulnerar por ello su derecho a la presunción de inocencia al no haber prueba de cargo suficiente.
Así, el artículo 301.1 del Código Penal castiga con la pena de prisión de 6 meses a 6 años y multa del tanto al triplo del valor de los bienes, la realización de cualquier acto (el tipo alude ad exemplum a la adquisición, conversión y transmisión) para ocultar o encubrir el origen ilícito de bienes, sabiendo que éstos tienen su origen en un delito, o para ayudar a quienes han participado en el delito a eludir las consecuencias legales de sus actos. De modo complementario, el artículo 301.2 del Código Penal extiende esta sanción a quienes oculten o encubran la verdadera naturaleza, origen, ubicación, destino, movimiento o derechos sobre los bienes o propiedad de los mismos, a sabiendas de que proceden de un delito o de un acto de participación en éste. El artículo 301.4 del Código Penal aclara que el delito del que proceden los bienes puede haber sido cometido, total o parcialmente, en el extranjero. Por otra parte, se castigan expresamente tanto la realización de estos hechos con imprudencia grave ( artículo 301.3 del Código Penal ) como la provocación, la conspiración y la proposición para cometer el delito ( artículo 304 del Código Penal ).
El resto de disposiciones relativas a estos delitos agravan la pena (o prevén penas adicionales) en atención a la concurrencia de elementos de cualificación atinentes a la conducta (su gravedad), al objeto material (que los bienes tengan su origen en un delito relacionado con el tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas de los artículos 368 a 372 del Código Penal ) o a las condiciones, cualidades o relaciones del sujeto activo (como sus circunstancias personales, su pertenencia a una organización dedicada al blanqueo de bienes, o la comisión del delito en el ejercicio de su cargo, profesión u oficio, si éstos son los de empresario, intermediario en el sector financiero, facultativo, funcionario público, trabajador social, docente, educador, autoridad o agente de ésta).
Cuestiones controvertidas en relación con estos tipos penales son, entre otras:
1.- Su delimitación de los delitos de receptación ( artículos 298 y 299 del Código Penal ) y encubrimiento ( artículo 451 del Código Penal ).
2.- La relevancia penal del blanqueo de bienes que proceden, a su vez, de un previo delito de blanqueo.
3.- La idoneidad como objeto material de bienes que no proceden directamente de un delito, pero han sido obtenidos a través de una operación económica realizada sobre ellos.
4.- La posibilidad de castigar cumulativamente por el delito de blanqueo a quien ya ha sido objeto de sanción penal por el delito del que proceden los bienes. Estas tres últimas cuestiones han sido resueltas en sentido afirmativo por diversas resoluciones de la Sala 2ª del Tribunal Supremo.
Es condición sine qua non para poder entender que el delito se ha cometido que el dinero o bienes que se blanquean procedan de actividades delictivas, y en el caso presente los acusados carecen de antecedentes penales y, pese al despliegue instructor en cuanto a los bienes que ambos poseen, no se ha acreditado en ningún momento que los mismos hayan cometido actividad delictiva alguna ni que ningún dinero procedente de actividad delictiva haya sido objeto de blanqueo en ninguna de las modalidades que ejemplificativamente introduce el artículo 301 del Código Penal .
La cuestión relativa al origen de los bienes de ambos procesados, y la fiscalidad derivada de los mismos, no compete a la jurisdicción penal al no ser ello objeto de la misma al no existir acusación, y debe de recordarse que quien ejerce una acusación está obligado a su prueba, no existiendo prueba que haya probado de ninguna manera que los bienes que ostentan los procesados acusados por este delito, procedan de actividad delictiva que justifique una condena penal por ello.
Procede, por lo expuesto, la adopción de un fallo absolutorio en cuanto a ambos procesados por el delito de blanqueo de capitales por el que les acusa el Ministerio Fiscal.
En cuanto a la pena que debe de imponerse, al ser sustancia que causa grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia, será la comprendida entre seis años y un día a nueve años y multa del tanto al cuádruplo del valor de la droga incautada que asciende a los dos millones de euros. Así, y atendida la cantidad de droga incautada, más de veinte kilogramos de heroína pura y el hecho de no ser drogadictos los autores, circunstancia que implica un claro y evidente ánimo de lucro en el transporte interceptado, en atención a los dispuesto en el artículo 66 del Código Penal , y con respeto al principio acusatorio ejercitado por el Ministerio Fiscal, procede imponer a cada uno de los procesados la pena de siete años y seis meses de prisión con la accesoria correspondiente, y multa de tres millones de euros sin que quepa responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago a tenor de lo dispuesto en el artículo 53.3 del Código Penal . En este sentido, y en razón al principio acusatorio, la pena a imponer a Emilio será de seis años de prisión, con la accesoria correspondiente, y multa de dos millones de euros sin que quepa responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago a tenor de lo dispuesto en el artículo 53.3 del Código Penal .
Conforme a lo dispuesto en los artículos 127 y 374 del Código Penal procede el decomiso y destrucción de la droga intervenida así como el decomiso de los bienes empleados en la comisión del delito y que han sido intervenidos, en concreto el camión trailer (cabeza tractora y plataforma) empleado en el transporte de la sustancia intervenida. Dicho decomiso no alcanzará a los vehículos intervenidos ni teléfonos móviles puesto que los primeros no han sido empleados en tal transporte y los teléfonos móviles puesto que el contenido de las conversaciones mantenidas con los mismos no se puede tener en cuenta.
Fallo
CONDENAMOS al procesado Don
Demetrio , cuyos demás datos ya constan, como autor responsable de un
CONDENAMOS al procesado Don
Mario , cuyos demás datos ya constan, como autor responsable de un
CONDENAMOS al procesado Don
Pedro Antonio , cuyos demás datos ya constan, como autor responsable de un
CONDENAMOS al procesado Don
Luis Andrés , cuyos demás datos ya constan, como autor responsable de un
CONDENAMOS al procesado Don
Emilio , cuyos demás datos ya constan, como autor responsable de un
ABSOLVEMOS a los procesados Jesús y Eloisa de los delitos contra la Salud Pública por el que venía siendo acusado el primero, y de Blanqueo de Capitales por el que ambos venían siendo acusados, por el Ministerio Fiscal, con declaración de oficio de tres octavas partes de las costas ocasionadas.
Se decreta el decomiso de la droga incautada (heroína) y su destrucción, así como el decomiso del camión marca SCANIA con matrícula búlgara G-....-JR , y la plataforma con matrícula también búlgara, W-....-IU a los que se dará el destino legal oportuno. Procede la devolución de los demás bienes intervenidos a sus propietarios.
Se aprueba la insolvencia de los procesados aprobando el auto que consulta el Juez instructor.
Y para el cumplimiento de la pena principal que se impone, le abonamos todo el tiempo que ha estado privado de libertad por razón de esta causa; y que ya consta en el encabezamiento de esta resolución.
Así por esta nuestra sentencia, contra la que puede interponerse recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, anunciado ante esta Audiencia Provincial dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente al de la última notificación, y de la que se llevará certificación al rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.