Sentencia Penal Nº 25/2013, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 7, Rec 7/2012 de 28 de Enero de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ

SECCIÓN DE ALGECIRAS

Ilmos. Sres. Magistrados:

Presidente: Don Manuel Gutiérrez Luna

Doña María de las Nieves Marina Marina.

Don Juan Carlos Hernández Oliveros.

Sumario 7/12.

Diligencias Previas 2.329/11, posteriormente Sumario 3/12, del Juzgado de Instrucción Número Dos de Algeciras.

S E N T E N C I A N.º 7/12

En la ciudad de Algeciras, a veintiocho de enero de dos mil trece.

Vista en Juicio Oral y público ante esta Sección, la causa seguida por el Juzgado de Instrucción Número Dos de Algeciras, para el enjuiciamiento de un delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros, contra el procesado Don Camilo , indocumentado, nacido en Senegal, el NUM000 de 1980, hijo de Adoulaye y de Fatim, sin domicilio conocido en España, representado por el Procurador Don Carlos Villanueva Nieto, asistido de la Letrada Sra. Morenete Cruz, en prisión provisional por razón de esta causa, habiendo sido parte el MINISTERIO FISCAL, en la representación que por la ley le está conferida, y actuando como Ponente D. Juan Carlos Hernández Oliveros, que expresa el parecer de los llustrísimos señores componentes de la Sección que al margen se relacionan, en los siguientes términos:

Antecedentes

PRIMERO.-Las presentes actuaciones dimanan de las Diligencias Previas n.° 2.329/11, incoadas por el Juzgado de instrucción Número Dos de Algeciras, que se transformaron en Sumario n.° 3/12, por delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros.

SEGUNDO.-Recibidas las actuaciones en este Tribunal, previos los trámites legales, y como el Ministerio Fiscal hubiese formulado conclusiones acusatorias contra el procesado mencionado en el encabezamiento, por un delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros, y se hubiese acordado la apertura del Juicio Oral, se procedió al señalamiento de día para el comienzo de sus sesiones, cuyo acto se celebró, en fecha de 24 de enero de 2013, con asistencia del Ministerio Fiscal, del procesado y de su Abogado defensor.

TERCERO.-En el plenario el Ministerio Público, elevando, tras la práctica de las pruebas, a definitivas sus conclusiones iniciales, calificó definitivamente los hechos como constitutivos de un delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros, del artículo 318 bis, números 1 y 2 del Código Penal , pidiendo para el acusado, Don Camilo , la pena de PRISIÓN DE ONCE AÑOS, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y pago de costas, interesando asimismo el comiso de la embarcación intervenida.

CUARTO.-Por su parte, la defensa interesó la libre absolución del acusado, manifestándose por el propio Sr. Camilo , ejerciendo su derecho a decir la última palabra, que no paraba de acordarse de la familia que había dejado en Senegal.

PRIMERO.-El acusado, Camilo , mayor de edad y sin antecedentes penales, llegó a la Playa de Bolonia, (Tarifa), sobre las 12:30 horas del día 23 de julio de 2011, pilotando una embarcación, tipo Zodiac, en la que iban, aparte del procesado, 35 personas, entre las que había cinco menores de edad, todas ellas extranjeras, sin documentación que las autorizara para entrar en España, que habían pagado entre 1.200 y 1.500 Euros, para realizar dicho viaje e introducirse en nuestro país, circunstancias todas ellas, la del precio, la de la carencia de documentación de los ocupantes de la embarcación, y la condición de cinco de ellos de menores de edad, que conocía perfectamente el acusado, que, no obstante ello, tenía la intención de introducirles en nuestro país.

SEGUNDO.-La embarcación, semirrígida, de 4,80 metros de eslora, no tenía matrícula, y estaba provista de un motor Yamaha, de 25 CV, con la numeración NUM001 , no existiendo en la misma chalecos salvavidas para todos los ocupantes.

A los hechos relatados resultan de aplicación los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados probados se consideran acreditados por el conjunto de pruebas practicadas, ratificadas y reproducidas en el acto del juicio oral, pese a haberse negado con reiteración los mismos por el acusado, alegando que él no era más que otra víctima, otro inmigrante que trataba de venir a España, habiendo pagado para ello, debiendo destacarse en este sentido muy especialmente las declaraciones testificales anticipadas prestadas, con todas las garantías legalmente exigibles, por dos de los inmigrantes ilegales a los que trajo el Sr. Camilo en la patera antes descrita, identificados como testigos protegidos números NUM002 -cuya declaración obra al folio 37- y NUM003 - folio 38-, pues coinciden ambos en señalar al acusado como la persona que pilotaba la embarcación.

En relación a dichas declaraciones estima este Tribunal que ninguna validez puede darse a la manifestación hecha por el imputado, de que los dos testigos le habían acusado a él porque habían urdido una especie de complot por la Policía, ante la falta de acreditación de tal circunstancia, como tampoco se ha demostrado que fuera el procesado el único senegalés que viajaba en la patera, o que fuera el que no entendía al resto, por no hablar su idioma, habiendo resultado todo ello -según se expuso por la defensa- determinante para que fuera acusado falsamente.

SEGUNDO.-Sobre el valor probatorio, como prueba de cargo, de las antes citadas declaraciones, tomadas como testificales anticipadas conviene recordar, tal y como ha hecho esta Sala, en la Sentencia relativa al Procedimiento Abreviado 138/05, de fecha 11 de enero de 2005, que versaba sobre un caso prácticamente idéntico al aquí enjuiciado, que es conocida la doctrina jurisprudencia según la cual únicamente pueden considerarse auténticas pruebas que vinculan a los Tribunales en el momento de dictar sentencia las practicadas en el acto del juicio oral, si bien dicha regla, puede verse excepcionada -conforme a también constante doctrina del Tribunal Supremo- en los supuestos de prueba preconstituida y anticipada cuya reproducción en el juicio oral sea o se prevea imposible, y siempre que se garantice el ejercicio del derecho de defensa o la posibilidad de contradicción.

Muy especialmente, y en lo que a la prueba testifical se refiere, una jurisprudencia consolidada de la Sala II del Tribunal Supremo - por todas, STS 15 de Febrero de 2005 - expone que la doctrina de la practica en el acto del juicio oral de los actos de prueba ha de modularse en la medida en que puede suceder, por varios motivos, que los testigos que han depuesto en forma en el sumario no puedan comparecer en el acto de la vista.

En la misma línea el Tribunal Constitucional admite la eficacia probatoria de las actuaciones no producidas en el acto del juicio oral, cuando resulta imposible su reproducción en el mismo, siempre que el acto de investigación participe de los caracteres esenciales de la prueba, intervención de la autoridad judicial y posibilidad de contradicción, con respeto estricto del derecho de defensa - S. T.C. 62/85 , 137/88 , ó 182/89 , entre otras muchas-.

TERCERO.-Puede citarse asimismo, por referirse también a un caso prácticamente idéntico al que nos ocupa, incluso en cuanto al delito que se enjuiciaba, la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de septiembre de 2005 , en la que, citando otras Sentencias precedentes del propio Alto Tribunal, como las de 16.11.2004 y 15.2.2005 se destacaba lo siguientes: '1º) que constituye garantía esencial del derecho de defensa el que las pruebas se practiquen en el plenario, bajo el juego ineludible de los principios de publicidad, concentración, inmediación y contradicción; 2º) que el derecho a la prueba encuentra en el derecho a 'interrogar a los testigos' una de sus principales concreciones, que es recogida en el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales y de la Declaración Universal de los Derechos del Hombre, de tal manera que si el acusado y su defensa no han tenido oportunidad de contradecir a los testigos, cuyos dichos son decisivos se vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías, y 3º) que el derecho a interrogar a los testigos no se puede desconocer al acusado ni siquiera cuando el Tribunal pueda suponer que el testigo no servirá a los fines exculpatorios de la defensa, pues ello implicaría, como señaló la STC. 51/81 , un 'prejuzgamiento' sobre una prueba no practicada'', para continuar afirmando que, sin embargo, la doctrina de la practica en el acto del juicio oral de los actos de prueba se ha modulado en la medida en que puede suceder, por varios motivos, que los testigos que han depuesto en forma en el sumario no puedan comparecer en el acto de la vista, extrayendo como consecuencia que si tales declaraciones figuran en autos vertidas con las debidas garantías, estamos ante la denominada prueba preconstituida que, en tanto prueba documentada, que no documental, puede ser traída al juicio oral al solicitarse por las partes la lectura o reproducción de lo sumarialmente actuado, ello de conformidad con lo dispuesto en el art. 730 LECrim . vía que permite al Tribunal ex art. 726 LECrim . tomar en consideración dichas declaraciones documentadas, siendo condición necesaria para ello que en el Plenario se proceda a la lectura concreta y particular de las declaraciones sumariales, no siendo suficiente el formalismo de tenerlas 'por reproducidas', pues dicha lectura expresa constituye el complemento necesario de su regular introducción en el debate, cumpliéndose de esta forma los principios mencionados, especialmente, el de contradicción -posibilidad ésta que, por otra parte, ya recogía la STS 49/98 , en su Fundamento de Derecho 2º, al exponer que 'al respecto conviene recordar que, por regla general, solo tienen la consideración de pruebas de cargo aquellas que son practicadas en el acto del juicio oral con las garantías de publicidad, oralidad, contradicción e inmediación, según una consolidada doctrina de este Tribunal que se inicia con la temprana S. T.C 31/81 . La misma regla rige en materia de prueba testifical donde -como hemos advertido en los SS. T.S. 137/88 , 10192 , 303/93 , 64/94 y 153/97 - la exigencia de contradicción viene expresamente requerida por el art. 6.3 d) del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las libertades Fundamentales y por el art. 14.3 cl del Pacto Internacional de Derechos Civiles Políticos. Ahora bien, dicha regla no tiene un alcance absoluto y permite ciertas excepciones, en supuestos de la denominada prueba preconstituida y anticipada; esto es, se admite la eficacia probatoria de las actuaciones no producidas en el acto del juicio oral, cuando resulta imposible su reproducción en el mismo, si bien dicha eficacia se subordina a que el acto de investigación participe de los caracteres esenciales de la prueba, intervención de la autoridad judicial y posibilidad de contradicción, con respeto estricto del derecho de defensa ( SS. T.C. 62/85 , 137/88 , 182/89 , 10/92 , 79/94 , 32/95 , 200/96 , 40/97 )'.

En este mismo sentido, ya la STS de 22-2-99 señalaba que 'no obstante, hay supuestos en los que la vigencia de 730 L.E.Cr, aquellos en los que, por causas independientes a la voluntad de las partes, la prueba no puede reproducirse en el juicio oral. La jurisprudencia ha señalado como situaciones generadoras de la excepcionalidad, las del testigo fallecido, la del testigo en ignorado paradero y la del testigo en el extranjero, cuando pese a la vigencia de los tratados Internacionales, su comparecencia no puede practicarse en el juicio oral'. En estos supuestos excepcionales, las declaraciones del procedimiento deberán ser leídas en el juicio oral y son susceptibles de ser valoradas como actividad probatoria, si bien limitando la utilización del art. 730 L.E.Cr , tal y como ha quedado dicho, a aquellos casos en que el testimonio resulta de imposible o muy difícil practica en el acto del juicio oral y, en estos casos, pues el negar en estos casos la admisión como prueba de cargo válida de la preconstituida supondría STC 91/91 - 'hacer depender el ejercicio del 'ius puniendi' del Estado del azar o de la malquerencia de las partes (amenaza a los testigos) ...' añadiendo que 'un sistema que pondera adecuadamente tanto la necesidad social de protección de bienes jurídicos esenciales, como el haz de garantías frente a posibles abusos a los ciudadanos, con independencia de su posición, ha de estar en condiciones de hacer valer la seriedad de lo actuado por los órganos encargados de la represión penal, siempre que lo actuado lo haya sido con pleno respecto a aquellas garantías'.

CUARTO.-En aplicación de dicha doctrina se concluye por el Tribunal Supremo, en la ya citada Sentencia de 28 de septiembre de 2005 , lo siguiente: 'Pues bien en el caso sometido a nuestro enjuiciamiento del examen de las diligencias aparece que Juan Miguel era un ciudadano indocumentado de la República Democrática del Congo, por lo que se procedió a tomarle declaración en el Juzgado de Instrucción con el carácter de prueba preconstituida con la presencia del Letrado del acusado, (folio 19), que si bien fue propuesto como testigo por la defensa en su escrito de calificación provisional y dicha prueba fue admitida como pertinente por la Audiencia, la imposibilidad de su localización era obvia, dado que constaba en el atestado diligencia solicitando autorización para su expulsión, y que en el acto del juicio oral, ante su incomparecencia, se procedió a la lectura de su declaración sumarial, sin que la defensa del acusado protestara por su falta de localización ni solicitase la suspensión del juicio. Consecuentemente, no solo no puede reprocharse al Tribunal la no suspensión del juicio oral - suspensión que, se insiste, no fue solicitada por la defensa del hoy recurrente- sino que la declaración de aquel testigo fue introducida con toda corrección en el plenario.

En primer lugar como presupuesto de ello, porque la misma se prestó con todas las garantías legales ante el Juez de Instrucción y con contradicción de las partes e intervención de la defensa del acusado, que pudo formular al testigo las preguntas que estimó pertinentes, tal como consta en la declaración documentada de las diligencias, es decir, se cumplieron por el instructor las condiciones que exige la prueba preconstituida, además, en el acto del juicio oral, y así se desprende del acto, se procedió, sin que conste protesta alguna de la defensa, a la lectura por el Secretario de los folios donde estaba documentada la declaración de dicho testigo.

En definitiva, dicha prueba es susceptible de ser valorada por la Sala a efectos de enervar la presunción de inocencia'.

Por todo lo anterior estima este Tribunal que en el presente supuesto ha de otorgarse, conforme ha quedado ya adelantado, plena eficacia probatoria a las declaraciones de los dos testigos ya mencionados, por concurrir todos los requisitos que jurisprudencialmente se vienen exigiendo para ello, ya que ambos testigos declararon en su momento en presencia judicial, y con la asistencia del Ministerio Fiscal, del imputado y de su Letrado, garantizando de esta forma su posible contradicción, habiendo resultado con posterioridad del todo imposible su citación a juicio, y habiéndose, ante ello, dado lectura en el acto del juicio a sus declaraciones, realizadas al día siguiente de la interceptación de la embarcación en la que pretendía entrar en España.

Se debe destacar, por otra parte, que, si bien es verdad que se admitió, al menos por uno de los Agentes, que los testigos fueron informados de que si colaboraban con la justicia podrían librarse de ser expulsados, en aplicación de lo previsto en el artículo 59 de la Ley de Extranjería , tal hecho, a nuestro juicio, no resta credibilidad a sus manifestaciones, por lo siguiente:

1º.- Porque, aún reconociendo que la declaración supone un beneficio, legalmente previsto, no encontramos motivo alguno para que se acuse, en este tipo de supuestos, no a quien realmente pilotaba, sino, falsamente, a otra persona.

2º- Porque aclararon los Agentes de la Policía Nacional, y especialmente el primero, número NUM004 , que, si bien únicamente los dos inmigrantes identificados como testigos protegidos se prestaron a firmar una declaración, lo cierto es que otros muchos inmigrantes también reconocieron al imputado como el piloto, añadiendo, además, que, al objeto de evitar que algunos inmigrantes pudieran ponerse de acuerdo para acusar falsamente a uno determinado, se van entrevistando con ellos, los reconocimientos fotográficos se hacen por separado, y el que ya ha hablado pasa a un calabozo distinto del que ocupaba el resto.

Según manifestaron los dos Agentes de la Policía Nacional que comparecieron como testigos, ambos testigos protegidos, a los que se les tomó declaración separadamente, según se ha dicho ya, coincidieron en señalar como la persona que pilotaba la embarcación al ahora acusado, de entre una composición fotográfica formada por personas varones que viajaban en la patera, y que se correspondía con la descripción que habían facilitado ya los propios testigos.

La declaración de los dos testigos protegidos se realizó como prueba testifical anticipada -folios 37 y 38-, habiéndose dado lectura a la misma, así como a las correspondientes declaraciones ante la Policía (folios 12-13 y 17-18), que expresamente dijeron ambos ratificaban a presencia de la Juez Instructora, así como del Ministerio Fiscal, el acusado y su Letrado, al no haberse podido encontrar a ambos testigos, por estar en paradero desconocido, lo que permite valorar tales declaraciones como pruebas de cargo, conforme a la doctrina jurisprudencial que ha quedado ya reseñada.

QUINTO.-Los citados hechos constituyen un delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros, previsto y penado en el articulo 318 bis, conforme a la redacción dada por la Ley Orgánica 5/10 , que es la siguiente:

'1. El que, directa o indirectamente, promueva, favorezca o facilite el tráfico ilegal o la inmigración clandestina de personas desde, en tránsito o con destino a España, o con destino a otro país de la Unión Europea, será castigado con la pena de cuatro a ocho años de prisión.

2. Los que realicen las conductas descritas en el apartado anterior con ánimo de lucro o empleando violencia, intimidación, engaño, o abusando de una situación de superioridad o de especial vulnerabilidad de la víctima, o poniendo en peligro la vida, la salud o la integridad de las personas, serán castigados con las penas en su mitad superior. Si la víctima fuera menor de edad o incapaz, serán castigados con las penas superiores en grado a las previstas en el apartado anterior.

3. En las mismas penas del apartado anterior y además en la de inhabilitación absoluta de seis a 12 años, incurrirán los que realicen los hechos prevaliéndose de su condición de autoridad, agente de ésta o funcionario público.

4. Se impondrán las penas superiores en grado a las previstas en los apartados 1 a 3 de este artículo, en sus respectivos casos, e inhabilitación especial para profesión, oficio, industria o comercio por el tiempo de la condena, cuando el culpable perteneciera a una organización o asociación, incluso de carácter transitorio, que se dedicase a la realización de tales actividades.

Cuando se trate de los jefes, administradores o encargados de dichas organizaciones o asociaciones, se les aplicará la pena en su mitad superior, que podrá elevarse a la inmediatamente superior en grado.

Cuando de acuerdo con lo establecido en el artículo 31 bis una persona jurídica sea responsable de los delitos recogidos en este Título, se le impondrá la pena de multa de dos a cinco años, o la del triple al quíntuple del beneficio obtenido si la cantidad resultante fuese más elevada.

Atendidas las reglas establecidas en el artículo 66 bis, los jueces y tribunales podrán asimismo imponer las penas recogidas en las letras b a g del apartado 7 del artículo 33.

5. Los tribunales, teniendo en cuenta la gravedad del hecho y sus circunstancias, las condiciones del culpable y la finalidad perseguida por éste, podrán imponer la pena inferior en un grado a la respectivamente señalada'.

SEXTO.-Es este un delito que surge en la Ley Penal , en palabras del Tribunal Supremo - STS 143/1998 de 5 de Febrero - para proteger a todos los trabajadores, nacionales o extranjeros, frente a nueva forma de explotación favorecida por determinados rasgos de la estructura económica mundial de nuestro tiempo, tales como la profundización de la desigualdad entre países ricos y pobres, la multiplicación de las comunicaciones internacionales de toda índole y el lógico crecimiento de la aspiración de las poblaciones de los países menos desarrollados a alcanzar mejores condiciones de trabajo y de vida. Para aprovecharse de esta situación y convertirla en inmoral fuente de ingresos, aparecen grupos y organizaciones de gentes sin escrúpulos que promueven migraciones laborales, al margen o en contra de las disposiciones dictadas al respecto por los diversos Estados, abusando del ansia de salir de la miseria de quienes caen en sus redes y convirtiéndolos de hecho en mercancía fácil y reprobable de explotación.

Se castiga, por tanto, en dicho precepto, según entendió este mismo órgano, en Sentencia de 21 de enero de 2003 , tanto a la persona que, pone los medios de transporte para facilitar la llegada a nuestro país desde otro distinto como a quienes no habiendo intervenido en el transporte desde un país a España, en cambio se concierte para una vez la persona trasladada se encuentre en España, se le traslade de un lugar a otro. Sobre dicha infracción se afirma por la Audiencia Provincial de Málaga, en Sentencia de 1 de julio de 2004 , que 'Este tipo delictivo castiga el tráfico ilegal o la inmigración clandestina de personas; esto es, aquellas conductas que, directa o indirectamente, supongan promover, favorecer o facilitar ese tráfico ilegal o inmigración clandestina. Por tráfico ha de entenderse, según el sentido propio de esta palabra, la circulación, movimiento, tránsito, o cambio de sitio, en este caso, de personas. Y dicho tráfico habrá de reputarse ilegal, cuando tales personas no reúnan los requisitos legales para poder efectuarlo. Según el Diccionario de la Real Academia, la inmigración significa la llegada a un país, para establecerse en él, de los naturales de otro. Y lo clandestino equivale a secreto, oculto, y referido generalmente a lo que se hace o dice en secreto por temor a la Ley o para eludirla. Atendiendo a la redacción del tipo, se trata de un delito de mera actividad, que se consuma con la realización de cualquier conducta que suponga promover, favorecer o facilitar el tráfico ilegal o la inmigración clandestina, con independencia del resultado conseguido'.

El tipo precisa, conforme a lo establecido en la Sentencia de 10 de junio de 2004 de esta misma Audiencia Provincial, Sección 6ª, la concurrencia tanto de elementos de carácter objetivo, determinados por la realización de actos de promoción o favorecimiento por cualquier medio de la inmigración clandestina de ciudadanos extranjeros residentes fuera de España, entendiéndose por tal cuando dichas personas carezcan de alguno de los requisitos que la legislación administrativa exige para entrar en nuestro país, esto es en la actualidad el pasaporte o título de viaje en vigor u otro documento que acredite su identidad, el visado, el permiso de residencia y el de trabajo, así como otros de carácter subjetivo, genérico relativo a la culpabilidad 'no hay pena sin dolo o culpa', y específico constituido por el propósito especial de realización de tales actos, todo lo cual se considera, en base a las anteriores consideraciones, concurre en el presente caso.

La conducta se describe, conforme se expone en la STS de 28 de septiembre de 2005 , 'en forma abierta y progresiva: promoción, que equivale a provocación, incitación o procurar su consecución; favorecimiento, integrado por cualquier acción de ayuda o apoyo al tráfico ilegal; y facilitación, que viene constituida por la remoción de obstáculos o prestación de medios para hacer posible el tráfico y que, en el fondo, no es más que una modalidad del favorecimiento. Podíamos decir, de acuerdo con la doctrina más autorizada, que cualquier acción prestada al inicio o durante el desarrollo del ciclo emigratorio o inmigratorio y que auxilie a su producción en condiciones de ilegalidad, está inducida en la conducta típica. La conducta tiene que realizarse con el fin de que se produzca un tráfico ilegal de personas. Por trafico ha de entenderse, según el sentido propio de esta palabra, la circulación, movimiento, tránsito o cambio de sitio, en este caso, de personas. Este concepto de tráfico es precisado en el propio tipo, al señalar que se refiere a tráfico, entendido como 'traslado de personas desde' a otro país, en 'transito', por España, al trasladarse de un país a otro; o con destino a España, obviamente procedentes de un país extranjero. Se contempla así tanto la inmigración de extranjeros a España, como el tránsito de extranjeros por España e igualmente la emigración desde España a otro país. El trafico ha de ser ilegal, esto es, producirse al margen de las normas establecidas para el cruce legitimo de las fronteras o con fraude de esas normas, lo que incluye tanto el cruce clandestino de la frontera, como la utilización de fórmulas autorizadores de ingreso transitorio en el país (visado turístico, por ejemplo) con fines de permanencia, burlando o incumpliendo las normas administrativas que lo autoricen en tales condiciones. La normativa determinante de la ilegalidad del tráfico será la propia Ley de Extranjería LO. 4/2000 de 11.2, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (reformada por LO. 8/2000 de 22.12, 11/2003 de 29.9 y 14/2003 de 20.11)', y en concreto su artículo 25 , que regula los requisitos para la entrada en territorio español, estableciendo que el extranjero que pretenda entrar en España deberá hacerlo por los puestos habilitados al efecto, hallarse provisto del pasaporte o documento de viaje que acredite su identidad, que se considere válido para tal fin en virtud de convenios internacionales suscritos por España, y no estar sujeto a prohibiciones expresas. Asimismo, debería presentar los documentos que se determinan reglamentariamente que justifiquen el objeto y condiciones de estancia y acreditar medios de vida suficientes para el tiempo que pretenda permanecer en España o estar en condiciones de obtener legalmente dichos medios.

Se trata, por otra parte, de un delito de mera actividad que se consuma con la realización de actividades de captación, transporte, intermediación o cualquier otra que suponga promoción o favorecimiento de la inmigración clandestina o el tráfico ilegal, con independencia del resultado conseguido, y en el que, pese a que el tipo alude a 'personas', no parece necesario que la actividad afecta a más de una persona para ser típica, aunque la configuración colectiva del bien jurídico en este tipo base del art. 318 bis 1 sí determina que aunque sean varias las personas afectadas, estaremos ante la existencia de un solo delito en cada tráfico ilegal.

SÉPTIMO.-Se interesa por el Ministerio Público la aplicación del apartado 2º del ya reseñado artículo 318 bis del Código Penal , mencionando en concreto que concurrirían las tres circunstancias de haber obrado el acusado con ánimo de lucro, haberse puesto en peligro la vida, la salud o la integridad de las personas, y ser algunas de las víctimas menor de edad.

Así, comenzando con la primeras de dichas circunstancias, consideramos que, efectivamente, concurría en este caso ánimo de lucro, puesto que, aparte de que lo normal en estos casos va a ser que las personas que tratan de entrar ilegalmente en España paguen dinero a quienes se ofrecen para traerlas, ambos testigos protegidos manifestaron que habían pagado, en concreto 1.500 Euros el primero de los testigos, y 1.200 Euros el segundo.

OCTAVO.-En segundo lugar, y por lo que se refiere al peligro para la vidaque, según dicha parte acusadora concurrió, conviene recordar, la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 28 de junio de 2.002 , según la cual 'La determinación de la concurrencia en los hechos enjuiciados del peligro que contempla el art. 318 bis 3º C.P . debe ser obtenida por el Tribunal mediante un juicio de inferencia deducido del análisis de los datos y circunstancias fácticas que figuren en el relato histórico, toda vez que, en puridad, tal peligro no es en sí mismo una realidad material directamente perceptible por los sentidos, sino, en su caso, el resultado de un proceso intelectivo valorativo de las circunstancias objetivas y físicamente constatables que rodean la situación objeto de análisis.'

Estamos, conforme a la ya tan reiteradamente citada STS de 28 de septiembre de 2005 , ante la tipificación de un delito de peligro concreto, que tiene presente las situaciones de alto riesgo en que muchas ocasiones se produce el tráfico ilegal de personas, exigiendo la presencia de un resultado consistente en la creación de una situación de riesgo para un bien jurídico concreto e individualizado, circunstancia ésta que requiere la prueba especifica de que el peligro se dio en el caso concreto, sin que este pueda presumirse como ligado a ciertas conductas consideradas ex-ante como peligrosas.

En concreto entendió el propio Tribunal Supremo, en Sentencia de 18 de abril de 2005 , que ante un relato fáctico según el cual 'la referida embarcación, de pequeñas dimensiones, es totalmente inadecuada para el transporte de personas en una travesía de casi 24 horas, careciendo de las mínimas condiciones de seguridad, como tampoco de ningún elemento que sirva para comunicarse con el exterior en caso necesario. En la patera no se encontró ningún chaleco salvavidas, ni ningún otro elemento que pudiera servir para prevenir cualquier contingencia que se pudiera presentar. Por ello, las vidas e integridad física de los ocupantes que el acusado había desembarcado previamente se puso en concreto peligro' que 'Basta la descripción fáctica de las circunstancias en que se realizó la travesía para confirmar la concurrencia del elemento del riesgo para la vida, la salud o la integridad de las personas que requiere el subtipo. Ya decíamos en nuestra sentencia de 28 de junio de 2002 que no cabe aceptar como irracional o absurdo el juicio de inferencia de la peligrosidad para la vida e integridad física de las personas que transportaba una embarcación tan precaria, carente de los mínimos elementos de seguridad y de ayudas a la navegación y, por ello, sumamente vulnerable en un medio de suyo hostil y sumamente arriesgado en las condiciones en que se efectuó la travesía. Si a estas consideraciones se añade la realidad que nos ofrece la experiencia, que demuestra empíricamente los numerosos episodios de personas fallecidas en situaciones idénticas al supuesto de hecho enjuiciado, lo que pone de manifiesto de modo patente la certeza del grave peligro que aprecia el juzgador de instancia, habrá de concluirse que el pronunciamiento inferido por el Tribunal sentenciador se ajusta plenamente a los cánones de la racionalidad, de la lógica, de la experiencia y del recto criterio humano'.

En el caso concreto que nos ocupa se trata, obviamente, de una embarcación que, por sus dimensiones, es ya, en principio, bastante poco adecuada para realizar el paso del, por otra parte bastante peligroso, Estrecho de Gibraltar, dándose, además, las circunstancias de que el número de ocupantes de la patera -35 más el propio acusado- probablemente sea excesivo para sus dimensiones -de 4,80 metros de eslora-, lo que hace aparecer un evidente riesgo, entre otras circunstancias, de que se pueda producir un vuelco, riesgo que vendría agravado por la no disponibilidad para todos los ocupantes de elementos de seguridad como chalecos

Ahora bien, se debe destacar igualmente que las condiciones de la mar no eran demasiado malas ese día -a este respecto mencionó el testigo Guardia Civil con T.I.P. número NUM005 que la mar estaba buena, aunque había un poco de niebla en la playa-, que la embarcación, de hecho, llegó a tierra por sus propios medios, sin precisar la ayuda de salvamento marítimo -que en otros casos resulta indispensable-, y que se mencionó por ese mismo testigo que, aunque algunos pasajeros llegaron bastante mal, con hipotermia, otros llegaron más o menos bien.

Ante todo ello consideramos procedente no aplicar la circunstancia alegada de peligro para la vida.

NOVENO.-Por el contrario, sí que procede imponer la pena correspondiente en su mitad superior, por ser parte de las víctimas del ilícito tráfico menores de edad,según consta en el atestado y ratificaron tanto los testigos que declararon en el plenario -haciendo incluso referencia a varios bebes-, como los testigos protegidos en la pruebe testifical anticipada.

Es claro, por otra parte, que debía reputarse al acusado autor de dicho delito, conforme se desprende de los 27 y siguientes del Código Penal, por cuanto que, aún cuando parece evidente que habría otras personas implicadas en los hechos, que serían quienes habían cobrado directamente el dinero a los inmigrantes, la conducta realizada en concreto por el propio Sr. Camilo , consistente en pilotar la embarcación, obviamente que previamente concertado con esos otros supuestos responsables, integra el tipo ya descrito.

En definitiva, concurriendo las circunstancias ya expuestas de ánimo de lucro y de ser parte de las víctimas menores de edad, y no habiéndose constatado la presencia de circunstancias agravantes ni atenuantes estima esta Sala oportuno imponer al acusado, Don Camilo la pena, que sería la mínima para este supuesto, de OCHO AÑOS Y UN DÍA DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Asimismo resulta procedente, según se desprende del artículo 127 del mismo texto legal, el comiso de la embarcación y motor intervenidos, pudiendo señalarse en relación a dicha medida que, según tiene declarado la jurisprudencia del Tribunal Supremo, entre otras Sentencias por la núm. 1303/94 de 21 de junio y la núm. 430/95 de 23 de marzo , el comiso es una pena accesoria cuya imposición no es imperativa, y que consiste en la pérdida de los efectos o instrumentos de la infracción, debiendo ir referido a los efectos que provengan del delito, a los instrumentos con los que se haya ejecutado y a las ganancias provenientes del delito, comprendiendo en tales conceptos los bienes o cosas que se encuentren en poder del delincuente como consecuencia de la infracción, los útiles o medios empleados para la ejecución del acto criminal (como el motor y la embarcación) y el beneficio económico que se obtiene con el delito.

DÉCIMO.-Los arts. 123 y 124 del Código Penal tratan de las costas procesales, las cuales deben imponerse, por aplicación de dichos preceptos, a todo criminalmente responsable de un delito o falta, por lo que procede efectivamente imponerlas en este caso al imputado.

En atención a lo expuesto, y vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos condenar y condenamos al acusado Don Camilo , como autor responsable criminalmente de un delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros, del art. 318 bis, del Código Penal , apartados 1º y 2º, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de PRISIÓN DE OCHO AÑOS Y UN DÍA, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Se decreta asimismo el comiso de la embarcación y motor intervenidos.

Se imponen al condenado, al que le resultará de abono el tiempo pasado en situación de prisión preventiva, lo que se acreditará en el periodo de ejecución de sentencia, las costas procesales causadas.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo, que podrá prepararse dentro del plazo de cinco días, ante esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN: Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por su Ponente, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, de lo que doy fe.