Sentencia Penal Nº 25/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 29, Rec 67/2012 de 28 de Febrero de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID SECCIÓN 29ª

PROCEDIMIENTO: ROLLO DE SALA PA Nº 67/2012

Origen: Diligencias Previas número 5.592/2010

Órgano de procedencia: Juzgado de Instrucción número 44 de Madrid

La Sección Vigésimo Novena de la Audiencia Provincial de Madrid, ha pronunciado, EN NOMBRE DE S.M. EL REY, la siguiente:

SENTENCIA Nº 25/13

MAGISTRADOS

Don FRANCISCO FERRER PUJOL (Presidente)

Don JOAQUÍN DELGADO MARTÍN

Doña ELENA PERALES GUILLÓ (Ponente)

En Madrid, a veintiocho de febrero de dos mil trece

VISTOen juicio oral y público ante la Sección 29ª de esta Audiencia Provincial el Rollo de Sala PA nº 67/2012 en el que aparecen como acusados por un delito de apropiación indebida o delito de estafa: Jacobo , con DNI número NUM000 , natural de Madrid, nacido el NUM001 de 1958, hijo de Santiago y de Encarnación, sin antecedentes penales y en libertad por esta causa; y Mercedes , con DNI número NUM002 , natural de Badajoz, nacida el NUM003 de 1960, hija de Manuel y de Eloísa, sin antecedentes penales y en libertad por esta causa; representados ambos por la Procuradora de los Tribunales doña Maria Cruz Ortiz Gutiérrez y defendidos ambos por la Letrada doña Ana María Holgado Montero; habiendo sido parte la entidad NORDKAPP INVERSIONES SOCIEDAD DE VALORES, S.Acomo acusación particular representada por el Procurador de los Tribunales don Argimiro Vázquez Guillén y defendida por el Letrado don Francisco Javier Lozano Montalvo; y el MINISTERIO FISCALrepresentado por la Ilma Sra. doña Elena García Asunción en el ejercicio de la acción pública.

Antecedentes

Primero.- La presente causa, incoada en virtud de querella criminal presentada por el Procurador de los Tribunales don Argimiro Vázquez Guillén en nombre y representación de la entidad NORDKAPP INVERSIONES SOCIEDAD DE VALORES, SA contra Jacobo y Mercedes por delitos de estafa y falsedad documental, ha sido instruida por el Juzgado de Instrucción número 44 de Madrid que practicó las diligencias de investigación que estimó pertinentes.

Alcanzada la fase intermedia el Ministerio Fiscal calificó provisionalmente los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida de carácter continuado previsto en los artículos 74 , 249 , 252 y 250.1.5 º y 6º del Código Penal del que son autores ambos acusados Jacobo y Mercedes , concurriendo la atenuante de reparación del daño del artículo 21.5º del Código Penal y la agravante de abuso de confianza del artículo 22.6º del Código Penal , solicitando se imponga a cada uno de ellos la pena de tres años y siete meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de diez meses a razón de una cuota diaria de 25 euros con aplicación del artículo 53 del Código Penal ; y pago de costas.

La acusación particular en igual trámite, calificó provisionalmente los hechos como constitutivos de un delito continuado de estafa con la agravante de especial gravedad y abuso de relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, esta última en relación únicamente al Sr. Jacobo , previsto en los artículos 74 , 248 , 249 y 250.1.6 º y 7º del Código Penal en su redacción anterior a 22 de diciembre de 2010, del que son autores ambos acusados Jacobo y Mercedes , sin concurrir en ninguno de ellos circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se imponga a cada uno la pena de siete años y medio de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de once meses a razón de una cuota diaria de 200 euros; pago de costas incluidas las de la acusación particular, y que indemnicen a la entidad querellante en la cantidad de 611.019,86 euros con el incremento del IPC actual.

La defensa en igual trámite, negando los hechos de la acusación, solicitó la libre absolución de sus patrocinados con todos los pronunciamientos favorables.

Segundo.- Señalada la vista oral para el día 26 de febrero de 2013 se celebró con asistencia de todas las partes. El Ministerio Fiscal modificó sus conclusiones provisionales para: imputar los hechos a la acusada en concepto de cooperadora necesaria sin aplicación en relación a la misma de la circunstancia 6º del artículo 250.1 del Código Penal ; suprimir la agravante genérica del artículo 22 del Código Penal en relación a ambos acusados; y añadir en concepto de responsabilidad civil el pago conjunto y solidario a la entidad perjudicada en la cantidad de 602.727,76 euros como así quedó fijado por las partes. La acusación particular modificó igualmente sus conclusiones provisionales para imputar los hechos a la acusada en concepto de cooperadora necesaria y aquietarse con la responsabilidad civil fijada por la defensa en los términos interesados por el Ministerio Fiscal. La defensa en igual trámite modificó sus conclusiones para mantener la petición de libre absolución respecto de la acusada y mostrar su conformidad con la calificación jurídica de los hechos efectuada por el Ministerio Fiscal en relación al acusado, solicitando la imposición de la pena de un año y seis meses de prisión y multa de seis meses con una cuota diaria de dos euros y la responsabilidad civil a favor de la entidad perjudicada en la cantidad de 602.727,76 euros.

Se declara probado que el acusado Jacobo , mayor de edad y con antecedentes penales no computables en la presente causa, prestaba sus servicios como empleado de la mercantil NORDKAPP INVERSIONES SOCIEDAD DE VALORES, SA desde marzo de 2003 con la categoría de Director de Contabilidad y Sistemas.

En el periodo comprendido entre el 1 de septiembre de 2005 y el 26 de febrero de 2010, el acusado, movido por un ánimo de ilícito enriquecimiento, realizó a través de Internet y a su favor un total de 191 transferencias todas ellas desde la cuenta corriente número NUM004 de la que la entidad NORDKAPP era titular en el Banco de Valencia con los siguientes importes y destinatarios:

En el año 2005 realizó cinco transferencias por importe total de 19.752,74 euros a favor de dos cuentas corrientes de la entidad Bankinter con números NUM005 y NUM006 de las que era titular en la primera el acusado siendo apoderada su mujer y también acusada Mercedes , mayor de edad y sin antecedentes penales, y en la segunda la acusada y apoderado su esposo; en el año 2006 realizó dieciocho transferencias por importe total de 73.357,23 euros a favor de las cuentas números NUM005 y NUM007 , esta última de la entidad Banco de Valencia de la que eran titulares ambos acusado; en el año 2007 realizó cuarenta y cuatro transferencias por importe total de 191.627,64 euros a favor de las expresadas cuentas corrientes de la entidad Bankinter y de otra cuenta del BBVA número NUM008 titularidad de ambos acusados; en el año 2008 realizó sesenta y dos transferencias por importe total de 318.346,75 euros a favor de las expresadas cuentas corrientes de las entidades Bankinter y BBVA así como a favor de la cuenta corriente número NUM009 de la entidad Banco Santander a nombre de ambos acusados; en el año 2009 realizó cincuenta y cinco transferencias por importe total de 276.596,17 euros a favor de las expresadas cuentas de las entidades Bankinter, BBVA y Santander; y en el año 2010 realizó cinco transferencias por importe total de 27.740,10 euros a favor de la cuenta de la entidad Bankinter de la que ambos acusados eran titulares.

En todas las ocasiones el acusado hizo uso de la clave de firma que le había sido previamente facilitada por la entidad Banco de Valencia.

El acusado ha reintegrado un total de 304.692,87 euros a la entidad perjudicada, restando por abonar la cantidad de 602.727,76 euros.

No ha quedado acreditado que Mercedes hubiera operado de algún modo con el acusado en unidad de propósito y acción.

Fundamentos

Primero.- A la vista de la prueba practicada, que lo ha sido con todas las garantías legales y en el marco de los principios de inmediación, oralidad, publicidad y contradicción, este Tribunal se ha formado un juicio de convicción que le permite sostener fuera de toda duda razonable un pronunciamiento de condena en relación al acusado Jacobo . Lo cierto es que es el propio acusado el que desde el inicio del procedimiento ha asumido como ciertos los hechos objeto de la querella interpuesta en su contra por la entidad NORDKAPP INVERSIONES SOCIEDAD DE VALORES, SA, (en adelante Nordkapp) a la que se acompañó incluso un documento de reconocimiento de deuda que fue ratificado en el acto de juicio oral. En ambas ocasiones Jacobo , quien venía prestando sus servicios como Director de Contabilidad y Sistemas en la citada entidad desde el año 2003, admitió haber realizado, de forma reiterada en el tiempo desde el año 2005 y hasta el año 2010, un total de 191 transferencias vía Internet desde la cuenta bancaria de la que la entidad querellante era titular en el Banco de Valencia y que tuvieron como destino su ilícito beneficio al ingresar en distintas cuentas de las que, bien él bien su esposa o ambos, eran titulares, un total de más de 900.000 euros. Explicó el acusado que fue la citada entidad bancaria la que le facilitó, en su calidad de responsable de contabilidad de Nordkapp, una clave para operar a través de Internet, y que tras comprobar que de esta forma podía realizar transferencias a su favor sin mayor problema, comenzó esta conducta defraudatoria que reiteró a lo largo de los años reconociendo que aquello se le fue de las manos.

Su defensa, a la vista de tal reconocimiento de hechos, modificó en el acto del juicio oral sus conclusiones provisionales para mostrar su conformidad con la imputación dirigida en su contra por el Ministerio Fiscal y para fijar la responsabilidad civil pendiente de abonar a la entidad querellante en 602.727,76 euros, cantidad que fue asumida como cierta por las acusaciones pública y particular.

Segundo.- Ambas acusaciones mantuvieron, no obstante, una distinta calificación jurídica de los hechos y, en consecuencia, una distinta respuesta punitiva que la defensa asumió con alguna matización en los términos solicitados por el Ministerio Fiscal. Consideramos, siguiendo este último criterio, que los hechos descritos en el relato fáctico de la presente resolución constituyen legalmente un delito continuado de apropiación indebida tipificado en el artículo 252 del Código Penal en su redacción dada por la LO 5/2010 de 22 de junio por la que se modifica la LO 10/1995 de 23 de noviembre del Código Penal, al resultar su aplicación más beneficiosa - artículo 2.2 del Código Penal - pues la especial gravedad atendido el valor de la defraudación prevista en el artículo 250.1.6º del referido Código , en la redacción anterior a la citada reforma y vigente en el momento de los hechos enjuiciados, fue interpretada por la jurisprudencia cifrando en 36.000 euros la cantidad a partir de la cual debía apreciarse dicho subtipo agravado - SSTS de 27-6-2002 , 12-2-2003 , 15-7-2004 , y 26-1-2005 , entre otras muchas-, mientras que en la actualidad dicha cantidad ha sido legalmente establecida en 50.000 euros.

La estructura típica del delito de apropiación indebida parte de la concurrencia de los siguientes elementos ( STS 4 de mayo de 2010 ):

a) Que el sujeto activo reciba de otro uno de los objetos típicos, esto es, dinero, efectos valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial. En este elemento se requiere que el sujeto activo tenga el objeto del delito en virtud de una legítima posesión por haberlo recibido de otro.

b) Que el objeto típico haya sido entregado al autor por uno de los títulos que generan la obligación de entregarlos o devolverlos, definición que incluye a los títulos que incorporan una obligación condicionada a entregarlos o devolverlos, excluyendo aquéllos que suponen la entrega de la propiedad. En este sentido la jurisprudencia de esta sala ha declarado el carácter de 'numerus appertus' del precepto en el que caben, dado el carácter abierto de la fórmula,'aquéllas relaciones jurídicas, de carácter complejo y atípico que no encajan en ninguna de las categorías concretas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido en la norma penal, esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver'.

c) Que el sujeto activo realice una de las conductas típicas de apropiación o distracción del objeto típico, que se producirá bien cuando el sujeto activo hace suya la cosa que debiera entregar o devolver con ánimo de incorporarla a su patrimonio, bien cuando da a la cosa un destino distinto a aquél para el que fue entregada.

d) Que se produzca un perjuicio patrimonial lo que caracteriza al delito de apropiación indebida como delito de enriquecimiento.

Todos y cada uno de los elementos descritos que configuran el delito de apropiación indebida concurren en la conducta que, con base en la prueba practicada, hemos considerado probada: el metálico propiedad de la entidad querellante NORDKAPP fue transferido desde su cuenta y a través de Internet a diversas cuentas bancarias de las que el acusado era bien titular bien apoderado, con aprovechamiento de las facultades de disposición que tenía encomendadas en virtud de su relación laboral como Director de Contabilidad en la citada empresa, disponiendo de esta forma en su propio beneficio y de forma no consentida, de dinero en efectivo con el consiguiente perjuicio causado a su titular en cuantía claramente superior a 400 euros. Transferencias que fueron realizadas a lo largo del tiempo y que han de ser englobadas dentro de la continuidad delictiva del artículo 74 del Código Penal al concurrir todos los requisitos jurisprudencialmente exigidos a tal fin: aprovechamiento de identidad de ocasiones, pluralidad de acciones e infracción del mismo precepto penal.

La acusación particular mantuvo en el acto del juicio su calificación jurídica como delito continuado de estafa de los artículos 248 y 249 del Código Penal en relación con el artículo 250.6 º y 7º del mismo texto legal en su redacción anterior a la reforma de la Ley 5/2010. En concreto, de un delito de estafa informática previsto en el artículo 248.2 del Código Penal al haber obtenido el acusado transferencias no consentidas del activo patrimonial de la entidad querellante valiéndose de una manipulación informática o artificio semejante. Calificación jurídica que no podemos compartir.

El tipo del artículo 248.2, creado por el Código Penal de 1995 , vino a proteger el patrimonio contra acciones que no respondían al esquema típico de la estafa pura y simple, pues legisló un supuesto en el que el sujeto activo no se dirige a una persona sobre la cual haya de producirse error. La actual redacción del precepto permite incluir en la tipicidad de la estafa aquellos casos en los que mediante una manipulación informática o artificio semejante se efectúa una transferencia no consentida de activos en perjuicio de tercero, admitiendo diversas modalidades, bien mediante la creación de órdenes de pago o de transferencias, bien a través de manipulaciones de entrada o salida de datos en virtud de los que la máquina actúa en su función mecánica propia. Los elementos del tipo, por tanto, son: a) ánimo de lucro, b) manipulación informática o artificio semejante y c) acto de disposición económica en perjuicio de tercero que se concreta en una transferencia patrimonial no consentida. Nótese que en absoluto se exige el engaño característico de la estafa pura y simple. Y ello se debe a que en la estafa denominada 'informática' el ilícito penal no se comete ya en el marco de una relación interpersonal, sino que el sujeto activo se sitúa ante una máquina, mecánica o informática, frente a la que se efectúa una manipulación, ardid, truco o engaño (bien en sus elementos físicos, bien en su programación) o artificio semejante.

Como señala la STS de 21 de diciembre de 2004 , la cuestión de qué debe entenderse por 'artificio semejante' a la manipulación informática se determina por la aptitud del medio informático empleado para producir el daño patrimonial, '... y en este sentido es equivalente, a los efectos del contenido de la ilicitud, que el autor modifique materialmente el programa informático indebidamente o que lo utilice sin la debida autorización o en forma contraria al deber.' En igual sentido, cabe citar la STS de 17 de diciembre de 2008 .

En el presente supuesto, ha de afirmarse que no se ha concretado y menos aún acreditado por la acusación particular en qué consistió la manipulación informática o el artificio semejante utilizado por el acusado en su actuar delictivo. Es preciso tener en cuenta, siguiendo la STS 661/2005, de 23 de mayo , que la realización de disposiciones de dinero no autorizadas no configura por sí misma el delito del artículo 248.2. Es cierto que el acceso al sistema informático a fin de ordenar trasferencias, cuando quien lo hace simula ser el titular de la cuenta bancaria o bien una persona autorizada por éste para operar sobre dicha cuenta, implica llevar a cabo un artificio semejante a la manipulación informática en el sentido típico del señalado precepto, pues es apreciable el elemento genuino de la estafa, es decir, el engaño, aunque en la peculiar modalidad de hacer un uso fraudulento del sistema informático de una entidad bancaria. Cuestión distinta es que no exista artificio alguno cuando quien ordena la transferencia tiene, como en este caso, capacidad de disposición sobre la cuenta si bien destina el dinero a fines propios, lo que constituye precisamente el delito de apropiación indebida.

Argumentó la acusación particular que el acusado obtuvo subrepticiamente, sirviéndose de su condición de Director de Contabilidad y excediéndose de las facultades que le habían sido conferidas puesto que sólo disponía de poderes mancomunados para realizar pagos por cuenta de la sociedad, una clave electrónica para operar y firmar transacciones, usándola no obstante para sus propios fines. Lo cierto es, sin embargo, que ninguna prueba ha sido practicada capaz de acreditar la forma en que el acusado obtuvo del Banco de Valencia la clave para operar en Internet. Los dos únicos testigos que comparecieron en el acto del juicio, Eulogio y Gonzalo , Secretario del Consejo de Administración y Consejero de Nordkapp respectivamente, no supieron dar explicación alguna al respecto. Se limitaron a decir que suponen que fue el Banco de Valencia el que dio la clave al acusado -como así efectivamente debió suceder- pero ninguno pudo concretar las circunstancias en las que este hecho se produjo. Por ello desconocemos la fecha en la que el acusado obtuvo la clave, si fue con anterioridad a los hechos o si falseó u ocultó algún dato para obtenerla, pues valerse de su condición de responsable de contabilidad de la empresa no supone ni una cosa ni otra. Nada permite afirmar que actuó, pues, subrepticiamente.

Tampoco se comprende cómo es posible que si los pagos a cuenta de la entidad sólo podían hacerse de forma mancomunada al tratarse de una sociedad de valores, como así declararon los testigos, el acusado pudo realizar transferencias a su favor durante cinco años empleando únicamente su clave sin levantar sospechas. Es precisamente esta circunstancia la que nos lleva a pensar que en realidad el acusado sí tenía ese poder de disposición, pues en caso contrario las transferencias no hubieran sido de ningún modo aceptadas por la entidad bancaria durante tanto tiempo y por tan elevada cantidad si, como aseguran los querellantes, no existían poderes solidarios para disponer de dinero en la empresa.

En definitiva, no se ha acreditado por la acusación particular qué tipo de manipulación informática o artificio semejante empleó el acusado en su conducta. En todo caso, el registro contable irregular de las operaciones fraudulentas al que también hace referencia la parte en su escrito de acusación no fue el medio del que se sirvió el acusado para obtener el dinero sino el medio empleado para impedir que se detectara, una vez logrado su propósito, su desvío a cuentas personales, por lo que tampoco encontramos en esta conducta ninguno de los elementos configuradores del delito de estafa informática.

Por último, tanto el Ministerio Fiscal como la acusación particular mantuvieron en sus conclusiones definitivas la solicitud relativa a la concurrencia de la modalidad agravada prevista en el actual artículo 250.7 del Código Penal .

Al respecto nos dice la STS 14 de diciembre de 2010 : 'La confianza de la que se abusa y la lealtad que se quebranta debe estar meridianamente acreditada, pudiendo corresponder a especiales relaciones profesionales, familiares, de amistad, compañerismo y equivalentes, pero ha de ser objeto de interpretación restrictiva, reservándose su apreciación para casos en los que, verificada esa especial relación entre agente y víctima, se aprecie manifiestamente un atropello a la fidelidad con la que se contaba. En este sentido hemos dicho que la aplicación del subtipo agravado por el abuso de relaciones personales del número 7 del artículo 250 del Código Penal , quedaba reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente, en definitiva un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo, pues en caso contrario, tal quebrantamiento se encuentra ordinariamente inserto en todo comportamiento delictivo calificable como estafa ( STS de 21 de abril de 2.009 ).'. En el mismo sentido la STS de 2 de junio de 2010 establece que la Sala ha incidido en la necesidad de ponderar cuidadosamente la aplicación de esta agravación, en la medida en que en la mayor parte de los casos, especialmente en los supuestos de apropiación indebida dado el quebrantamiento de confianza que es propio de este tipo penal, presentan significativos puntos de coincidencia con la descripción del tipo agravado ( STS 634/2007, 2 de julio ). De modo que la aplicación del subtipo exacerbado por el abuso de relaciones personales del núm. 7 del artículo 250 del Código Penal queda reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente; en definitiva un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo (STSS 1753/2000, de 8-11; 2549/2001, de 4-1; 626/2002, de 11-4 o 383/2004, de 24-3). Es decir, la Sala ha insistido en que la confianza de la que se abusa y la lealtad que se quebranta deben estar meridianamente acreditadas, pudiendo corresponder a especiales relaciones profesionales, familiares, de amistad, compañerismo y equivalentes, pero han de ser objeto de interpretación restrictiva, reservándose su apreciación para casos en los que, verificada esa especial relación entre agente y víctima, se aprecie manifiestamente un atropello a la fidelidad con la que se contaba ( STS 371/2008, de 19-6 ).

Pues bien, tales notas características no aparecen debidamente acreditadas en el presente caso como para justificar suficiente y convincentemente la aplicación de esta agravante específica, pues lo único probado es que el acusado actuó en el marco de las facultades que le confería su cargo profesional dentro de la empresa querellante, lo que no constituye sino la premisa necesaria de la legítima posesión del bien como requisito para la comisión del delito de apropiación indebida, pero no implica en modo alguno la existencia de esa especial confianza que ha de verse quebrantada para la aplicación de dicha agravación. No se aprecia, en definitiva, que además del quebranto de la relación de confianza genérica subyacente en todo delito de apropiación indebida, exista un 'plus' de aprovechamiento derivado de una relación distinta de la que por sí misma representa la relación jurídica que integra la conducta de apropiación indebida, ya que fue la relación que en virtud de su cargo en la sociedad querellante tenía el acusado la que le permitió llevar a cabo la acción defraudatoria, sin que sea factible volver a tener en cuenta esta situación, ya valorada a la hora de tipificar los hechos en el delito del artículo 252, para integrar la figura agravada prevista en el artículo 250.1.7º.

Tercero.- Del expresado delito responde criminalmente en concepto de autor el acusado Jacobo por su participación directa, material y voluntaria en los hechos de conformidad con lo previsto en el artículo 28 del Código Penal , y así resulta de la valoración de la prueba a la que nos hemos referido practicada con todas las garantías para hacer posible la necesaria contradicción de las partes.

Cuarto.- Por el contrario, estimamos que no es autora de delito alguno, en contra de lo que sostienen ambas acusaciones, la también acusada y esposa del anterior Mercedes , pues ni consta acreditado que le indujera a la realización de los hechos ni que participara de algún modo en la ejecución de los mismos o cooperara con aquél para su realización.

Según el escrito de acusación del Ministerio Fiscal, la acusada operaba con su marido con unidad de propósito y acción. Para la acusación particular, la Sra. Mercedes actuó en clara connivencia con su marido, puesto que su actuación consentidora de la situación al ver aumentada su cuenta corriente mediante ingresos injustificados de los que dispuso en beneficio propio, sólo puede suponer la existencia de un propósito defraudatorio común. En definitiva, lo que ambas acusaciones mantuvieron en el acto del juicio es que la acusada no podía ignorar que su marido estaba realizando transferencias ilegales.

Ambos acusados negaron rotundamente este extremo, explicando que era él quien llevaba la contabilidad doméstica y que ella, que no trabajaba, desconocía los ingresos de su marido por lo que no podía sospechar su procedencia ilícita. Lo cierto es que la propia acusada reconoció que sabía que su marido se dedicaba a la contabilidad. El suelo del acusado desde que empezó a trabajar en Nordkapp en el año 2003 y hasta el año 2005 superaba escasamente los 2.000 euros al mes. Sin embargo a partir de esa fecha y en los años sucesivos llegó a disponer de más de 900.000 euros en efectivo. Resulta cuando menos difícil creer que la economía familiar no estuvo por este motivo mucho más holgada y que la acusada no se percatara de tal circunstancia. De hecho, en los movimientos bancarios de las cuentas de las que ambos eran titulares se observan multitud de recibos comerciales por valor de más de 3.000 euros y otras disposiciones en efectivo por importes muy superiores. Sin embargo, ni este supuesto aprovechamiento a sabiendas de los efectos del delito, por ser constitutivo de la fase de agotamiento y no de la ejecución, ni la condición de esposa del acusado son elementos suficientes para inferir la autoría material o mediata de los hechos ni una planificación conjunta de los mismos, porque ni una ni otra circunstancia implican ninguna participación relevante para la obtención del ilícito desplazamiento patrimonial.

Tampoco el hecho de que muchas transferencias tuvieran por destino una cuenta corriente de la que la acusada era única titular es un dato de cooperación esencial al delito, pues parece obvio que su marido disponía de la información de las referidas cuentas corrientes y las utilizó, al igual que otras que eran comunes y otras que eran suyas personales, como destino de las transacciones efectuadas.

A ello hay que añadir que ningún dato objetivo permite relacionar a la acusada con el actuar delictivo de su marido. Y pese a lo elevado de su cuantía, lo cierto es que el dinero fue transferido de manera muy fraccionada a lo largo de cinco años. No se conocen importantes inmuebles adquiridos por el matrimonio durante esas fechas salvo un turismo y una moto, constando únicamente que este segundo vehículo se adquirió directamente con los beneficios de la actividad ilícita, desconociéndose el importe de compra del primero.

En resumen, no existen acciones u omisiones relevantes por parte de la acusada de las que inferir su autoría material o mediata de los hechos enjuiciados, siendo el delito de apropiación indebida el único que se le imputa, pudiendo incluso afirmarse la existencia de una duda razonable -dado el amplio periodo en que sucedieron los hechos, que las transferencias se vierten en diferentes cuentas, y que aparentemente el manejo de la contabilidad familiar estaba en manos del acusado- acerca de que llegara a tener conocimiento real y efectivo de la distracción de fondos, por lo que procede su libre absolución. Como nos dice la STS de 2 de septiembre de 2003 y reitera la STS de 20 de noviembre de 2007 , debe apreciarse la cooperación necesaria cuando se colabora con el ejecutor directo aportando una conducta sin la cual el delito no se habría cometido. Es decir, cuando se colabora de una manera decisiva de tal modo que sin esta aportación el delito sería difícilmente o imposible de cometer. El cooperador necesario acredita su imprescindibilidad cuando dada la estructura del hecho delictivo se puede sostener, sin vacilaciones, que si retira su aportación, la ejecución es imposible. Lo que en este caso, y a la vista de lo expuesto, no sucede en modo alguno.

Quinto.- Concurre en el acusado la circunstancia atenuante de reparación del daño como modificativa de la responsabilidad criminal. Dispone el artículo 21.5 del Código Penal que es circunstancia atenuante la de haber procedido el culpable a reparar el daño ocasionado a la víctima, o a disminuir sus efectos, exigiendo expresamente que tal conducta tenga lugar en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del acto del juicio oral. Cualquier forma de reparación del daño o de disminución de sus efectos, sea por la vía de la restitución, de la indemnización de perjuicios, de la reparación moral o incluso de la devolución parcial puede integrar las previsiones de esta atenuante. Como dice la STS de 19 de julio de 2012 , no puede exigirse que la reparación del daño sea necesariamente total despreciando aquellos supuestos en los que el autor hace un esfuerzo de reparación significativo, aunque sea parcial, pues el legislador ha incluido también en la atenuación la disminución de los efectos del delito; y es indudable que una reparación parcial significativa contribuye a disminuir dichos efectos; en cuanto a la dificultad para determinar si una reparación parcial, por su cuantía, ha de considerarse relevante o significativa a efectos atenuatorios, debe tomarse en consideración la cantidad a indemnizar y la entregada o consignada siempre en relación con la capacidad económica del acusado ( Sentencia 49/2003 de 24 de enero ). En este caso, y en contra de lo que sostiene la acusación particular, estimamos que concurre la señalada atenuante toda vez que el acusado, si bien ha restituido sólo parcialmente la cantidad apropiada indebidamente, lo ha hecho aportando todos sus bienes e ingresos conocidos, por lo que se trata de una disminución efectiva de los efectos del delito.

Sexto.- A tenor de lo establecido en los artículos 66 , 74 , 250 y 252 del Código Penal , procede imponer a Jacobo la pena de un año y nueve meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y siete meses multa con una cuota diaria de seis euros con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago prevista en el artículo 53 del Código Penal . Pena que, por no concurrir circunstancias agravantes y sí una atenuante, hemos fijado en la mitad inferior de la prevista legalmente sin bien no en su mínima extensión atendiendo a la elevada cuantía de la apropiación. En relación a la cuota diaria se establece, conforme al artículo 50 del Código Penal , próxima al mínimo legal reservado por la jurisprudencia para supuestos de acreditada indigencia que no es el caso.

Sin embargo no es de aplicación, como postula la acusación particular, la regla 1ª del artículo 74 para imponer la pena superior en grado a la prevista en el artículo 250, pues si bien es cierto que el Pleno no jurisdiccional de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de fecha 18 de julio de 2007 decía: 'En los delitos continuados patrimoniales, lo previsto en el apartado segundo del artículo 74 C.P constituye una regla no incompatible con el criterio general de punición de los delitos continuados previsto en el apartado primero de ese mismo artículo', dicho Acuerdo resultó completado por el de fecha 30 de octubre de 2007 que dice: 'El delito continuado siempre se sanciona con la mitad superior de la pena. Cuando se trata de delitos patrimoniales la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado. La regla primera del artículo 74 sólo queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración'.

La importante STS 997/2007 de 21 noviembre se ocupa extensamente de las cuestiones relativas a la aplicación de la regla 1 ª del artículo 74, así como de la compatibilidad entre el delito continuado y el subtipo agravado del artículo 250.1.6 y los posibles supuestos de aplicación, y en lo que aquí interesa afirma que 'en definitiva, se trata de evitar la aplicación de la regla general agravatoria prevista en el art. 74.1 del CP a aquellos delitos en los que el importe total del perjuicio haya determinado ya un cambio de calificación jurídica y la correlativa agravación -faltas de estafas o apropiación indebida que se convierten en delito continuado o delitos de estafa o apropiación indebida que, por razón de su importe, se desplazan del tipo básico al subtipo agravado-. En esta situación, mantener la aplicación incondicional del artl. 74.1 del CP implicaría el menoscabo de la prohibición constitucional de bis in idem, infringiendo así la medida de la culpabilidad predicable del autor.'

En el mismo sentido se pronuncia la STS de 13 de noviembre de 2007 a la que expresamente hizo referencia el letrado de la acusación particular en apoyo de su petición: ' Cuando esa cifra (la relevante para incrementar la pena básica) se alcanza por la suma de las diferentes infracciones, acudir a la agravación del apartado 1 del artículo 74 vulneraría la prohibición de doble valoración de una misma circunstancia o de un mismo elemento, pues de un lado se ha tenido en cuenta para acudir al artículo 250.1.6, con la consiguiente elevación de la pena (o para convertir varias faltas en un delito) y de otro se valoraría para acudir al artículo 74.1, agravándola nuevamente. Ello conduciría a determinar la pena conforme al perjuicio total causado pero sin que fuera preciso imponerla en su mitad superior, de forma que el Tribunal podría recorrer la pena en toda su extensión. (...) En consecuencia, el delito continuado se debe sancionar con la mitad superior de la pena que puede llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado con independencia de la clase de delito de que se trate. Cuando se trata de delitos patrimoniales la pena básica que debe ser incrementada con arreglo al artículo 74.1 no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado. Y, finalmente, la regla contenida en el artículo 74.1, solo queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración, es decir en aquellos casos en los que la pena ya haya sido incrementada en atención al perjuicio total causado por tratarse de delito continuado.'

Y esto es precisamente lo que sucede en el presente caso en el que se tiene en cuenta el perjuicio total causado para la elevación penológica pues ninguna de las transferencias realizadas por el acusado superó los 50.000 euros que dispone el vigente Código Penal.

Séptimo.- El artículo 116 del Código Penal determina que toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente, si del hecho se derivaren daños o perjuicios. La responsabilidad civil comprende la restitución, la reparación del daño y la indemnización de perjuicios materiales y morales, a tenor de lo previsto en el artículo 110 del citado texto legal . En aplicación de lo anterior el acusado deberá indemnizar a la entidad NORDKAPP INVERSIONES SOCIEDAD DE VALORES, SA en la cantidad de 602.727,76 euros correspondiente al dinero apropiado y no restituido.

Octavo.- Con arreglo al artículo 123 del Código Penal las costas procesales vienen impuestas por la Ley a todo responsable criminalmente de un delito o falta, por lo que en este caso se imponen al acusado por mitad. El artículo 124 del Código Penal establece que 'las costas comprenderán los derechos e indemnizaciones ocasionados en las actuaciones judiciales e incluirán siempre los honorarios de la acusación particular en los delitos sólo perseguibles a instancia de parte.' En materia de imposición de costas a la acusación particular la jurisprudencia del Tribunal Supremo (por todas las STS de 25-01-2001 ) ha establecido los siguientes criterios: 1) La condena en costas por delitos sólo perseguibles a instancia de parte incluyen siempre las de la acusación particular ( art. 124 C. Penal ). 2) La condena en costas por el resto de los delitos incluyen como regla general las costas devengadas por la acusación particular o acción civil ( STS 26.11.97 , 16.7.98 , 23.3.99 y 15.9.99 , entre otras muchas). 3) La exclusión de las costas de la acusación particular únicamente procederá cuando su actuación haya resultado notoriamente inútil o superflua o bien haya formulado peticiones absolutamente heterogéneas respecto de las conclusiones aceptadas en la sentencia (doctrina jurisprudencial citada). 4) Es el apartamiento de la regla general citada el que debe ser especialmente motivado, en cuanto que hace recaer las costas del proceso sobre el perjudicado y no sobre el condenado ( STS 16.7.98 , entre otras). 5) La condena en costas no incluye las de la acción popular ( STS 21 de febrero de 1995 y 2 de febrero de 1996 , entre otras). Conforme a la doctrina referida, no procede en este caso la inclusión en las costas de las causadas por la acusación particular al superar ampliamente su petición la efectuada por el Ministerio Fiscal y asumida por la defensa la cual ha sido finalmente aceptada por el Tribunal y que se aparta de forma importante de los postulados jurídicos de aquélla, por lo que estimamos que su actuación ha resultado no sólo inútil o superflua sino además gravemente perturbadora por mantener pretensiones manifiestamente inviables.

VISTOSlos preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Jacobo como autor penalmente responsable de un delito continuado de apropiación indebida, ya definido, concurriendo la atenuante de reparación del daño, a la pena de UN AÑO Y NUEVE MESES DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y SIETE MESES MULTA con una cuota diaria de seis euros con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago prevista en el artículo 53 del Código Penal ; con expresa imposición de la mitad de las costas procesales causadas en esta instancia excluidas las de la acusación particular.

En concepto de responsabilidad civil deberá indemnizar a la entidad NORDKAPP INVERSIONES SOCIEDAD DE VALORES, SA en la cantidad de 602.727,76 euros.

Que debemos absolver y absolvemos a Mercedes de los delitos por los que ha sido enjuiciada, con declaración de oficio de la mitad de las costas procesales.

Se le abonará al acusado para el cumplimiento de la pena de prisión impuesta, el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa. Déjense sin efecto las medidas cautelares que hubiesen sido acordadas en relación a la acusada.

Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma puede interponerse recurso de casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo anunciado ante esta Audiencia dentro del plazo de cinco días a contar desde el siguiente al de la última notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría en fecha 28/02/13 para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.