Sentencia Penal Nº 25/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 7, Rec 13/2013 de 21 de Febrero de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN SÉPTIMA

ROLLO Nº13/2013-PA-

Procedimiento de Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 5821/2012

Órgano de Procedencia: JUZGADO DE INSTRUCCION Nº 38 DE MADRID

SENTENCIA Nº 25/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL

Ilmas. Sras. de la Sección 7ª

Dª. Mª Luisa Aparicio Carril

Dª. Ángela Acevedo Frías

Dª. Ana Mercedes del Molino Romera.

En Madrid a veintiuno de febrero de dos mil trece.

Vista en juicio oral y público ante la Sección 7ª de esta Audiencia Provincial la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 38 de Madrid seguida de oficio por un delito CONTRA LA SALUD PUBLICAcontra Rebeca mayor de edad; hija de José y de Olga; natural de Guayaquil (Ecuador) y vecina de Alicante, sin antecedentes penales, no acreditada solvencia y en prisión provisional por esta causa desde el 1 de octubre de 2012 habiendo sido parte el Ministerio Fiscal representado por el Ilmo. Sr. D. Juan Ignacio García Arias y dicha acusada representada por la Procuradora Dª Isabel Soberón García de Enterría y defendida por la Letrada Dª Mercedes García Sánchez y Ponente la Magistrada Dª Mª Luisa Aparicio Carril.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito contra la salud pública de los artículos 368 y 369.1.5ª del Código Penal y reputando responsable del mismo en concepto de autora a la acusada Rebeca , sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó la imposición de las penas de siete años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo, 400.000 euros de multa, comiso de la sustancia intervenida y costas.

SEGUNDO.- La defensa de la acusada en el mismo trámite modificó sus conclusiones provisionales y entendiendo que la misma era autora de un delito contra la salud pública solicitó la aplicación de la circunstancia atenuante de confesión en relación con la de colaboración para la investigación prevista en el art. 376 del C. Penal dejando a criterio de este Tribunal la determinación de la pena a imponer ponderando todas las circunstancias.

Sobre las 14,15 horas del día 1 de octubre de 2011 llegó al Aeropuerto de Madrid-Barajas en vuelo procedente de Bogotá (Colombia) la acusada Rebeca , mayor de edad, sin antecedentes penales, de nacionalidad ecuatoriana y residente legal en España, trayendo en su maleta, ocultos en unos dobles fondos, cuatro envoltorios conteniendo una sustancia que analizada resultó ser cocaína con un peso total de 2.300 gramos y una riqueza del 64,2 % que tenía que hacer llegar a terceras personas y que habría alcanzado un valor en el mercado de 71.321,92 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se declaran probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública previsto y penado en los artículos 368 y 369.1.5ª del Código Penal al concurrir los requisitos que integran esta figura delictiva.

La acusada ha manifestado en el acto del juicio que sabía que en su maleta traía cocaína aun cuando desconocía la cantidad total de dicha sustancia que portaba, explicando que debido a su larga situación de desempleo y a que tiene un hijo de 12 años, le propusieron hacer este viaje por el que iba a recibir dinero, 3.000 o 4.000 euros dijo durante la instrucción, y que lo aceptó debido a esa precaria situación económica. Que estando en Colombia quiso retractarse pero no lo hizo porque las personas que estaban con ella se amenazaron entre sí con armas debido a una supuesta confusión en la adquisición del billete del vuelo de regreso de ella, y ante esa situación de violencia no se atrevió a decir nada; también ha manifestado que a la policía, cuando fue detenida, le facilitó un escrito de su puño y letra con todos los datos que podía proporcionar en relación con el viaje que había realizado.

De los testigos que comparecieron en el acto del juicio dos de ellos fueron los agentes que revisaron el equipaje de la acusada manifestando que cuando descubrieron en él los dobles fondos la acusada reconoció los hechos y se echó a llorar, añadiendo que a ellos no les dio ningún papel con datos relacionados con el viaje que había realizado, y la tercera testigo fue la que firmó el oficio remitiendo la sustancia intervenida para su análisis al Instituto Nacional de Toxicología.

Facultativos del Instituto Nacional de Toxicología analizaron la sustancia que fue intervenida en la maleta que traía la acusada apareciendo el resultado de dicho análisis a los folios 64 y 65, que es el que se ha hecho constar en el apartado de hechos probados de la presente resolución, y la valoración de dicha sustancia consta al folio 70 ascendiendo a 71.321,92 euros en su venta por kilogramos.

El transporte de tan importante cantidad de cocaína por parte de la acusada constituye el delito contra la salud pública que se ha indicado tratándose la cocaína de una sustancia que causa grave daño a la salud.

SEGUNDO.- De dicho delito es responsable en concepto de autora la acusada Rebeca por haber ejecutado directa, material y voluntariamente los hechos que lo integran como ha quedado acreditado por la prueba practicada y ya analizada.

TERCERO.- En la realización de dicho delito no han concurrido circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

La defensa de la acusada en sus conclusiones definitivas solicitó que se apreciara la circunstancia atenuante de confesión en relación con la de colaboración para la investigación prevista en el art. 376 del C. Penal entendiendo este Tribunal que ni concurre la atenuante de confesión por parte de la acusada ni tampoco es de aplicación el art. 376 del C. penal que realmente no recoge una circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal sino un subtipo privilegiado del delito de tráfico de drogas.

La sentencia del TS 1054/2010 de 30 de noviembre con cita de la de 11 de mayo anterior también de dicho Tribunal establece en relación a la atenuante de confesión que ''La jurisprudencia es reiterada al establecer que tampoco tiene valor atenuante la confesión de la evidencia ya descubierta o que está a punto de descubrirse. Solamente se ha reconocido valor atenuatorio a la confesión o al reconocimiento de los hechos cuando viene acompañado de una aportación relevante que contribuye de modo decisivo a la restauración del orden jurídico alterado por el delito, entendiendo por tal aquélla que permita un esclarecimiento de lo sucedido mediante la comunicación a la autoridad de aspectos de importancia aún no conocidos y que no resultaran de descubrimiento inevitable y que, además, se ajuste a la realidad de los hechos según resulte de la valoración de la prueba realizada por el Tribunal.' En este caso la acusada no confesó los hechos sino que una vez que al pasar el control en el Aeropuerto de Barajas le fue detectada la sustancia estupefaciente que traía y al declarar en el Juzgado admitió la evidencia, es decir, el hecho del transporte de la cocaína por el que va a ser condenada.

Por lo que hace a la aplicación del art. 376 del C. Penal pretende la defensa de la acusada que es de aplicación al supuesto que se examina puesto que la acusada facilitó al Juzgado el nombre y el número de teléfono de la persona de la que dice que es quien le ofreció realizar el viaje para trasladar la cocaína a España, constando al folio 48 de las actuaciones un folio manuscrito en el que constan esos datos además de la identidad de otra persona que remitió a la acusada 56 dólares mientras ésta se encontraba en un hotel en Bogotá. Los datos facilitados por la acusada fueron remitidos por el Juzgado a la policía para que llevara a cabo las investigaciones pertinentes y lo único relevante que consta en los autos es que esas dos personas existen, estando una de ellas empadronada en Palma y la otra en Baracaldo y que efectuadas llamadas al número de teléfono facilitado por la acusada siempre está apagado o fuera de cobertura.

Examinando un supuesto muy similar al que es objeto de este procedimiento la sentencia del T.S. 713/2012 de 2 de octubre pone de manifiesto que 'los elementos que vertebran el tipo privilegiado del párrafo 1º del art. 379 C Penal que es el aplicado en la sentencia sometida al presente control casacional son los siguientes una vez que se eliminó el requisito de la presentación ante las autoridades y la confesión de los hechos que se exigía en la redacción inicial del tipo son los siguientes:

1- La aplicación del tipo privilegiado es una facultad discrecional del Juez o Tribunal sentenciador, por lo tanto no es de aplicación vinculante. En todo caso como manifestación del deber de motivación deberá motivarse suficientemente cualquier decisión que se adopte al respecto.

2- Debe acreditarse que el sujeto concernido haya abandonado voluntariamente sus actividades delictivas, lo que intensifica el campo propio de la aplicación del tipo que se dirige preferentemente a supuestos de delincuencia organizada.

3- Se exige una colaboración activa en un triple abanico de actividades: o bien para impedir la producción del delito, o bien para facilitar pruebas decisivas para identificar y capturar a otros o bien impedir la continuación o el desarrollo de las organizaciones criminales a las que haya pertenecido o colaborado, lo que vuelve a situar, propiamente, el ámbito de aplicación de este tipo privilegiado dentro de las redes clandestinas de tráfico de drogas'.

En este caso a la acusada no se le vincula con ninguna organización criminal sino que fue contratada para efectuar una acto concreto de transporte y por otra parte aun cuando facilitó la identidad y número de teléfono de la persona que supuestamente le ofreció realizar este viaje a cambio de dinero esos datos no consta que sean ciertos ni se ha detenido a la persona citada por Rebeca , por lo que como se afirma en la sentencia ya citada no se ha facilitado información relevante, no bastando cualquier información para beneficiarse de la aplicación del tipo.

En cuanto a la pena que procede imponer a la acusada considera procedente la imposición de l apena de seis años y tres meses de prisión, pena muy próxima al mínimo legalmente prevista para el delito por el que va a ser condenada, teniendo en cuenta de una parte la importante cantidad de cocaína que transportó y de otro las circunstancias personales y familiares de la acusada y su reconocimiento de los hechos en el acto del juicio, imponiéndole también una pena de multa equivalente al valor de la cocaína que le fue intervenida.

CUARTO.- Las costas procesales vienen impuestas legalmente a todo responsable de un delito.

VISTOS, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOSa la acusada Rebeca como responsable en concepto de autora de un delito CONTRA LA SALUD PUBLICA, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SEIS AÑOS Y TRES MESES DE PRISIONcon inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo Y MULTA DE 71.321,92 EUROSy al abono de las costas procesales.

Se decreta el comiso de la sustancia estupefaciente intervenida.

Para el cumplimiento de la pena se le abona todo el tiempo que ha estado en prisión provisional por esta causa, si no le hubiera sido abonado a otra.

Contra esta resolución cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo por término de 5 días a partir de la última notificación.

Así por esta sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilmª. Srª. Magistrada Ponente Dña Mª Luisa Aparicio Carril, estando celebrando audiencia pública en el mismo día, de que certifico.