Sentencia Penal Nº 25/2013, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 2, Rec 970/2012 de 05 de Febrero de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2 PONTEVEDRA SENTENCIA: 00025/2013 AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2 de PONTEVEDRA Domicilio: ROSALIA DE CASTRO NÚM. 5 Telf: 986.80.51.19 Fax: 986.80.51.14 Modelo: 213100 N.I.G.: 36055 41 2 2010 0006717 ROLLO: APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000970 /2012CR Juzgado procedencia: XDO. DO PENAL N.1 de PONTEVEDRA Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000251 /2012 RECURRENTE: José , Rosaura , Maximiliano , María Inmaculada Procurador/a: RICARDO CANEDO IGLESIAS, TERESA REDONDO SANDOVAL , SONIA AGRA PIÑEIRO , LUCIA RODRIGUEZ GESTO Letrado/a: RAQUEL MUÑIZ CHAMORRO, ROMANA PACIN SAN LUIS , VERONICA RODRIGUEZ RODRIGUEZ , ANA CORTEGOSO FAXAS RECURRIDO/A: MINISTERIO FISCAL FISCAL Procurador/a: Letrado/a: SENTENCIA Nº 25 ========================================================== ILMOS/AS SR./SRASPresidente D. JOSE JUAN BARREIRO PRADO Magistrados/as Dª.ROSA DEL CARMEN COLLAZO LUGO D. LUIS CARLOS REY SANFIZ ========================================================== En PONTEVEDRA, a cinco de febrero de dos mil trece.

VISTO, por esta Sección 002 de esta Audiencia Provincial en la causa arriba referenciada, el recurso de apelación interpuesto por las representaciones de José , Rosaura , Maximiliano , María Inmaculada , contra Sentencia dictada en el procedimiento PA : 0000251 /2012 del JDO. DE LO PENAL nº: 001 ; habiendo sido parte en él, como apelante los mencionados recurrentes, como apelado EL MINISTERIO FISCAL, en la representación que le es propia, actuando como Ponente el Magistrado Ilmo. Sr.LUIS CARLOS REY SANFIZ.

Antecedentes

PRIMERO.- En el procedimiento de referencia se dictó Sentencia con fecha dieciocho de Septiembre de dos mil doce , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'PRIMERO.- ' que debo condenar y condeno a Dª. Rosaura como autor criminalmente responsable de A- Un delito de robo con violencia en grado de tentativa, a la pena de un año y tres meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

B- Una falta de lesiones, a la pena de un mes de multa, con un cuota diaria de seis euros, haciendo un total de ciento ochenta euros, apercibiéndole de que en caso de impago quedara sujeta a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias de multa no satisfechas.

C- Un delito consumado de robo con violencia, a la pena de dos años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, condenándola asimismo al abono de las costas procesales proporcionales a dichas infracciones.

2) que debo condenar y condeno a D. Maximiliano , como autor criminalmente responsable de A- Un delito de robo con violencia en grado de tentativa, a la pena de un año y tres meses de prisión, con la accesoria la inhabilitación especial para el ejercicio de derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

B-Una falta de lesiones, a la pena de un mes de multa, con una cuota diaria de seis euros, haciendo un total de ciento ochenta euros, apercibiéndole de que en caso de impago quedara sujeta a una responsabilidad personal subsidiara de un día privación de libertad por cada dos cuotas diarias de multa no satisfechas.

C- Un delito consumado de robo con violencia, a la pena de dos años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, condenándola asimismo al abono de las costas procesales proporcionales a dichas infracciones.

3) que debo condenar y condeno a D. José , como autor criminalmente responsable de A- Un delito de robo con violencia en grado de tentativa, a la pena de un año y tres meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

B- Una falta de lesiones, a la pena de un mes de multa, con una cuota diaria de seis euros, haciendo un total de ciento ochenta euros, apercibiéndole de que en caso de impago quedará sujeto a una responsabilidad personal subsidiaria de un día privación de libertad por cada dos cuotas diarias de multa no satisfechas.

C- Un delito consumado de robo con violencia, a la pena de dos años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, condenándola asimismo al abono de las costas procesales proporcionales a dichas infracciones.

4) que debo condenar y condeno a Dª María Inmaculada , como autor criminalmente responsable de A- Un delito de robo con violencia en grado de tentativa, a la pena de un año y tres meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, condenándola asimismo al abono de las costas procesales proporcionales a dicha infracción.

B- Una falta de lesiones, a la pena de un mes de multa, con una cuota diaria de seis euros, haciendo un total de ciento ochenta euros, apercibiéndole de que en caso de impago quedará sujeta a una responsabilidad personal subsidiaria de un día privación de libertad por cada dos cuotas diarias de multa no satisfechas.

5) Que debo absolver y absuelvo libremente a D. Ezequias del delito de robo con intimidación de que venía siendo acusado, con declaración de oficio de las costas proporcionales correspondientes a dicha infracción.

En materia de responsabilidad civil, Rosaura , Maximiliano , José y María Inmaculada indemnizarán conjunta y solidariamente a Adriana en la suma de 150 euros, y Rosaura , Maximiliano y José indemnizarán conjunta y solidariamente a Cecilia en la suma de veinticuatro euros, más el valor del Teléfono móvil y de las llaves que se acredite en ejecución de sentencia.

Y como Hechos Probados expresamente se recogen los de la sentencia apelada: 'PRIMERO.- Probado y así se declara que en horas de la mañana del día 16 de noviembre de 2010, los acusados Rosaura , Maximiliano , José y María Inmaculada , mayores de edad y sin antecedentes penales, circulaban en un vehículo Renault Laguna conducido por la primera, y puestos de común acuerdo y con ánimo de obtener un beneficio ilícito se dirigieron a Tui, en una de cuyas calles, concretamente en la subida al Monte Aloia, se encontraba Cecilia tirando la basura, momento acercándose el vehículo a ella a velocidad reducida, José sacó parte de su cuerpo por una ventanilla y le arrebató el bolso pro el procedimiento del 'tirón' bolos que contenía llaves, veinticuatro euros y un teléfono móvil, efectos que no fueron recuperados.

En el mismo vehículo viajaba Ezequias , pero no consta acreditado que tuviera conocimiento de la acción que iban a ejecutar los demás acusados, ni que por lo tanto estuviera de acuerdo con ellos en realizarla.' SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por las representaciones procesales de los recurrentes, se interpusieron recursos de apelación que formalizaron exponiendo las alegaciones que constan en sus escritos, los cuales se hallan unidos a las actuaciones.

TERCERO.- Dado traslado de los escritos de formalización de los recursos a las partes, se presentó escrito de impugnación por el Fiscal en base a considerar la sentencia objeto de recurso plenamente ajustada a derecho solicitando su confirmación.

CUARTO.- Por el Órgano Judicial sentenciador se remitieron a este Tribunal los autos originales con todos los escritos presentados para su resolución.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los de la sentencia de instancia, que se dan por reproducidos

Fundamentos

PRIMERO .- La representación procesal de José , Rosaura , Maximiliano y María Inmaculada interponen recurso de apelación contra la sentencia de instancia que los condena, por hechos cometidos el 16 de noviembre de 2.010, como autores de un delito de robo con violencia en grado de tentativa a la pena de un año y tres meses de prisión y de una falta de lesiones, a la pena de un mes de multa con una cuota diaria de 6 euros. La sentencia también condena a José , Rosaura y Maximiliano , por hechos cometidos el 18 de noviembre de 2.010, como autores por un delito de robo con violencia a la pena de dos años de prisión, así como al pago de la responsabilidad civil que establece dicha resolución.

Recurren en apelación los siguientes acusados alegando los siguientes motivos de impugnación: a) José 1. Error en la valoración de la prueba, por cuanto ninguna de las víctimas habría reconocido al apelante como autor de los hechos ni se habría probado que el acusado sería el tal ' José ' o ' Tuercebotas ' a quien se referían los coacusados como autor de los hechos.

2. Subsidiariamente, desproporcionalidad de la cuantía de la cuota de la multa impuesta, por la precaria situación económica del acusado.

b) Rosaura 1. Error en la valoración de la prueba, por cuanto si bien la sentencia de instancia se fundamenta, para condenar a Rosaura , en su declaración en instrucción, no habría tenido en cuenta la declaración de José también en instrucción asumiendo toda la responsabilidad de los hechos tanto ante la Guardia Civil como ante el Juzgado de Instrucción. Por otra parte, indica Rosaura que ella ciertamente habría declarado en instrucción que todos los acusados habían hablado de perpetrar robos por el método del 'tirón', pero por puro 'cachondeo' y no habían llegado a acuerdo alguno al respecto, aunque después reconoce que se benefició del botín. También reconoce la acusada que era ella quien conducía el vehículo desde el que se realizaron los tirones, pero habría sido José quien espontáneamente habría decidido realizar los tirones.

2. Subsidiariamente, se alega desproporcionalidad de las penas de prisión impuestas por ambos robos (1 año y tres meses para el intentado, y 2 años para el consumado), pues en el intentado la violencia ejercida no habría pasado de la mera comisión de una falta de lesiones, que ya habría conllevado su respectiva penalidad, solicitando la imposición de un año de prisión; y en cuanto al delito consumado se alega que ni siquiera se habría producido lesión a la víctima, ascendiendo la cantidad sustraída tan sólo a 24 euros, por lo que se solicita la imposición de la pena inferior en grado de acuerdo con el art. 242.4º CP (se entiende que se refiere al art. 242.3º CP ).

c) Maximiliano Error en la valoración de la prueba con vulneración del principio de presunción de inocencia, por cuanto todos los acusados mantuvieron la misma versión en el Juicio Oral en el sentido de su no participación en los hechos; que no sería lógico que el acusado, que vive en Tui, haya elegido dicha localidad, donde le conocen, para realizar los tirones, el segundo, además, dos días después del primero; que la víctima del primer robo habría declarado ante la policía que el coche se acercó a gran velocidad, contradiciendo su segunda versión en el Juicio Oral, donde indicó que sí disminuyó la marcha, siendo más espontánea su declaración ante la policía, lo que indicaría que el coche circulaba normalmente; que fue José quien, espontáneamente, realizó el tirón.

d) María Inmaculada Error en la valoración de la prueba, por cuanto la acusada, en relación a los hechos del día 16 por los que se le acusa, iba sentada en la parte de atrás del coche, cuidando el bebé de Rosaura ; que sólo habían hablado jocosamente de llevar a cabo un tirón y que no sabía que éste fuese a llevarse a cabo.

SEGUNDO .- Se analizará seguidamente el motivo de impugnación alegado por todos los apelantes, a saber, el supuesto error en la valoración de la prueba.

Alega José que él no sería el tal ' Tuercebotas ' o ' José ' al que se refieren el resto de los coacusados y que tampoco las víctimas lo habrían reconocido. Por su parte, el resto de los apelante alegan fundamentalmente que no hubo acuerdo previo para cometer los tirones, sino a lo sumo un mero hablar jocoso sobre tal posibilidad y que fue José quien espontáneamente les sorprendió realizando los tirones el día 16 y el día 18 de noviembre de 2.010.

Los acusados Maximiliano , María Inmaculada y Rosaura declararon en el plenario que eran amigos, y que también lo eran de José , que todos vivían juntos en el mismo piso, y que los cuatro iban juntos en el mismo coche, conducido por Rosaura , el día 16 de noviembre, cuando José sacó su mano para dar el tirón. En cuanto a los hechos del día 18 de noviembre declaran Maximiliano y Rosaura que ambos iban ese día con José en el mismo coche, conducido asimismo por Rosaura , y que juntos abandonaron en el mismo coche el lugar de los hechos, procediéndose al reparto del botín conseguido en esta segunda ocasión, con posterior abandono del bolso sustraído. Sin embargo, Maximiliano , María Inmaculada y Rosaura niegan toda su intervención en los hechos de que se les acusa ( José hizo uso de su derecho a no declarar), reconociendo Maximiliano y Rosaura que en sede policial y en sede judicial confesaron su intervención en los hechos, pero sin dar una explicación concreta a dicha contradicción o, en el caso de Maximiliano , aludiendo a presión policial.

Al respecto, procede comenzar analizando el valor probatorio de las declaraciones prestadas en las diferentes fases del procedimiento, cuando el contenido es diferente al de la realizada en el Juicio Oral. Indica la STS 18 de febrero de 2010 : 'En el caso presente es cierto que las declaraciones incriminatorias de estos coimputados no fueron ratificadas por los mismos en el acto del plenario, en el que tanto Pedro como Inocencio se retractaron de ellas, apartándose de su versión inicial en el extremo de la participación que atribuían en los hechos a Basilio y Marino, en el sentido de excluirles por completo de toda intervención, pero esta Sala tiene declarado, SSTS. 665/2009 de 24.6 , 304/2008 de 5.6 , 450/2007 de 30.5 , que el Tribunal de Instancia puede otorgar prevalencia para fundar su convicción a la prueba practicada en la fase de instrucción sobre la practicada en el plenario, caso de discordancia entre ambas, siempre que aquella se halla practicado judicialmente con las debidas garantías y se halla sometido a efectiva contradicción en el acto del juicio oral. Concretamente en el caso de testimonios contradictorios previstos en el artículo 714 de la L.E.Criminal , la doctrina constitucional y de esta Sala (S.T.C. 137/1988 , S.T.S. 14- 4-89, 22-1-90 , 14-2-91 o 1 de diciembre de 1.995, sentencia nº 1207/95 ), admite que el Tribunal pondere la mayor o menor verosimilitud de las versiones contrapuestas, contrastándolas con los datos deducidos de otras pruebas practicadas y con la credibilidad de las razones expuestas para justificar las contradicciones, correspondiendo al Tribunal de Instancia dicha valoración, conforme a lo dispuesto en el artículo 741 de la L.E.Criminal .

(...) Jurisprudencialmente hemos requerido la concurrencia de circunstancias que afectan tanto a las condiciones de validez de la prueba que permita su valoración como a los criterios de valoración. Así, en primer término, para que la declaración sumarial sea valorable en sentido objetivo, es decir susceptible de ser valorada como material probatorio, es preciso que se incorpore al plenario sometiéndose a la contradicción, exigencia condicionante de la propia idoneidad probatoria de la declaración sumarial, sin la cual ésta no puede ser considerada siquiera por el Tribunal de instancia en la formación de su convicción. Es necesario para ello que se dé cumplimiento a lo dispuesto en el Art. 714 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal procediendo a la lectura de aquélla y permitiendo a las partes someter la declaración a contradicción ( SSTS. de 5 de noviembre de 1996 y 20 de mayo de 1997 ; y STC. de 29 de septiembre de 1997 ). Sin esta incorporación al plenario la declaración sumarial no es prueba, ni cabe ser considerada.

Esta exigencia presupone que la declaración que se incorpora al enjuiciamiento, provenga del sumario, es decir, de la documentación de la actuación judicial en investigación de un hecho delictivo, pues así lo exige el Art. 714 de la Ley Procesal , que refiere la posibilidad de dar lectura a las declaraciones del sumario, esto es las practicadas en sede jurisdiccional con exclusión de las celebradas ante la policía. Además tal declaración ha de ser realizada con observancia de las reglas que rigen la práctica de estas diligencias. Consecuentemente debe tratarse de declaraciones prestadas ante el Juez de Instrucción reuniendo los requisitos exigidos por la Ley, pues fuera de este supuesto no se trataría propiamente de diligencias sumariales de prueba, de forma que, aún no satisfaciéndose el principio de contradicción en aquella declaración, puesto que sucede con frecuencia, sobre todo cuando se trata del denunciante, que su declaración se produce con anterioridad a la del imputado, que dicho principio esencial del proceso se desenvuelve en el acto del Plenario, mediante la lectura concreta y puntual de la diligencia, abriéndose de esta forma a las partes la posibilidad de salvaguardar sus derechos ( SSTS. 4.3.2002 , 17.7.2002 , 5.12.2003 ). Por otra parte, la contradicción que permite la lectura de las obrantes en el sumario debe recaer sobre aspectos esenciales del testimonio, como afirmaciones contradictorias o retractaciones totales o parciales.

Incorporada al Juicio Oral la declaración sumarial, esto es las condiciones de valorabilidad de la declaración obrante en el sumario, analizamos las exigencias que deben concurrir en la sentencia que la valora para comprobar, desde la perspectiva del control casacional de la presunción de inocencia, la correcta valoración de la prueba y la correcta enervación del derecho a la presunción de inocencia.

En primer lugar, por la falta de inmediación de aquélla, la hipotética mayor credibilidad frente a la declaración en Juicio Oral ha de apoyarse en su verosimilitud objetiva lo que significa que en ese plano debe estar corroborada por otras circunstancias periféricas u otros medios probatorios ( SSTC. 153/97, de 29 de septiembre ; 115/98, de 1 de junio ; y SSTS. de 13 de julio de 1998 y 14 de mayo de 1999 ). Es decir, la credibilidad objetiva precisa de la concurrencia de hechos o indicios externos o periféricos a la declaración sumarial que la doten de objetividad bastante para hacer razonable su valoración frente a la declaración que, con observancia del principio de inmediación, se prestó en el Juicio Oral.

En segundo término, y como consecuencia del anterior requisito, es necesario que el Tribunal de instancia exprese las razones por las que se inclina por versión distinta de la que ha aflorado en el Juicio Oral ( Sentencias de 22 de diciembre de 1997 y 14 de mayo de 1999 ), pues no habiendo presenciado la declaración sumarial se hace especialmente necesario razonar la causa de concederle mayor credibilidad, a la vista de lo declarado contradictoriamente a su presencia, rectificando sus manifestaciones anteriores, y de las explicaciones dadas al respecto por el declarante'.

a) Validez probatoria de las declaraciones de los acusados Sentada la anterior jurisprudencia, en el presente caso concurren los requisitos de validez probatoria de las declaraciones de los acusados. Y ciertamente se puede comprobar cómo consta en autos que el día 24 de noviembre de 2010 se procede a la detención de Maximiliano (f. 39) y Rosaura (f. 40), así como de María Inmaculada (f. 47) y José (f. 48), constando en autos que se informó a los detenidos de las causas determinantes de su detención, así como de los derechos constitucionales que les asistían, y sus declaraciones asistidas de letrado (ff. 42, 44, 52, 56, respectivamente). Las declaraciones policiales fueron ratificadas en sede judicial por Maximiliano , Rosaura , José (ff. 84, 92 y 97, respectivamente -negándose a declarar María Inmaculada -), posteriormente a ser informados de sus derechos y de los hechos que se le imputan, y debidamente asistidos de letrado. En dichas declaraciones judiciales Maximiliano y Rosaura -únicos acusados cuyas declaraciones judiciales fueron introducidas en el plenario- poseían completa y entera libertad para dirigir en uno u otro sentido el contenido de sus manifestaciones, y en uso de esa completa libertad volvieron a narrar detallada y extensamente su intervención en los diferentes hechos que han sido objeto de acusación. Tanto Maximiliano como Rosaura coinciden, en este sentido, a la hora de explicar los hechos y los detalles, en las que especifican, además de su propia intervención en los hechos de los días 16 y 18 de noviembre, la intervención de José y de María Inmaculada .

En el plenario -de acuerdo con el artículo 714 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal - fueron sometidas a contradicción las declaraciones judiciales de Maximiliano y Rosaura -no la de José , quien usó su derecho a no declarar- confirmando Rosaura y Maximiliano su declaración en la instrucción con la salvedad de que ambos negaron en el plenario su participación, alegando, al igual que María Inmaculada , que todo fue una improvisación exclusiva de José . Los acusados -salvo José - respondieron a todas las preguntas que, a este respecto, les hicieron todos y cada uno de los letrados defensores de los distintos acusados, con lo cual, ex vía artículo 714 LECr ., las declaraciones judiciales de Maximiliano y Rosaura , donde se autoinculpaban e incriminaban al resto de los acusados, fueron sometidas a la debida contradicción.

b) valoración de las declaraciones de los acusados Indica Maximiliano que se vio forzado por la policía a declarar tanto en sede policial como en sede judicial. Sin embargo, tal justificación se queda en el ámbito de la mera declaración constando, por el contrario, que todos los acusados, tal y como ya se expuso, declararon delante de sus respectivos letrados tanto en sede judicial como en sede policial, sin que se hubiese denunciado en ningún momento del procedimiento tal presión.

Por otra parte, y a mayor abundamiento, la supuesta presión policial, que por lo expuesto carece de base alguna, tampoco explicaría la profusión de los detalles ajenos a la investigación policial dados por Maximiliano , así como por Rosaura (referentes a la ubicación de los acusados en el coche, de cómo habían acordado todos juntos la comisión de los delitos, de cómo repartieron el botín y a qué se destinó, etc.).

Las declaraciones judiciales de Maximiliano y Rosaura son coincidentes y detalladas no sólo en un punto, sino tanto en lo referente a la participación de los otros acusados, como a la planificación de los hechos, de la ejecución de los mismos y medios empleados, así como del reparto, datos corroborados en parte por las declaraciones de las víctimas y, respecto de los hechos del día 18 de noviembre, por la propia María Inmaculada , tal y como analizaremos seguidamente.

Así indica en instrucción Maximiliano (ratificando en sede judicial en su declaración en sede policial) que los cuatro acusados tenían planeado realizar un tirón del día 16, siendo María Inmaculada la cabecilla y teniendo previsto que la ejecución la realizase el novio de ésta, José , para lo cual circularon con el vehículo de su propiedad, conducido por su novia Rosaura , sentado Maximiliano como copiloto y en los asientos de atrás José , a la derecha, y María Inmaculada , a la izquierda (ubicación de los acusados en el vehículo que es declarada persistentemente por los acusados desde su declaración en sede policial). Así indica Maximiliano en instrucción que se desplazaron al centro de Tui, detallando cómo José sacó medio cuerpo fuera del vehículo e intentó llevarse el bolso de una señora agarrándolo por la correa y tirando de él, que a la señora le cayó al suelo la compra que portaba y, sin conseguir sustraer el bolso, se escaparon en dirección Gondomar.

Frente a ello, indica Maximiliano en el plenario que no se enteró del tirón, que no estaba enterado de que se iba a realizar, que se estaba haciendo un porro y de repente oyó un ruido. Sin embargo, su detallada declaración en instrucción donde narra cómo sucedieron los hechos se ve corroborada por la declaración de la víctima, que indica cómo alguien sacó el cuerpo por la ventana, cómo hubo un forcejeo, cayéndosele la compra que portaba. Además, indica Maximiliano en instrucción que el coche se orilló porque venía un camión, confirmando la víctima que el coche se acercó a ella, si bien indica que se orilló sin que viniese vehículo alguno, lo cual muestra que existió una colaboración entre el ejecutor del tirón y los ocupantes del vehículo, tal y como narra Maximiliano en instrucción.

Respecto al tirón del día 18 indica Maximiliano que la realización del tirón lo había propuesto José , que todos sabían que se iba a cometer, y que nuevamente ocuparon los mismos lugares en el vehículo (como persistentemente indican los acusados durante todo el procedimiento), pero con la ausencia de María Inmaculada , que estaba en el hospital. Matiza Maximiliano en su declaración judicial que no sabía concretamente en qué momento iba a tener lugar el tirón, y que después de cometer los hechos en Tui escaparon dirección Vigo y se repartieron el botín, unos 25 euros (junto a un móvil y a unas llaves). En el plenario modifica Maximiliano su declaración indicando que no habían acordado tirón alguno, que todo fue -nuevamente- un plan espontáneo de José . Sin embargo, no niega su participación en el reparto del botín y también aquí la víctima confirma cómo el vehículo ralentizó su marcha para la ejecución del tirón, lo que nuevamente muestra una colaboración de los ocupantes del vehículo. Por otra parte, es la propia María Inmaculada quien indica que después de este segundo tirón fueron a visitarla al hospital José , Rosaura y Maximiliano para contarle cómo los tres (¡) habían realizado un segundo tirón, detallando el botín obtenido.

Asimismo, contamos con la declaración de Rosaura , la cual también se ratifica en sede judicial en su declaración en sede policial reconociendo su plena intervención en los hechos al igual que las de los demás acusados, pero modificando después su declaración. De esta manera, explica en instrucción que ella participó en el plan de cometer los tirones a propuesta de José , y que en el segundo caso, conduciendo siempre ella, pasaron al lado de una mujer que estaba tirando la basura, arrebatándole José en ese momento el bolso, y que el dinero se repartió con Maximiliano y con ella. En el plenario indica Rosaura que no sabía que los hechos estuviesen planeados y que si bien los días en que se realizó el tirón conducía ella el automóvil, en ninguno de los casos orilló el coche ni disminuyó la velocidad para que se pudiese realizar el tirón.

Sin embargo, la declaración en instrucción de Rosaura -en el plenario confirma que se benefició del reparto del botín tras huir con el coche conduciéndolo a un lugar apartado, así como que sabía de la idea del tirón, pero que la idea había sido puro cachondeo- se ve corroborada por la declaración de la víctima del segundo tirón - Cecilia -, que desmiente la nueva versión de Rosaura de que no modificó la velocidad del coche ni que se orilló para la realización del tirón, indicando la víctima que se allegaron junto a ella y redujeron la marcha, que pensó que lo hacían para dejar pasar a otro coche, pero que en ese momento le robaron el bolso bruscamente y se marcharon de prisa. Asimismo, María Inmaculada indica expresamente en el plenario que para el primer tirón Rosaura aminoró la marcha para que José pudiese sacar el cuerpo por la ventana. Y finalmente Maximiliano , si bien indica que Rosaura se orilló porque venía un camión, ninguna de las víctimas vio camión o vehículo alguno en el momento de los hechos.

En cuanto a la participación de María Inmaculada , ciertamente esta acusada negó en el plenario su participación en los hechos del día 16 que se le imputan, habiéndose negado a declarar en sede judicial, mientras que José , por su parte, hizo uso de su derecho a no declarar en el plenario. Al respecto, indica la STS 18 de febrero de 2.010 que 'tanto el Tribunal Constitucional como esta Sala (SSTS. 56/2009 de 3.2 , 665/2009 de 24.6 , 1142/2009 de 24.11 , 1290/2009 de 23.12 ) han establecido que las declaraciones de coimputados son pruebas de cargo válidas para enervar la presunción de inocencia, pues se trata de declaraciones emitidas por quienes han tenido un conocimiento extraprocesal de los hechos imputados, sin que su participación en ellos suponga necesariamente la invalidez de su testimonio, aunque sea un dato a valorar al determinar su credibilidad (Cfr. STC 68/2002, de 21 de marzo y STS nº 1330/2002, de 16 de julio , entre otras). Sin embargo, ambos Tribunales han llamado la atención acerca de la especial cautela que debe presidir la valoración de tales declaraciones a causa de la posición que el coimputado ocupa en el proceso, en el que no comparece como testigo, obligado como tal a decir la verdad y conminado con la pena correspondiente al delito de falso testimonio, sino como acusado y por ello asistido de los derechos a no declarar en su contra y a no reconocerse como culpable, por lo cual no está obligado legalmente a decir verdad, pudiendo callar total o parcialmente.

En orden a superar las reticencias que se derivan de esa especial posición del coimputado, la doctrina de esta Sala ha establecido una serie de parámetros o pautas de valoración, referidas a la comprobación, a cargo del Tribunal de instancia, de la inexistencia de motivos espurios que pudieran privar de credibilidad a tales declaraciones, como la existencia de razones de enemistad o enfrentamiento, odio o venganza, afán de autoexculpación u otras similares. A estos efectos, han de valorarse, de existir, las relaciones existentes entre quien acusa y quien es acusado.

(...). Igualmente hemos afirmado que los diferentes elementos de credibilidad objetiva de la declaración -como pueden ser la inexistencia de animadversión, el mantenimiento o no de su declaración o su coherencia interna- carecen de relevancia como factores de corroboración, siendo necesario que existan datos externos a la versión del coimputado que la corroboren, no en cualquier punto, sino en relación con la participación del recurrente en los hechos punibles que el órgano judicial considera probados. Por último este Tribunal también ha declarado que la declaración de un coimputado no puede entenderse corroborada, a estos efectos, por la declaración de otro coimputado y que los elementos cuyo carácter corroborador ha de ser valorada por este son exclusivamente los que aparezcan expresados en las resoluciones judiciales impugnadas como Fundamentos probatorios de la condena (por todas, SSTC. 230/2007 de 5.10 FJ. 3 º y 34/2006 de 13.2 ), teniendo en cuenta en primer lugar, que la exigencia de que la declaración incriminatoria del coimputado cuente con un elemento externo de corroboración mínima no implica la existencia de una prueba directa o indiciaria sobre la participación del condenado en los hechos que se le imputan sino, más limitadamente, una prueba sobre la veracidad objetiva de la declaración del coimputado respecto de la concreta participación del condenado ( STC. 57/2009 de 9.3 ); y en segundo lugar, que son los órganos de instancia los que gozan de la inmediación y de un contacto directo con los medios de prueba, en el presente caso, y desde la posición que ocupa este tribunal, debe concluirse que los concretos elementos de corroboración referidos en la sentencia impugnada cumplen con las exigencias constitucionales para superar los mínimos necesarios que doten de suficiencia a la declaración del coimputado para enervar la presunción de inocencia del recurrente. En efecto, si bien, como ya se ha señalado, no cabe considerar elementos de corroboración mínima la inexistencia de contradicciones o de enemistad manifiesta, el Tribunal Constitucional ya ha reiterado que la existencia de una coincidencia entre lo declarado por un coimputado y las circunstancias del condenado atinentes a su conducta delictiva, 'configuran una realidad externa e independiente a la propia declaración del coimputado que la avalan' ( así, SSTC. 233/2002 de 9.12 , ó 92/2008 de 21.7 ).' En el presente caso, no consta la existencia entre los acusados de enemistad alguna ni relaciones previas de enfrentamiento que hagan dudar de la veracidad de las declaraciones efectuadas por Rosaura y Maximiliano , y que directamente incriminan a María Inmaculada y José , sino que tanto Rosaura , Maximiliano y María Inmaculada , novia de José , declaran ser todos amigos entre sí, que compartían piso, declarando Rosaura , Maximiliano y la propia Maximiliano cómo José fue el ejecutor de ambos tirones. La participación de María Inmaculada se ve confirmada por la propia declaración de María Inmaculada en el plenario, indicando que ella iba en los asientos traseros del coche el día 16 de noviembre cuando se produjo el tirón y que habían hablado de realizar un tirón, aunque se excusa en que había sido meramente de cachondeo. No resulta creíble la excusa de creía que lo del tirón no iba en serio y que sólo habían planeado un tirón 'de cachondeo', excusa que también alegaron Maximiliano y Rosaura y que, como se indicó, no se sustenta frente a la detallada declaración de Rosaura y Maximiliano en sede judicial, donde se aportan todos los datos del acuerdo de todos en la ejecución de los hechos, el viaje de todos hacia Tui y la ejecución de los hechos disminuyendo la velocidad del coche para que José pudiese realizar el Tirón con la colaboración de todos los participantes.

Por su Parte, José hizo uso en el plenario de su derecho a no declarar, sin embargo, además de la imputación que realizan contra él los coacusados como autor material en ambos tirones, también se cuenta con la declaración de la víctima del primero de los tirones Adriana , quien indica que fue un chico que iba en la parte trasera del vehículo el que realizó el tirón, confirmando la ubicación referida por el resto de los coacusados sobre la ubicación de José en el coche en relación al resto de sus ocupantes. Y que los cuatro acusados por este primer robo estaban de acuerdo en la comisión del mismo se desprende no sólo de las declaraciones de Maximiliano y Rosaura , que indican que los cuatro acusados, que vivían juntos, sabían con anterioridad a lo que iban, sino de la propia comisión de los hechos, por cuanto Rosaura aminoró la velocidad del coche dirigiéndolo a la víctima para que José , que se ubicaba en la parte trasera derecha del turismo, sacara su cuerpo del coche de manera que le permitiese sustraer el bolso, y que, según la declaración de los testigos y coacusados, el coche aminoró la marcha para realizar el robo.

Respecto a los hechos del día 18 indica María Inmaculada , la cual no fue acusada por estos hechos, que Rosaura , Maximiliano y José le contaron en el hospital que habían realizado otro tirón los tres juntos, que había sustraído un juego de llaves, un móvil y 25 euros y, especialmente, de la declaración de la propia víctima, Cecilia , que indica que la persona que le quitó el bolso tenía el pelo negro y sacó su cuerpo por la ventanilla, tal y como describe Rosaura en su declaración en instrucción que hizo José .

Por todo lo expuesto, debe decaer el alegado motivo de impugnación consistente en un error en la valoración de la prueba respecto de la participación de los acusados en los hechos que se les imputa.

TERCERO .- Alega la defensa de Rosaura inaplicación indebida del párrafo 3 del artículo 242 del CP al segundo de los hechos objeto de acusación (día 18 de agosto de 2.010), dada la menor entidad de los mismos.

Como analiza la SAP de Madrid de 9 de mayo de 2.008 , la jurisprudencia del Tribunal Supremo, partiendo de que la aplicación prevista en el dicho párrafo es'...una facultad discrecional del Tribunal que va unida al principio de inmediación... '(STS de 31-10- 2002), va describiendo e interpretando las amplitud que dicho precepto supone, y así en la STS de 16-10-2002 , citando a su vez otra de 3-4-2001 , que: 'como resulta patente la propia norma nos conduce al hecho de su objetividad (no en la culpabilidad) y en sí mismo considerado a través de los siguientes términos: 1º) 'menor entidad de la violencia o intimidación', criterio principal, sin duda alguna, como se deduce de la expresión 'además' que encabeza la referencia al otro criterio, y que por otro lado, tiene una mayor concreción y hace referencia, de los dos bienes jurídicos protegidos en esta clase de robos (personas y patrimonio), al más relevante de ellos: la libertad e integridad de las personas.

2º) 'además las restantes circunstancias de hecho', elemento de menor importancia que el primero, como ya se ha dicho, pero imprescindible para la aplicación del precepto, de modo que la sola consideración de la entidad de la violencia o intimidación no permite aplicar la rebaja en grado aquí previsto. Hay que examinar las otras circunstancias del hecho, indeterminadas en la propia norma y, por tanto, de muy variada condición: a) El lugar donde se roba: no es lo mismo hacerlo en la calle a un transeúnte que en un establecimiento comercial, y tampoco puede equipararse el robo en una pequeña tienda al que se comete contra una entidad bancaria; b) Con relación al sujeto activo, habrá de considerarse si se trata de una persona o de un grupo de coautores, así como en su caso, la forma de actuación de ese grupo y si se hallaba más o menos organizado; c) Así mismo podrá considerarse el número de personas atracada y su condición en orden a su situación económica o a las mayores o menores posibilidades de defenderse; d) la experiencia nos dice que de todas estas 'restantes circunstancias del hecho', la que con mayor frecuencia se nos presenta para decidir si se aplica o no esta norma jurídica, es el valor de los sustraído, de modo que ha de excluirse esta aplicación cuando tal valor alcance cierta cuantía, que des luego, no cabe determinar en una cifra concreta, pues habrá de variar según esas otras circunstancias antes indicadas o cualesquiera otras que pudieran conferir al hecho mayor o menor antijuridicidad...'., y sigue añadiendo la referida sentencia que: '...todos estos criterios habrán de tener en cuenta conjuntamente, a fin de poder valorar de modo global la gravedad objetiva de lo ocurrido, para determinar en definitiva si la pena básica a imponer (la del 242.1º o la del 242.2º) es proporcionada a la gravedad o si ha de considerarse más adecuada la rebaja en un grado que prevé el artículo 242.3º ...'., recordando e insistiendo a continuación el fundamento y la razón jurídico penal de dicho precepto'...la de dar al Juzgador unas mejores posibilidades de adaptación de la pena al caso concreto, evitando el que sea forzoso imponer una determinada sanción cuando la menor gravedad del hecho lo aconseje otra de menor entidad...'.

Situados en el concreto examinado, debe plantearse este Tribunal si atendiendo a la intensidad de la violencia ejercida sobre la persona de Rocío y las demás circunstancias concurrentes en el hecho, cabe aplicar el subtipo privilegiado. Sin embargo, antes de dar una solución a dicha cuestión, es preciso señalar que el presente supuesto se enmarca en la rica fenomenología de los denominados 'tirones' en los que nuestra doctrina y jurisprudencia (entre otras, la STS 28-07-00 , FJ 3º) han distinguido tres grupos de casos: -los supuestos en que prima la habilidad y la sorpresa y, en la medida en que la fuerza física empleada no adquiere un especial protagonismo, son calificados como delitos/falta de hurto en función del valor de lo sustraído ( arts. 234 y 623.1 CP , son los denominados hurto al 'descuido'); -los supuestos en que la destreza se conjuga con el empleo de fuerza física sobre la persona que porta el objeto y que al ejercerse propiamente violencia sobre la misma, son calificados como constitutivos de un delito de robo con violencia ( art. 242.1 CP ) y -los supuestos más conflictivos y que se enmarcan en lo que podríamos denominar 'zona intermedia' y que son aquellos en que habiéndose ejercido violencia sobre la persona portadora del objeto deseado, la fuerza física empleada no reviste una especial intensidad, supuestos estos que, tanto la doctrina como la jurisprudencia, han considerado como uno de los casos paradigmáticos a incluir 'normalmente' en el subtipo privilegiado contenido en el art. 242.3 CP y que, en cierta manera, han justificado, como ya hemos expuesto, la introducción de esta atenuación en el Código Penal del 95. Y decimos 'normalmente' porque, tal y como ha destacado la mejor doctrina, en relación a estos últimos supuestos es preciso evitar automatismos que lleven a considerar como subtipos agravados todos los casos de 'tirones' sin analizar antes la intensidad de la violencia ejercida, así como el resto de circunstancias concurrentes en el hecho.

Conforme a los hechos que han resultado probados, en el segundo de los hechos -día 18 de noviembre- los acusados arrebataron a la víctima desde un coche en marcha de un tirón el bolso, sin causar ningún tipo de lesiones o secuelas, tras circular a velocidad reducida, sustrayendo del bolso 24 euros, además de un móvil y unas llaves, cuyo valor total ha de ser determinado en ejecución de sentencia, efectos que no fueron recuperados.

En el presente caso, la propia víctima refiere simplemente la existencia de un rápido tirón del bolso, que no lo llevaba en el hombro, sino colgando en el brazo, sin que le diese tiempo a nada, y que no esperaba que de dentro del coche saliese nadie, que pensaba que iba a hacer alguna maniobra. Sin embargo, tanto el caso del día 18 de noviembre, como el del día 16 del mismo mes, se producen actuando desde un coche en marcha, considerando la Sala que tal medio implica un riesgo mucho mayor de pérdida de equilibrio y caída de la víctima, cuando no de arrastre o atropello de la misma si por alguna razón se quedara enganchada, con lo que no solo nos encontramos ante delitos de robo, lo que es evidente, sino que además no consideramos aplicable el tipo atenuado, pues la violencia empleada para arrebatar a un transeúnte desde un automóvil, un bolso u otro objeto que porte, no puede ser considerada de poca entidad al existir un peligro cierto de atropello o derribo y consiguientes lesiones.

Además, no sólo hay violencia debido el medio empleado -tirón desde un vehículo en marcha- y la fuerza que conlleva, superior a la normal en el hurto (destreza mas que fuerza, descuido más que resistencia), sino que además ofrece pocas posibilidades de defensa a la víctima, ya no sólo por el medio empleado -vehículo en marcha- sino por la colaboración de varios partícipes, donde el que realiza el tirón no está pendiente de conducir, y de hecho, en el presente caso, se permite sacar parte del cuerpo por la ventana.

A ello no obsta el que casualmente la víctima no haya sufrido lesiones, caídas u otro accidente, al contrario de lo que sucedió en el primero de los tirones que perpetraron los acusados o que, finalmente, la cuantía sustraída no haya sido excesiva. Ya indica, por lo demás, las STS de 15 de julio de 2000 (asimismo la de 21 de noviembre de 1997, entre otras) que entre los supuestos de menor entidad 'cabe contemplar aquellos en los que no concurre intimidación y la violencia sobre la víctima es mínima ejerciéndose de forma indirecta (se actúa contundentemente sobre un objeto que porta la víctima, forzando con ello violentamente a ésta a desprenderse de él), es decir en la modalidad depredatoria conocida ordinariamente como 'tirón', siempre que no se ocasionen lesiones o se ponga a la víctima en un peligro concreto como sucede en los tirones que se realizan desde un vehículo en marcha o que provocan el derribo, arrastre o caída del perjudicado'. Asimismo indica la STS 22 de abril de 2.002 que 'en el apartado prioritario de la 'entidad de la violencia e intimidación ejercidas' debe consignarse la utilización de vehículo para cometer el delito, no contabilizado como elemento peligroso en el párrafo 2º del art. 242, pero sí como circunstancia potenciadora de la acción violenta por la indudable peligrosidad que encierra (Véase S. T.S. nº 656 de 11 de abril de 2000 ). En dos de las cuatro ocasiones de apoderamiento violento el peligro se convirtió en realidad; en los otros dos persistió un incontestable riesgo, en una consideración 'ex ante' de la conducta delictiva. La consecuencia del apoderamiento por medio de un fuerte tirón desde un vehículo en marcha, no puede calificarse de violencia mínima, apostilla -con razón- el Tribunal provincial'.

El motivo se desestima.

CUARTO .- En cuanto a la pena impuesta en el robo en grado de tentativa (hechos del día 16 de noviembre de 2.010), se alega una desproporción en la pena impuesta, entendiendo como ajustada la imposición de la pena de 1 año, puesto que no se produjo ningún problema grave y las lesiones ya tienen su propia penalidad.

Pues bien, la Juez a quo, en el fundamento de derecho 4º, impone la pena de un año y tres meses en atención porque la víctima estaba sola y el uso de un vehículo a motor facilitaba su comisión.

El artículo 62 del Código Penal dispone que «a los autores de tentativa de delito se les impondrá la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la Ley para el delito consumado, en la extensión que se estime adecuada, atendiendo al peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado», en los casos en que se imponga la pena inferior en un grado y no en dos, ello ha de ser objeto de la preceptiva motivación en función de los dos criterios establecidos en la Ley: el peligro creado por la tentativa, es decir en función del riesgo en que se coloca al bien jurídico protegido, y el grado de ejecución alcanzado, esto es, la naturaleza acabada o inacabada de la tentativa.

La discrecionalidad que concede el art. 62 CP , para que se imponga la pena inferior en uno o dos grados, no es absoluta, sino que debe hacerse uso de ella con arreglo a las reglas legalmente establecidas.

Y así, por lo que respecta a la naturaleza acabada o inacabada de la tentativa la STS de 21-3-2006 , establece que la diferencia entre la tentativa acabada y la inacabada se determina de acuerdo con el plan del autor, de modo que la tentativa será acabada, cuando el autor haya realizado, según su plan, todo lo necesario para alcanzar su meta.

Por otro lado, la STS de 6-3-2006 , establece que 'en general, esta Sala en varias resoluciones ha sido sensible al criterio doctrinal de distinguir entre tentativa inacabada y tentativa acabada. Aquella supone una ejecución parcial de los actos de ejecución, ésta una ejecución total. En aquella procedería la imposición de la pena en dos grados, en ésta en un sólo grado. SSTS 1437/2000 , 558/2002 , 1296/2002 , y 409/2004 de 24 de marzo , entre otras' considerándose, siguiendo la doctrina establecida en la STS de 14-5-2004 , después de reconocer la doctrina general de disminución en un grado en caso de tentativa acabada, y dos grados en caso de tentativa inacabada, que 'Tan sólo en circunstancias excepcionales, caracterizadas por el 'peligro inherente al intento', a que también se refiere el artículo 62 del Código Penal , dicho criterio general podría verse alterado pero, obviamente, mediando la adecuada justificación expresa en la Resolución que impone la pena concreta de que se trate '.

Pues bien, en el presente caso respecto al grado de ejecución, el relato de hechos probados, revela una situación de tentativa acabada, pues José agarró el bolso que la víctima llevaba colgado, pretendiendo arrebatarlo de un tirón, si bien no lo consiguió, debido a la resistencia que opuso la víctima que tras un forcejeo logró conservar el bolso.

Por otra parte y en cuanto al peligro inherente al intento (dada la forma en que ocurrieron los hechos y el forcejeo existente con la víctima, recogido igualmente en los hechos probados) desde luego no se considera nimio ni para el derecho de propiedad ni para la integridad física de la víctima, pues se utilizó por los acusados intervinientes un coche en marcha, sufriendo efectivamente Adriana lesiones a consecuencia del tirón.

Por tanto, se comparte la decisión del Juez de instancia de rebajar la pena únicamente en un grado (de 1 a 2 años). Y se estima también adecuada la imposición de la pena de 1 año y tres meses, pues la víctima se encontraba sola en la calle en una situación (atacada desde un coche con distintos partícipes) de clara indefensión, sufriendo varios intentos de sustracción del bolso por los autores.

El motivo se desestima.

QUINTO .- Se alega por José desproporcionalidad de la cuantía de la cuota de la multa impuesta, de 6 euros, por la precaria situación económica del acusado, pretendiendo el recurrente se rebaje a dos euros.

En cuanto a la cuota de la multa, el Art. 50. 5 del Código Penal dispone, en efecto, que la cuantía de la cuota diaria de la pena de multa ha de adecuarse a las condiciones económicas del condenado, teniendo que ser proporcional a las mismas, pero ello no supone efectuar una inquisición exhaustiva de todos los factores directos o indirectos que pueden afectar a las disponibilidades económicas del acusado, lo que resulta imposible y es, además, desproporcionado, sino únicamente que deben tomar en consideración aquéllos datos esenciales que permitan efectuar una razonable ponderación de la cuantía proporcionada de la multa que haya de imponerse, de forma que, como señala la STS de 12/2/01 , la insuficiencia de estos datos no debe llevar automáticamente y con carácter generalizado a la imposición de la pena de multa con una cuota diaria cifrada en su umbral mínimo absoluto que debe quedar reservado para casos extremos de indigencia o miseria, por lo que en casos ordinarios en que no concurren dichas circunstancias extremas resulta adecuada la imposición de una cuota prudencial situada en el tramo inferior, próxima al mínimo, que se ha venido estableciendo en 6 euros, añadiendo la STS de 31/10/05 , que si bien para las cuotas elevadas de la pena de multa es absolutamente preciso que se contrasten datos más completos sobre la situación económica del condenado, para la imposición de cifras 'no excesivamente superiores al mínimo, entre las que considera la de 20 euros, que entrarían dentro del primer tramo, de los diez en que el TS ( STS 7/7/99, 1377/01 ) divide la pena de multa, habrá que entender que se está imponiendo la pena en su grado mínimo, aun cuando no se alcance el mínimo absoluto, siendo suficiente que se constate que no se encuentra el condenado en situación de indigencia absoluta'.

En el presente caso, y de conformidad con la doctrina expuesta, la multa impuesta de 6 euros/día se estima ajustada a derecho en orden a su cuantía, pues, con independencia de que no constan fehacientemente los ingresos del penado, en modo alguno se ha acreditado que se halle en el nivel de indigencia más absoluto.

ÚLTIMO .- No existen méritos para efectuar un pronunciamiento en las costas de la apelación.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

SE DESESTIMAN los recursos de apelación interpuestos por las representaciones procesales de Maximiliano , Rosaura , María Inmaculada y José contra la sentencia de 18 de septiembre de 2.012 del Juzgado de lo Penal nº 1 de Pontevedra en el procedimiento abreviado nº 251/2012, que CONFIRMAMOS íntegramente, sin imposición de costas en esta alzada.

Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndoles saber que la presente resolución es firme y contra la misma no cabe recurso alguno.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.