Sentencia Penal Nº 25/2013, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 7, Rec 1997/2013 de 09 de Abril de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA

SECCIÓN SÉPTIMA

Rollo de Sala nº 1997/13

Procedimiento Abreviado nº 26/12

Juzgado de Instrucción nº 1 de Sevilla

SENTENCIA Nº 25/13

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

D. JUAN ROMEO LAGUNA

Dª ESPERANZA JIMÉNEZ MANTECÓN

D. ENRIQUE GARCÍA LÓPEZ CORCHADO, Ponente.

En Sevilla, a 9 de abril de 2013.

Vista en Juicio Oral y público ante la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial la causa referenciada, seguida por DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA, este Tribunal ha deliberado y resuelto como a continuación se expone.

Antecedentes

PRIMERO .- Han sido partes:

1.-El Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Dª Raquel de los Ríos Martos.

2.-El acusado Teodosio , con D.N.I. número NUM000 , nacido en Sevilla el día NUM001 /1956, hijo de José y Carmen, con domicilio en PLAZA000 nº NUM002 , NUM003 (Sevilla), declarado insolvente, sin antecedentes penales y en libertad provisional, habiendo estado detenido por esta causa los días 20 y 21 de octubre de 2011 y 20 de octubre de 2012; representado por el Procurador D. José María Grajera Murillo y defendido por la Letrada Dª Silvia Peña Moray.

SEGUNDO .- El Juicio Oral se celebró el día 8 de abril de 2013, practicándose con el resultado que consta en autos las siguientes pruebas: interrogatorio del acusado; declaración de los testigos Policías Nacionales NUM004 y NUM005 ; y documental reproducida.

TERCERO .- El Ministerio Fiscal formuló conclusiones definitivas considerando los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública, sustancia que causa grave daño a la salud, del artículo 368. 1 y 2 del Código Penal y, conceptuando como autor del mismo al inculpado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal, pidió se le impusieran las penas de un año y seis meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 20 euros con responsabilidad personal subsidiaria de 10 días de privación de libertad en caso de impago, y pago de las costas procesales, además del comiso y destrucción de la sustancia estupefaciente intervenida.

CUARTO .- La defensa formuló conclusiones definitivas solicitando la libre absolución de su patrocinado.

QUINTO .- Por enfermedad de la Magistrada Dª Eloísa Gutiérrez Ortiz, la ponencia correspondió al Magistrado suplente D. ENRIQUE GARCÍA LÓPEZ CORCHADO.

Sobre las 17:00 horas del día 20 de octubre de 2011, en la calle Hermano Pablo de Sevilla, el acusado Teodosio (mayor de edad y sin antecedentes penales) vendió a otra persona una papelina de heroína y cocaína con un peso de 0,03123 gramos y con una pureza del 18,90% en cocaína y del 8,95% en heroína, valorada en 2'92 euros.

Fundamentos

PRIMERO .- Los hechos que se declaran probados constituyen un delito contra la salud pública previsto y sancionado en el artículo 368 del Código Penal , en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud (heroína) y en el subtipo atenuado por la escasa entidad del hecho, conforme al párrafo segundo de dicho precepto.

Los elementos configuradores del tipo penal vienen determinados por la posesión de una concreta cantidad de heroína (ver análisis químicos no impugnados, fs. 10-11 y 37), cuyo destino al tráfico se infiere inequívocamente por la entrega de una papelina que Teodosio efectuó a otra persona; transacción presenciada por el Policía Nacional NUM004 , quien describió inequívocamente en juicio como, a escasa distancia, observó al acusado entregando una cosa a otro individuo, y como inmediatamente intervino en la mano de dicho individuo lo que resultó ser el referido paquetillo de droga.

Ciertamente, como alegó la defensa, no se ocupó dinero al acusado, pero ello carece de relevancia, pues el propio agente explicó que la rapidez de su intervención pudo perfectamente evitar que se completara el intercambio. También pudo ocurrir que el dinero le fuera entregado con anterioridad al acusado, quien pudo a su vez dejarlo en el lugar donde se abasteciera de la sustancia estupefaciente.

Por su parte, Teodosio negó en el plenario que entregara dicha papelina, asegurando que él pretendía comprar droga, a la que es adicto. Sin embargo, como queda expuesto, no se le ocupó dinero con el que adquirir droga, ni acredita tampoco su condición de toxicómano. Además, tal versión se contradice con la que mantuvo durante la instrucción, cuando manifestó que sólo vendía papel de plata (f. 19), pese a que en su poder no se halló nada parecido a dicho material.

Finalmente, tampoco resulta trascendente que no se haya tomado declaración al comprador; prueba a todas luces innecesaria contándose con la declaración policial antes examinada. Sobre tal cuestión, la sentencia del Tribunal Supremo 387/2010, de 28 de abril , postula:

'El testigo propuesto fue debidamente citado e incomparecido al enjuiciamiento, el tribunal valora la relevancia de su testimonio y su necesidad, y para ello tiene en cuenta que sobre los hechos declaraban los funcionarios policiales que habían visto la operación de tráfico, cuyo testimonio es claro y rotundo en orden a los hechos de la acusación, declararon que habían visto la transacción a una distancia de 4 metros desde un coche camuflado, tiene en cuenta la realidad de la intervención y la pericial practicada sobre las sustancias intervenidas al comprador y al vendedor. Además tiene en cuenta criterios de experiencia del tribunal de instancia sobre los testimonios de compradores respecto a las ventas realizadas en la vía pública a los suministradores de las sustancias a las que son adictos también en este caso, y la dificultad en la citación[ ...].

Desde la perspectiva que el tribunal de instancia expone, sobre todo desde la innecesariedad de un testimonio sobre el hecho respecto al que habían declarado los funcionarios policiales presentes en el momento del intercambio,[...] la denegación de la suspensión no era improcedente, por lo que el motivo se desestima. El tribunal de instancia razona en el segundo fundamento de la sentencia las razones que hacen innecesario el testimonio del comprador, dada la prueba practicada en el juicio oral y las dificultades para obtener el testimonio que se solicita'.

En cuanto a la sustancia estupefaciente traficada por el acusado, sólo cabe considerar punible la heroína, cuya presencia en la papelina intervenida (2'79 miligramos) supera la dosis mínima psicoactiva aceptada por la jurisprudencia (1 miligramo), no así la cocaína, con presencia en la papelina (5'90 miligramos) inferior a dicha cantidad mínima psicoactiva (50 miligramos), y ello según sentencias del Tribunal Supremo como la 7382/2012, de 14 de noviembre :

'La heroína es una droga dura mucho más nociva que la cocaína como lo acredita que el mínimo psicoactivo en cocaína está situado en cantidades superiores a cincuenta miligramos, en tanto que para la heroína, el Instituto Nacional de Toxicología la sitúa entre 0'66 miligramos y un miligramo a todos los efectos, hay que partir de un miligramo . Es decir, el mínimo psicoactivo de heroína es cincuenta veces inferior al de la cocaína'.

(Ver igualmente las sentencias del Tribunal Supremo 1139/2010, de 24 de noviembre , o 193/2009, de 27 de febrero ).

Por otra parte, no se ha cuestionado que la heroína tenga la consideración legal de sustancia estupefaciente conforme a la Ley 17/1967 de 8 de abril; al hallarse incluida en la Listas Anexas a la Convención Única sobre Estupefacientes de 30 de marzo de 1961, ratificada por España mediante Instrumento de 3 de febrero de 1966 (BOE 22.4.66), y enmendada por el Protocolo de 25 de marzo de 1972, ratificado por España mediante Instrumento de 15 de diciembre de 1976 (BOE 15.2.77); siendo establecido su texto definitivo por el Secretario General de la Organización de Naciones Unidas el 8 de agosto de 1975 (BOE 4.11.81). A las referidas Listas Anexas a la Convención Única se remite más recientemente, para establecer el concepto legal de estupefacientes, la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas de 20 de diciembre de 1988, ratificada por España mediante Instrumento de 30 de julio de 1990 (BOE 10.11.90); Tratados Internacionales cuya publicación determina su integración en el ordenamiento interno conforme a los artículos 96.1 de la Constitución Española y 1.5 del Código Civil .

Tampoco se ha puesto en duda durante el proceso la capacidad de la heroína para causar un grave daño a la salud por la intensidad de sus efectos adictivos, por su tolerancia aguda, que obliga a aumentar progresivamente la dosis para producir los mismos efectos, y por las importantes secuelas psíquicas y somáticas que ocasiona su consumo continuado, tal como señala una prolija jurisprudencia (a título ilustrativo, sentencia del Tribunal Supremo 602/2004 ).

Finalmente, tratándose de una transacción aislada de droga, debe convenirse con el Ministerio Fiscal en la procedencia de aplicar el subtipo atenuado que contempla el artículo 368 párrafo 2º del Código Penal .

SEGUNDO .- Del expresado delito es responsable el acusado, en concepto de autor ( artículos 27 y 28 del Código Penal ), por su participación material y dolosa en la ejecución de los hechos, tal como han acreditado las pruebas analizadas con anterioridad.

TERCERO .- No concurren en el acusado circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal, ni siquiera invocadas por las partes.

CUARTO .- Considerando cuanto antecede y el tenor de los artículos 368 y 66.1.6ª del Código Penal , procede imponer al acusado la pena de un año y seis meses de prisión, mínima extensión del marco penológico legalmente aplicable tras reducir en un grado la pena básica prevista para el delito enjuiciado (prisión de 3 a 6 años), en atención a la escasa entidad del hecho.

La multa proporcional ascenderá a 2 euros, tras reducir (por la atenuación del tipo penal) el valor de la droga determinado en el informe policial (fs. 68-69). Y ello con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad en caso de impago.

QUINTO .- Por imperativo de los artículos 127 y 374 del Código Penal , decretamos el comiso de la droga intervenida, que será destruida.

SEXTO .- De conformidad con los artículos 123 y 124 del Código Penal y 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , el acusado abonará las costas procesales.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Condenamos a Teodosio , como autor de un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICAya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal, a las penas de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN, INHABILITACIÓN ESPECIALpara el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE DOS EUROS, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad en caso de impago; imponiéndole asimismo el abono de las costas procesales.

Decretamos el comiso de la droga incautada, que será destruida.

Declaramos de abono el tiempo que el acusado permaneció detenido por la presente causa.

Ratificamos por sus propios fundamentos y con las reservas legales el auto de insolvencia del acusado dictado por el Juzgado de Instrucción.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante este Tribunal en el plazo de cinco días a contar desde la última notificación, mediante escrito autorizado por Letrado y Procurador.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente en el día de su fecha. Doy fe.