Sentencia Penal Nº 25/2013, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 2, Rec 5/2013 de 05 de Marzo de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

TOLEDO

SENTENCIA: 00025/2013

Rollo Núm. .................... 5/2013.-

Juzg. Penal Núm. 2 de Toledo.-

Juicio Rápido Núm. ..........35/12.-

SENTENCIA NÚM. 25

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO

SECCION SEGUNDA

Ilmo. Sr. Presidente:

D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. RAFAEL CANCER LOMA

D. ALFONSO CARRIÓN MATAMOROS

En la Ciudad de Toledo, a cinco de marzo de dos mil trece.

Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NO MBRE DEL REY, la siguiente

SENTENCIA

Visto en juicio oral y público el presente recurso de apelación penal, Rollo de la Sección núm. 5 de 2013, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Núm. 2 de Toledo, en las Diligencias Urgentes por Delito núm. 42/2012 del Juzgado de Instrucción Núm. 4 de Illescas, en el que han actuado, como apelante Marcelino , representado por el Procurador de los Tribunales Sra. María Dolores Rodríguez Potenciano y defendido por la Letrado Sra. Silvia Aguado Sotomayor, y como apelado, el Ministerio Fiscal.

Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. RAFAEL CANCER LOMA, que expresa el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO: Por el Juzgado de lo Penal Núm. 2 de Toledo, con fecha 8 de junio de 2012, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuya PARTE DISPOSITIVA dice: 'Que debo condenar y condeno a Marcelino como autor penalmente responsable de un delito contra la seguridad vial tipificado en el art. 384.2 del Código Penal , concurriendo la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de agravante de reincidencia del art. 22.8 del Código Penal , a la pena de prisión de 6 meses y 1 día e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Con imposición de costas al condenado.'

SEGUNDO: Contra la anterior resolución y por Marcelino , dentro del término establecido, se interpuso recurso de apelación, solicitando que se dictara nueva sentencia en el sentido de que se le absuelva del delito de conducción sin licencia, recurso del que se dio traslado a las demás partes intervinientes, presentándose escrito por el Ministerio Fiscal quien solicitó la confirmación de la sentencia apelada; y formalizado el recurso se remitieron los autos a esta Audiencia, donde personadas las partes, se formó el oportuno rollo y nombrado Magistrado-Ponente, quedaron vistos para deliberación y resolución.

SE CONFIRMAN Y RATIFICAN los hechos probados, fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, en cuanto se entienden ajustados a derecho, por lo que, en definitiva, son

Se declara probado que 'PRIMERO.- Que el acusado Marcelino fue condenado en virtud de sentencia firme de fecha 9 de diciembre de 2009 por el Juzgado de Instrucción núm. 5 de Alcorcón por delito de conducción sin permiso o retirado cautelar o definitivamente, por sentencia firme de fecha 14 de julio de 2011 dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 6 de Móstoles por delito de conducción temeraria, por sentencia firma de fecha 14 de diciembre de 2011 dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 1 de Guadalajara por delito de conducción sin permiso o retirado cautelar o definitivamente. SEGUNDO.- Que el acusado Marcelino , sobre las 12,40 horas del día 22 de marzo de 2012 conducía el vehículo marca BMW 325 matrícula OC-....-G , a la altura del punto kilométrico 31,200 de la carretera TO-1927, careciendo de permiso o licencia de conducción pro no haberla obtenido nunca.'

Fundamentos

PRIMERO: Antes de entrar a conocer el fondo del recurso de apelación, entendemos necesario apuntar algunas consideraciones previas que pueden ayudar a comprender el sentido o razón última a la que responde nuestro acuerdo.

Nos situamos ante un problema de exégesis y aplicación de un precepto penal cuya recta inteligencia aparentemente no suscita problemas. Dispone el artículo 384 párrafo segundo, inciso final del Código Penal que: 'la misma pena se impondrá (de prisión de tres a seis meses o con la multa de doce a veinticuatro meses o con la de trabajos en beneficio de la comunidad de treinta y uno a noventa días) al que realizare la conducción tras haber sido privado cautelar o definitivamente del permiso o licencia por decisión judicial y al que condujere un vehículo de motor o ciclomotor sin haber obtenido nunca permiso o licencia de conducción.'

Se eleva así a la categoría de infracción penal una conducta que hasta ese momento únicamente sería constitutiva de una infracción administrativa prevista y sancionada en el artículo 65.5 k) Texto Articulado de la Ley Sobre Tráfico y Circulación de Vehículos a Motor y Seguridad Vial que dispone: 'Son infracciones muy graves cuando no sean constitutivas de delito, las siguientes conductas: K) conducir un vehículo careciendo de la autorización administrativa correspondiente'.

Se observa tras su lectura de ambas proposiciones normativas (penal y administrativa) una semejanza en la descripción de la conducta típica, mas se trata de una similitud solo aparente, pues la mención 'autorización administrativa correspondiente que habilita a una persona para conducir un concreto o determinado vehículo' representa una categoría de clasificación más amplia (género) que la 'licencia o permiso de conducir' (especie).

De este modo si acudimos al Reglamento General de Conductores aprobado por Real Decreto 818/2009, de 8 de mayo, vigente desde el 19 de enero de 2009, podemos comprobar que su Titulo 1 'De las Autorizaciones Administrativas para Conducir' comprende hasta cuatro Capítulos distintos a saber:

Capítulo I. Del Permiso y de la Licencia de Conducción.

Capítulo II. De los Permisos de Conducción expedidos en otros países.

Capítulo III. Otras autorizaciones administrativas para conducir.

Capítulo IV. De la nulidad o lesividad y pérdida de vigencia de las autorizaciones administrativas para conducir.

Este simple dato objetivo permite concluir fundadamente que dentro de las complejas relaciones entre Derecho Penal y Derecho Administrativo Sancionador: puede y debe existir la posibilidad de discernir cuando un comportamiento calificado como ilícito puede traspasar las fronteras de una infracción administrativa para transformarse en un ilícito penal.

La distinción entre una y otra categoría infracciones corresponde establecerla al legislador quien ejerce la potestad legislativa del Estado ( art. 66.2 de la Constitución Española ) y es obvio que aquél, en el ejercicio legítimo de esa potestad puede diseñar, atendiendo a criterios de política legislativa y, en particular de Política Criminal, que conductas considera oportuno en cada momento elevar a la categoría de delito o descriminalizar, como ocurre en el caso que nos ocupa, en el que hecho de conducir un vehículo a motor sin haber obtenido la correspondiente habilitación administrativa se encontraba inicialmente tipificado como delito en el artículo 340 bis c del Código Penal , texto refundido de 1973 conforme a Ley 44/1971, de 15 de noviembre, castigado con multa de 5.000 a 20.000 pesetas. Sin embargo dicho precepto penal 340 bis c) quedo sin contenido, para nuevamente reaparecer como infracción elevada a la categoría de delito tras la Ley Orgánica 15/2007, de 30 de noviembre, que modificó el artículo 384, cuyo párrafo segundo entró en vigor el día 1 de mayo de 2008.

Pues bien, la coexistencia ambas infracciones, administrativa (conducir de un vehículo careciendo de la autorización administrativa correspondiente) y penal (conducir un vehículo a motor o ciclomotor sin haber obtenido nunca permiso o licencia de conducción) plantea el problema de deslindar cuando un comportamiento que externamente puede subsumirse en ambos tipos de injustos puede constituir un delito.

El Tribunal Supremo y el propio Tribunal Constitucional vinculan el principio de legalidad ('Nullum crimen, Nulla poena sine lege') con el de tipicidad ('lex scripta et lex praevia'), íntimamente ligado al de seguridad jurídica ( art. 25 de la Constitución ) en virtud del cual no basta con que la Ley prevea las infracciones y sanciones sino que es preciso además, que la descripción que realice sea suficientemente precisa de forma que los interesados y destinatarios de la misma puedan conocer con claridad cuales son las conductas sancionables como delito y que pena lleva aparejada.

De otro lado, no debemos olvidar que el Derecho Penal como el Derecho Administrativo Sancionador restringen el contenido de los derechos de aquellos a quienes se les aplica la pena o la sanción y, por ello, deben quedar sujetos a las exigencias que el propio Tribunal Constitucional impone para admitir limitaciones a los derechos (doctrina de los límites a los límites de los derechos). Esos límites en el ámbito que nos ocupa vienen perfilados de la mano de principios tales como aquél que predica el carácter fragmentario del Derecho Penal o de mínima intervención, de modo que el legislador a la hora de optar entre el Derecho Penal y el Derecho Administrativo Sancionador debe lograr de forma equilibrada y proporcionada la máxima eficacia preventiva y la mínima aflictividad, buscando la alternativa que cumpliendo las máximas expectativas de eficacia preventiva deseadas sea, al mismo tiempo, la menos gravosa para los derechos y garantías de sus destinatarios.

Por ello, la opción entre la aplicación del Derecho Penal o el Derecho Administrativo Sancionador debe atender no solo a la importancia del bien jurídico protegido (seguridad del tráfico entendido como valor con sustantividad propia, de naturaleza supra - individual aunque indirectamente se pretende preservar fundamentalmente otros valores como la vida, la integridad física de las personas... etc.) sino también a la gravedad de la conducta en particular y la concreción del peligro o proximidad de aquél.

Un sector de la Doctrina científica considera que es preferible, como regla general no exenta de excepciones, reservar para el ámbito del Derecho Penal los tipos de peligro concreto o de peligro abstracto - concreto o de aptitud, dejando para el Derecho Administrativo Sancionador los de puro peligro abstracto, restringiendo la tipificación penal de supuestos de peligro abstracto solo a aquellos comportamientos susceptibles de poner en peligro gravemente la vida o la integridad física o salud de las personas. Pero, de forma complementaria debe admitir en estos casos que la presunción que contienen solo alcance la categoría de presunción 'iuris tantum' y no 'iuris et de iure', permitiendo la prueba en contrario de la no peligrosidad del comportamiento particularmente realizado, recordando que la contención del Derecho Penal exigida por el principio de intervención penal mínima puede lograrse por esta vía (prueba de la no peligrosidad del comportamiento realizado en el caso concreto), sin cuestionar la peligrosidad que en general reviste este tipo de conductas (interpretación más acorde al principio de de aptitud de lesividad).

Por el contrario, si se niega esta posibilidad y se presume siempre 'iuris et de iure' la lesividad de tal conducta al margen de cualquier otra posible consideración o circunstancia concurrente, la labor de subsunción a la que se enfrenta el operador jurídico es simple, pues, constatada la realidad física o natural del comportamiento (elemento objetivo del tipo), solo le resta identificar que el sujeto era consciente de que sin, haber obtenido nunca permiso o licencia de conducción, conducía un vehículo a motor o ciclomotor y lo hacía de forma libre y voluntaria.

Ahora bien, de asumir ciegamente tal posibilidad el principio de 'versari in re ilícita' o de responsabilidad objetiva no quedaría muy lejos, bastando simplemente un juicio de personalizado (objetivo) de desaprobación que se proyecta sobre la conducta del agente para condenar a todo aquél que la protagonice.

Esta Audiencia Provincial, en su Acuerdo de fecha 15 de enero de 2013 posteriormente plasmado en su sentencia de 8 de febrero de 2012 , se planteó la posibilidad de que los hechos previstos en el artículo 384 del Código Penal no fueran constitutivos siempre de delito y que según los casos podrían integrar solo una mera infracción administrativa si no aparece acreditada claramente un riesgo para la seguridad vial. El acuerdo alcanzado expresa 'En el delito contra la seguridad del tráfico del artículo 384 del Código Penal , se ha de ponderar, en cada caso concreto si se ha lesionado el bien jurídico protegido'. De este modo, en lógica coherencia con lo que en dicho acuerdo expresamos, la cuestión esencial en el supuesto concreto de autos se traduce en sopesar si, en función de las circunstancias recogidas en el relato de hechos probados de la resolución impugnada, podemos identificar un plus de peligrosidad superior al que trata de proteger la norma administrativa sancionadora.

Asumiendo que en la práctica el catálogo de supuesto que no cumplan esta exigencia puede ser diverso, en el caso particular de autos, el propio relato de hechos probados de la sentencia reseña que el acusado D. Marcelino fue condenado, por sentencia firme de 14 de julio de 2011, dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 6 de Móstoles , por un delito de conducción temeraria, así como por el Juzgado de lo Penal núm. 1 de Guadalajara y por el núm. 5 de Móstoles por conducir un vehículo a motor sin haber obtenido nunca el permiso de conducir firmes el 14 de diciembre de 2011 y 9 de diciembre de 2009 respectivamente.

Esta Sala entiende que el dato objetivo de la reiteración en la realización de este tipo de comportamientos, revela un claro desdén o menosprecio hacía la norma, eludiendo el acusado reiteradamente la observancia de dicha exigencia legal, pero el hecho de haber sido anteriormente condenado también por conducción temeraria revela la peligrosidad de la conducta examinada, idónea -a nuestro juicio- para superar con creces los límites de riesgo amparados por la norma administrativa sancionadora, siendo claramente merecedora de un reproche en el ámbito del Derecho Penal.

No concurre, por tanto, en el caso que nos ocupa, infracción de precepto penal, siendo la conducta protagonizada por el acusado, hoy apelante, subsumible en el tipo de injusto previsto y penado en el artículo 384 párrafo segundo, inciso final del Código Penal , todo lo cual nos lleva a la desestimación del recurso interpuesto y a la confirmación de al resolución impugnada por considerarla ajustada a Derecho.

TERCERO: La desestimación del recurso determina la imposición a la parte apelante de las costas de este recurso, en aplicación analógica del artículo 901 de la L.E.Crim .

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de Marcelino , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Núm. 2 de Toledo con fecha 8 de junio de 2012 en el Juicio Rápido 35/12, dimanantes de las Diligencias Urgentes por Delito núm. 42/12 del Juzgado de Instrucción núm. 4 de Illescas, del que dimana este rollo, imponiendo las costas procesales causadas en esta segunda instancia al recurrente.

Publíquese esta resolución en audiencia pública y notifíquese a las partes con la advertencia de que no cabe recurso contra ella, y con testimonio de la resolución, remítase al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. RAFAEL CANCER LOMA. Doy fe.