Sentencia Penal Nº 25/2013, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 3, Rec 21/2013 de 06 de Febrero de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3 ZARAGOZA SENTENCIA: 00025/2013 AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3 de ZARAGOZA - Domicilio: CALLE GALO PONTE S/N Telf: 976208376-77-79-81 Fax: 976208383 Modelo: SE0200 N.I.G.: 50297 43 2 2011 0120774 ROLLO: APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000021 /2013 Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 4 de ZARAGOZA Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000426 /2011 RECURRENTE: Soledad , Remigio Procurador/a: JOSE IGNACIO SAN PIO SIERRA, JOSE IGNACIO SAN PIO SIERRA Letrado/a: JAVIER VALENTIN ALONSO CORONEL, JAVIER VALENTIN ALONSO CORONEL RECURRIDO/A: Silvio , Jose Carlos Procurador/a: FERNANDO GREGORIO CORBINOS CUARTERO, FERNANDO GREGORIO CORBINOS CUARTERO Letrado/a: SUSANA TIRADO SANCHO, SUSANA TIRADO SANCHO SENTENCIA NÚM. 25/13 EN NOMBRE DE S.M. EL REY ILMOS. SRES.

PRESIDENTE D. JOSÉ RUIZ RAMO MAGISTRADOS D. MIGUEL ÁNGEL LÓPEZ y LÓPEZ DE HIERRO D. MAURICIO MURILLO y GARCÍA ATANCE En Zaragoza, a seis de febrero de dos mil trece.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial constituida por los Ilmos. Señores que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación las Diligencias P.A. nº 426 de 2011 procedentes del Juzgado de lo Penal Número Cuatro de Zaragoza, Rollo nº 21 de 2013, seguidas por delito de estafa contra Silvio con D.N.I. NUM000 nacido en Ateca (Zaragoza) el día NUM001 de 1964, hijo de Rudesino y de Carmen y domiciliado en Zaragoza, C. DIRECCION000 nº NUM002 NUM003 sin

Antecedentes

PRIMERO.- En los citados autos recayó sentencia con fecha 26 de septiembre de 2012 , cuya parte dispositiva, en lo necesario para la resolución del recurso, es del tenor literal siguiente: 'FALLO: QUE DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a Silvio y a Jose Carlos del delito de estafa que se les imputa por apreciarse la prescripción del delito, sin perjuicio de las acciones civiles.

Las costas procesales se declaran de oficio'.

SEGUNDO.- La sentencia apelada contiene la siguiente relación fáctica: 'HECHOS PROBADOS: UNICO.- El acusado, Silvio , mayor de edad, sin antecedentes penales, como administrador de la sociedad Melilla 14, SL. En fecha 21 de octubre de 2003 vendió en escritura pública a Remigio y a Soledad una plaza de garaje del inmueble sito en CALLE000 nº NUM009 - NUM010 por un precio de 9015 euros. La finca se vendió libre de cargas y haciéndose constar por el vendedor, aquí acusado, que estaba únicamente pendiente de formalizar la escritura de cancelación de la hipoteca que gravaba la citada finca a favor de la entidad Caja de Ahorros de la Inmaculada.

El acusado ni antes ni después de la compraventa canceló la hipoteca que gravaba la plaza de garaje.

La entidad CAI en fecha 23-3-11 se puso en contracto con Remigio para comunicarle que iban a proceder a la ejecución de la hipoteca y este se vio obligado a abonar la cantidad de 5440,60 euros para evitar la ejecución.

En fecha 13 de julio de 2011 se presentó querella por Remigio y Soledad que fue admitida por el Juzgado de Instrucción nº 9 por auto de fecha 14 de julio de 2011'.

Hechos probados que como tales se aceptan.

TERCERO.- Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la representación procesal de Remigio y Soledad alegando en síntesis infracción de ley y admitido en ambos efectos se dio traslado, solicitando el Ministerio Fiscal la confirmación de la sentencia, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Audiencia, señalándose para la votación y fallo del recurso el día 5 de febrero de 2013.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia dictada por el Juez de lo Penal Número Cuatro de Zaragoza con fecha 26 de septiembre de 2012 se alza la representación legal de Remigio y Soledad en recurso de apelación argumentando el mismo en una supuesta infracción de ley por inaplicación indebida de los artículos 249 , 250.1 1 º, 5 º y 6º 252 y 74 y aplicación indebida del artículo 131 y 132 todos ellos del Código Penal .

SEGUNDO.- Por lo que respecta al motivo invocado de infracción de ley cabe decir debe perecer y ello porque el motivo alegado, supone la comprobación por este Tribunal de Apelación de la correcta subsunción de los Hechos declarados probados en los preceptos de orden sustantivo que integran el ordenamiento penal. Pero esa labor ha de partir de un principio esencial, cual es el de la intangibilidad de la narración de Hechos llevada a cabo por el Juez 'a quo', a partir de la convicción que por el mismo se alcanza acerca de la realidad de lo acontecido, como consecuencia de la valoración del material probatorio disponible, que le es propia con exclusividad. Lejos de someterse al «factum» de la sentencia el motivo se dedica a valorar la prueba practicada desde su propia perspectiva de parte con la finalidad de modificar el resultado valorativo alcanzado por el Tribunal sentenciador, lo que, como es bien sabido, no le está permitido a las partes procesales al tratarse de una competencia soberana y privativa del Tribunal conforme a los artículos 117.3 C.E . y 741 L.E.Cr . Es decir todos los argumentos de la parte recurrente en apoyo de este motivo no son otra cosa que un vano intento de valorar las pruebas practicadas en forma distinta al Juez que dictó sentencia para llegar a conclusiones diferentes de las plasmadas por éste en el relato fáctico de la resolución combatida, de modo que, en último término, suponen un notorio desconocimiento del respeto debido al relato fáctico de la sentencia, inherente al cauce procesal propio del 'error iuris' (v. art. 884.3º LECrim .).

En numerosas ocasiones hemos señalado que este motivo permite controlar la corrección de la aplicación de las normas sustantivas a los hechos que se han declarado probados en la sentencia, sin prescindir de ninguno de ellos y sin añadir otros diferentes. La falta de respeto a los hechos probados, partiendo de otros hipotéticos supuestos fácticos, o la realización de alegaciones en notoria contradicción con los declarados probados constituye una causa de inadmisión del recurso prevista en el artículo 884.3º de la LECrim , que en el trámite actual operaría como causa de desestimación. El recurrente argumenta la indebida aplicación del artículo de los artículos 249 , 250.1 1º 5º y 6º, 252 y 74 y aplicación indebida de los artículos 131 y 132 todos ellos del Código Penal sobre la base de unos hechos distintos de los que la sentencia considera probados, por lo que su alegación no puede ser atendida, dada la vía impugnativa utilizada.

En efecto sostiene, en primer lugar el apelante, que es de aplicación al caso que nos ocupa el artículo 249 en relación con el 250.1 1º 5º y 6º del Código penal al entender que nos encontramos ante un delito de estafa agravado por los subtipos contemplados en el artículo 250 del Código Penal Carece totalmente de razón el apelante pues no es de aplicación el nº 1º del artículo 250 del Código Penal que contempla el supuesto de que la estafa recaiga sobre bienes de primera necesidad como viviendas u otros bienes de reconocida utilidad social.

Este subtipo agravado persigue, según pacífica y reiterada jurisprudencia, la protección de los consumidores en aquellos contratos que tiene por objeto las cosas de primera necesidad o de reconocida utilidad social, entre las cuales menciona expresamente las viviendas, sin duda porque el uso de éstas satisface una necesidad tan elemental como lo es el que todos podamos disponer de un espacio apto para que en él sea posible el desarrollo de nuestra propia intimidad personal y familiar ( art. 18.1 CE ).

Sin embargo cualquier vivienda no se encuentra comprendida en el ámbito del aquí estudiado nº 1 del artículo 250 , sino sólo aquella que pueda considerarse como bien 'de primera necesidad' o 'de reconocida utilidad social', esto es, la primera vivienda que tenga una persona para la satisfacción de esa fundamental necesidad de disponer de un albergue que le permita atender sus propias exigencias personales y, en su caso, familiares, excluyendo, desde luego, las que no sirven para este derecho prioritario, como son, sin duda, las viviendas de segundo uso o de utilización exclusivamente recreativa, como dice la sentencia de esta Sala de 15 de febrero de 1994 .

Descendiendo al caso que nos ocupa vemos que no se trata ni siquiera de una vivienda sino de una plaza de garaje, bien que bajo ningún concepto puede ser tenido en cuenta para la aplicación del subtipo que prevé el artículo 250.1 1º del Código Penal pues jamás puede ser considerado como bien de primera necesidad ni de utilidad social sino un mero capricho del comprador.

Tampoco le es de aplicación el nº 5º del artículo 250 del Código Penal pues en dicho precepto se habla de que....' El valor de la defraudación supere los 50.000 ?.....' y es evidente que, en el presente caso, nos encontramos ante la venta de una plaza de garaje cuyo precio es de 9.015 ?. Sobran, por tanto, mayores comentarios al respecto.

Finalmente tampoco le es de aplicación al nº 6º del articulo 250 del Código Penal que hace referencia a que en la estafa..... 'Se cometa abuso de relaciones personales existentes entre víctima y defraudador o aproveche éste su credibilidad empresarial o profesional.....' Según reiterada jurisprudencia la aplicación del tipo agravado por el abuso de relaciones personales quedará reservada a aquellos supuestos, ciertamente excepcionales, en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo lucro típico del delito de apropiación indebida, se realice la acción típica desde la situación de mayor confianza o mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones, previas y ajenas, a la relación jurídica subyacente, en definitiva un 'plus' que hace de mayor gravedad el quebranto de confianza en estos delitos.

La STS. 1218/2001 de 20 de junio , precisa que la agravación específica de abuso de relaciones personales junto al aprovechamiento de una credibilidad empresarial o profesional aparecen caracterizadas 'por la especial naturaleza de la fuente que provoca la confianza', lo que supone que la aplicación de la agravación debe derivarse de una relación distinta de la que por si misma representa la relación jurídica que integra la conducta engañosa. Es decir, el presupuesto de la agravación responde a una confianza anterior y distinta de la que se crea con la conducta típica del delito de apropiación o estafa ( ssTS. 28.5.2002 , 5.4.2002 , 4.2.2003 , 5.11.2003 ).

En igual sentido la STS. 785/2005 de 14.6 , recuerda que hemos dicho ( STS 383/2004, de 24 de marzo ), que en cuanto a la apreciación del subtipo agravado previsto en el artículo 250.1.7 CP , abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, ha señalado la Jurisprudencia de esta Sala (ver STS núm. 890/03 ) que tal como señalan las Sentencias de 28 abril de 2000 y la 626/2002 , de 11 de abril, la aplicación del subtipo agravado por el abuso de relaciones personales del núm. 7 del artículo 250 del Código Penal queda reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente, en definitiva un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo, pues en caso contrario, tal quebrantamiento se encuentra ordinariamente inserto en todo comportamiento delictivo calificable como estafa ( Sentencias 2549/2001, de 4 de enero de 2002 , y 1753/2000, de 8 de noviembre ). ( STS 16 de febrero de 2007 ).

Descendiendo al caso que nos ocupa vemos que no se dan los presupuestos requeridos por la doctrina y jurisprudencia expuestos para que se aplique dicho subtipo agravado pues no hay ningún abuso fundado en la especiales relaciones entre las partes ni especial aprovechamiento de la credibilidad empresarial ni profesional de los acusados.

Por todo lo cual las posibles agravaciones contempladas en el artículo 250.1 1º, 5º y 6º solo se dan en la imaginación del apelante no siendo, desde luego, de aplicación al caso que nos ocupa.

TERCERO.- Sentado lo anterior y de ser la conducta de los acusados constitutiva de infracción penal, y como la Juez 'a quo' no entra en este aspecto esta Sala tampoco va a entrar, no nos encontraríamos en absoluto ante un delito continuado sino ante un solo delito de estafa tipificado en el artículo 249 en relación con el 251 del Código Penal el cual, según pacifica y reiterada jurisprudencia, se consuma en el momento en que se produce el desplazamiento patrimonial mediante engaño y, en el caso que nos ocupa y partiendo de la narración fáctica intocable dada la vía impugnativa elegida, dicho desplazamiento se produjo en el año 2003 y aquí es donde entra en juego la figura de la prescripción.

La prescripción de las infracciones penales, como causa de extinción de la responsabilidad criminal, prevista en el código penal, es una institución de derecho público - cuestión de orden público- y apreciable de oficio y de carácter sustantivo o material y no procesal, como lo evidencia el hecho de estar regulada en dicho cuerpo legal, y no en la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Es copiosa la doctrina jurisprudencial que declara que el instituto de la prescripción en el campo penal responde a la necesidad de que no se prolonguen indefinidamente situaciones jurídicas expectantes del ejercicio de acciones penales, que sólo pueden poner en actividad a los órganos de justicia de ese orden impulsadas dentro de los plazos que, según la transcendencia de la infracción delictiva, establece el ordenamiento jurídico, teniendo su fundamento en el aquietamiento de la conciencia social y de la intranquilidad producida, en las dificultades de pruebas y en la enmienda que el tiempo produce en la personalidad del delincuente, lo que comporta que, la prescripción deba de ser estimada, concurrentes los principios en que se asienta (paralización del procedimiento y transcurso del lapso de tiempo correspondiente); pudiendo ser examinada y proclamada 'de oficio', por ser de naturaleza sustantiva, de legalidad ordinaria, próxima al instituto de la 'caducidad', y siendo indiferente cuál haya sido la causa inmediatamente productora del transcurso del plazo que la Ley señala y es acertado no emplear interpretaciones restrictivas de esta institución, habida cuenta de la naturaleza de la misma, que concuerda con los fines de la pena y con el resultado que la acción del tiempo ejerce sobre la conciencia social perturbada ( Sentencias de 26 abril 1990 , 15 enero 1992 y 10 febrero 1993 ).

Es suficiente que se haya producido el transcurso del tiempo señalado en la Ley para que opere el instituto de la prescripción, sin que sea lícito condicionamiento alguno, ya que no es lícito distinguir donde la Ley no distingue y mucho más en materia penal en que puede redundar en contra del reo y al tratarse de un problema de legalidad ordinaria, según ha reconocido el Tribunal Constitucional -Sentencias 7 octubre 1982 , 28 enero y 25 noviembre 1991 - la prescripción debe ser apreciada tan pronto como las exigencias de derecho sustantivo se hayan producido, porque de no hacerlo así se faltaría al principio de coherencia político-criminal que preside la institución. ( STS.31 de enero 2008 , 15 febrero 2008 etc....) Descendiendo al caso que no ocupa vemos que la pena prevista en el artículo 251 del Código Penal , que sería el de aplicación, prevé una pena de hasta cuatro años de prisión por lo que a tenor de lo establecido en el artículo 131 del Código penal el supuesto delito que nos ocupa prescribe a los cinco años de su comisión y como la presente causa se inicio mediante querella en Julio de 2011 es claro y patente que el delito denunciado ya estaba prescrito.

CUARTO.- Por todo lo cual procede la desestimación íntegra del recurso interpuesto por la representación de Remigio y Soledad y la confirmación de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Número Cuatro de esta Ciudad en cuanto a este recurso se refiere.

VISTOS los preceptos legales citados, y demás de pertinente aplicación del Código Penal, y el artículo 795 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Remigio y Soledad , confirmamos íntegramente la sentencia dictada con fecha 26 de septiembre de 2012 por la Ilma. Sra. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal Número Cuatro de Zaragoza, en las Diligencias P.A. nº 426 de 2011 , declarando de oficio las costas de esta segunda instancia.

Devuélvanse las actuaciones de primera instancia al Juzgado de procedencia con certificación de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando definitivamente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.