Sentencia Penal Nº 25/2014, Audiencia Provincial de Cuenca, Sección 1, Rec 23/2014 de 18 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CUENCA

SENTENCIA: 00025/2014

CALLE PALAFOX S/N

Teléfono: 969224118

N85860

N.I.G.: 16078 37 2 2014 0000454

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000023 /2014

Delito/falta: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)

Denunciante/querellante: MP DICLESA SL

Procurador/a: D/Dª CRISTINA POVES GALLARDO

Abogado/a: D/Dª FEDERICO CUELLAR MARTIN DE HIJAS

Contra: Justino

Procurador/a: D/Dª RAQUEL PINOS CALVO

Abogado/a: D/Dª FEDERICO CUELLAR MARTIN DE HIJAS

AUDIENCIA PROVINCIAL

CUENCA

Rollo nº 23/2014

Procedimiento Abreviado nº 8/2013

Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Motilla del Palancar

SENTENCIA Nº25/14

Ilmos. Sres.:

Presidente:

Don José Eduardo Martínez Mediavilla

Magistrados:

Don José María Escribano Lacleriga

Doña M. Victoria Orea Albares (Ponente)

En la ciudad de Cuenca, a dieciocho de noviembre de dos mil catorce

Vista en juicio oral y público, ante esta audiencia Provincial, la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 2 de los de Motilla del Palacar, Procedimiento Abreviado 8/2013, Rollo nº 23/2014 de esta Sala, seguido por delito de ESTAFA contra D. Justino , mayor de edad con D.N.I. nº NUM000 representado por el Procurador de los Tribunales Doña Raquel Pinos Calvo y Letrado Don Federico Cuellar Martin; siendo parte el MINISTERIO FISCALy como ACUSACIÓN PARTICULAR, la entidad M.P DICLESA SL.,representados por la Procuradora Doña Cristina Poves Gallardo y asistidos por el Letrado Don Manuel Naranjo Torres; siendo Ponente el Magistrado Ilma. Sra. Doña M. Victoria Orea Albares, quién expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

Primero.-Las presentes actuaciones se incoaron como Diligencias Previas nº 865/2011 por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de los de Motilla del Palancar, como consecuencia de la denuncia presentada por la representación procesal de la entidad MP DICLESA SOCIEDAD LIMITADA y practicadas que fueron las diligencias que se consideraron oportunas en averiguación de los hechos e identificación de sus posibles responsables, por auto de fecha 14 de mayo de 2013 se acordó la acomodación a los trámites del Procedimiento Abreviado, registrado como nº 8/2013

Segundo.- Seguido el procedimiento por sus trámites, por el Ministerio Fiscal formulo escrito de acusación contra DON Justino , calificando los hechos como constitutivos de UN DELITO DE ESTAFA previsto y penado en los art. 248 , 250. 1. 4 del Código Penal .

Respondiendo en concepto de autor el acusado, sin concurrencias circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando la pena de TRES AÑOS DE PRISION con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena. MULTA DE OCHO MESES a razón de 15 € diarios, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de conformidad al art. 53 del Código Penal y costas

En concepto de RESPONSABILIDAD CIVIL,- el acusado deberá indemnizar a la mercantil MP DICLESA S.L. en la cantidad de 23.517,50 € por las cantidades defraudadas.

Por la Acusación Particular se presentó escrito de acusación provisional en el que calificaba los hechos como constitutivos DE UN DELITO DE ESTAFA, previsto y penado en los art. 248 y 250.1 , 4º del Código Penal , del que consideraba responsable en concepto de autor al acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Solicitó para el mismo la pena de CINCO AÑOS DE PRISION e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena. MULTA DE DIEZ MESES a razón de 30 € diarios, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de conformidad al art. 53 del Código Penal y las costas procesales incluidas las de la acusación particular, de conformidad con el art. 123 del mismo cuerpo legal .

En concepto de RESPONSABILIDAD CIVIL,- el acusado deberá indemnizar a la mercantil MP DICLESA S.L. en la cantidad de 23.517,50 € por las cantidades defraudadas, mas intereses legales.

Por auto de fecha 2 de junio de 2014 se acordó la apertura del juicio oral y se tiene por formulada la acusación contra Justino por el delito de estafa señalado. Se señalo como Órgano competente para el conocimiento y fallo de la presente causa a LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE CUENCA.

La defensa en el trámite que le fue conferido interesó la libre absolución de su defendido, decretándose la condena en costa de la parte querellante por Mala Fe, costas que incluirán las causadas por la defensa.

Tercero.- Recibida que fue la causa en esta Sala se procedió a su registro y a la formación del correspondiente Rollo nº 23/2014, se turnó Ponencia al Magistrado Ilma Sra. Doña M. Victoria Orea Albares y por auto de fecha 13 de octubre se declaró la pertinencia de las pruebas propuestas y se señaló para que tuviera lugar el juicio oral el día 11 de noviembre del presente año

Cuarto.- Practicadas que fueron las pruebas propuestas y declaradas pertinentes, el Ministerio Fiscal aclaró sus conclusiones en cuanto a la conclusión segunda, haciendo constar que debía constar art. 250. 1. 4 º y 7º del Código Penal , elevando a definitivas las conclusiones provisionales. La Acusación Particular y la defensa elevaron sus conclusiones provisionales a definitivas., se evacuaron los preceptivos informes y concedida la última palabra a los acusados, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.

Resulta probado y así se declara que:

1) Que Doña Delia , y Doña Leocadia , en virtud de escritura otorgada en julio de 2002, constituyeron una comunidad de Bienes con la denominación de DIRECCION000 C.B.

2) Que con fecha 15 de abril de 2004, la Sra. Delia y la Sra. Leocadia , otorgaron poder notarial a favor de sus esposos don Justino y Don Elias , poderes que fueron revocados a ambos en escritura pública otorgada el día 30 de diciembre de 2005.

3) Que el matrimonio formado por Doña Leocadia y el hoy acusado Justino , regentaban el Hotel Restaurante Setos sito en la carretera de Valencia Km. 71 de Motilla del Palancar, mientras que la Sra. Delia y don Elias regentaban otro restaurante.

4) La entidad Mercantil MP DICLESA S.L., ejerce actividad dedicada a la industria y al comercio de material para hostelería, teniendo relaciones comerciales continuadas con la Comunidad de Bienes

5) Que con motivo de una inspección de sanidad, llevada a cabo en el Bar Restaurante Setos, en el año 2006, siendo necesario la realización de proceder al acondicionamiento de diversas instalaciones y teniendo en cuenta las relaciones comerciales que mantenían las entidades, en fecha 19 de julio de 2006, Don Octavio y don Justino , firmaron un contrato de compraventa de maquinaria.

6) Que el contrato se firma en nombre y representación de Hotel Restaurante Setos, siendo rellenado el mismo por Don Anton y sin que conste que el Sr. Justino ostentara representación alguna, ni que contratara las obras a nombre de la Comunidad de Bienes DIRECCION000 CB.

7) Que el total de la obra ejecutada ascendía a la cantidad de 32.357,56 euros y la forma de pago era el 25% en el momento de la firma del contrato, haciendo entrega el Sr. Justino de cuatro pagares, por importe de 2.210 euros cada uno de ellos y que tras ser presentados al cobro se abonaron los mismos por un total de 8.840 euros, habiendo dejado de abonar la cantidad de 23.517,50 euros.

Fundamentos

Primero.- Los hechos declarados probados no son legalmente constitutivos del delito de estafa que por las acusaciones pública y particular se imputa al acusado,

al no resultar debidamente acreditados, en la convicción de este Tribunal, todos los requisitos que exige la aplicación del precepto penal de pretendida aplicación, esto es el art. 248 CP , precepto que sanciona a los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno.

En efecto, es conocido que la estafa en el ámbito penal no constituye un concepto coincidente con el sentido coloquial o vulgar con que se utiliza en el ámbito social, sino que se trata de un concepto normativo explicitado en el art. 248 CP con precisión de todos sus elementos típicos esenciales, tal y como han sido jurisprudencialmente interpretados, lo que implica la concurrencia y acreditación en Juicio de :

1º) un engaño precedente o concurrente , que constituye el eje del ilícito y que lo caracteriza frente a otras infracciones patrimoniales, pudiendo incardinarse en el seno de una relación contractual preparada con este fin defraudatorio;

2º) el engaño ha de ser bastante, en el sentido de suficiente y proporcional, debiendo tener la adecuada idoneidad para que la convivencia social ordinaria actúe como estímulo eficiente del traspaso patrimonial;

3º) la producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con un conocimiento deformado o inexacto de la realidad por causa del engaño precedente;

4º) un acto de disposición patrimonial;

5º) el nexo o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio sufrido y

6º) el ánimo de lucro, elemento subjetivo del injusto que consiste en la intención de obtener enriquecimiento de índole patrimonial.

Todo ello llevado a cabo por el autor del engaño con la finalidad de obtener una ventaja patrimonial o lucro injusto a costa del patrimonio del sujeto engañado o de un tercero; cuya definición legal comporta que para otorgar relevancia penal a hechos patrimonialmente lesivos, deben concurrir todos y cada uno de los elementos que la integran en orden sucesivo y concatenado, de manera que la ausencia de uno de ellos exonera al Tribunal de determinar los restantes.

Así en el delito de estafa es necesario la existencia de un engaño previo dirigido a un fin defraudatorio, (dolo antecedente), la entidad y gravedad del mismo (engaño bastante) por un lado, y la concatenación típica entre éste, error, acto de disposición y perjuicio, son los puntos claves diferenciadores del ilícito penal y del ilícito civil patrimonial, de modo que sin aquél o sin la obligada conexión antedicha, aun existiendo perjuicio, no cabe hablar de estafa ( TS 1375/2004, 30-11 ). La línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra la propiedad, en concreto en la estafa, se halla dentro del concepto de la tipicidad, lo ilícito penal frente a lo ilícito civil, de tal forma que sólo cuando la conducta del agente se acomoda al precepto penal que conculca puede hablarse de delito, sin que suponga que todo incumplimiento contractual sea típico, pues la norma establece medios suficientes para restablecer el imperio del derecho ante vicios puramente civiles ( ATS 1-12-1999 ).

Segundo.- Esta Sala en Sentencia de 18 Ene. 2011, rec. 9/2010 , ya tuvo ocasión de señalar, que la doctrina del Tribunal Supremo , Sentencia nº 1080/2009, de 16 de Octubre , establece que: ' el delito de estafa exige que haya una verdadera acción engañosa, precedente o concurrente, que viene a constituir su ratio essendi, realizada por el sujeto activo con el fin de enriquecerse él mismo o un tercero, (ánimo de lucro); que la acción sea adecuada, eficaz y suficiente para provocar un error esencial en el sujeto pasivo; que en virtud de ese error dicho sujeto pasivo realice un acto de disposición o desplazamiento patrimonial que cause un perjuicio a él mismo o a un tercero; y que por consiguiente exista relación de causalidad entre el engaño, de una parte, y el acto dispositivo y perjuicio, de otra. Debe subrayarse la necesidad de ese nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el dolo subsequens, es decir el sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate.

El dolo característico de la estafa supone, pues, la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima. De este modo, cuando el delito de estafa va asociado a un negocio jurídico bilateral el engaño consistirá en el empleo de artificios o maniobras falaces por uno de los contratantes para hacer creer al otro en ciertas cualidades aparentes de la prestación realizada, que son inexistentes, o que cumplirá la prestación futura a que se ha comprometido. En este último caso se origina un contrato criminalizado en el que el contrato mismo, en una operación de engaño fundamentalmente implícito aunque no privado de exteriorizaciones o manifestaciones que lo delatan, se erige en instrumento disimulador, de ocultación, fingimiento y fraude, valiéndose el infractor de la confianza y buena fe reinante en la concertación o perfección de los contratos jurídicos, con claro y terminante ánimo inicial de incumplimiento por parte del defraudador'.

Y así, no resulta debidamente acreditado para esta Sala, con la evidencia exenta de toda duda, la existencia de los elementos de ineludible apreciación en el acusado por esta clase de delito, dada la ausencia del elemento tan esencial del delito de estafa, coetáneo a los hechos enjuiciados, cual la concurrencia del 'engaño bastante', dirigido por el acusado con ánimo y finalidad defraudatoria contra el denunciante, que, además de determinante del posterior desplazamiento y pérdida patrimonial de éste con correlativo enriquecimiento de aquéllos, ha de ostentar el grado de suficiencia bastante para dotar a la conducta de los infractores de verdadera entidad merecedora del reproche penal.

Aplicando las exigencias legales y jurisprudenciales anteriormente expresadas al supuesto objeto de enjuiciamiento, la acusación debería haber probado, como punto primero, la concurrencia del primer y esencial requisito de la estafa cuya comisión alegan: el engaño. Engaño cristalizado bien en una conducta o comportamiento engañoso del acusado dirigido al denunciante objetiva y subjetivamente idóneo para generar en éste un error al que imputar la realización de un acto de disposición (la obra que realizo) causante de perjuicio (el no cobro del valor de la mercancía) o bien que el contrato concluido por estos (la realización de la reforma en las instalaciones del hotel) constituía en sí mismo el instrumento para el fraude, una mera apariencia de contrato ya que con anterioridad no concurría en el acusado la voluntad de contratar sino de expropiar mediante el engaño

En esos casos, a diferencia de los supuestos de mero incumplimiento contractual, (dolo civil), el sujeto activo tiene la voluntad inicial de no cumplir las obligaciones, siendo el contrato un mero instrumento del engaño. Para determinar la existencia de la descrita voluntad inicial, al tratarse de una cuestión que responde a la esfera interna de la persona, deberá acudirse a la prueba de indicios, es decir, circunstancias acreditadas, anteriores, coetáneas o posteriores a la formalización del contrato, de las que quepa inducir de forma indudable la voluntad inicial de no cumplir las obligaciones contraídas.

En suma, la criminalización de los negocios civiles se produce cuando el propósito defraudatorio surge antes o en el momento de celebrar el contrato y es capaz por ello de mover la voluntad de la otra parte, mientras que el dolo en el cumplimiento de las obligaciones o dolo subsequens, ( art. 1.102 del Código Civil ), difícilmente podrá ser vehículo de criminalización; no valorándose penalmente en cuanto al tipo de estafa se refiere el dolo sobrevenido y no anterior al negocio de que se trate. En definitiva, la tipicidad delimita la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra el patrimonio, quedando excluidas de la antijuricidad penal el resto de las ilicitudes para las que el ordenamiento jurídico establece otros remedios para restablecer el imperio del Derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles.

Tercero.Pues bien, sentado todo lo anterior, en el presente caso existen diversos elementos fácticos que inclinan a esta Sala a estimar que la actuación del acusado está alejada de la concurrencia de dolo defraudador; y siendo incuestionable que cuando el Tribunal no está plenamente convencido de la existencia de los datos necesarios que han de servirle de fundamento a su decisión, ésta no debe ser nunca condenatoria, al faltarle al Juzgador la convicción psicológica absoluta, y sin reservas, que precisa para imponer la sanción penal correspondiente.

Y así de lo actuado no ha quedado debidamente acreditado el dolo defraudador en la conducta del acusado Justino . Por un lado, entendemos que el mero impago de los pagarés no es circunstancia por sí sola suficiente que permita construir el engaño necesario que exige el tipo penal de la estafa. Y por otro por cuanto que en el contrato de compraventa firmado en fecha 19 de julio de 2006, entre Don Octavio , y Don Justino , no consta que este ultimo actuara en la cualidad que se dice, es decir no consta firmado en nombre o representación de DIRECCION000 CB, sino que el mismo consta firmado como Hotel Restaurante Setos, habiendo manifestado Don Octavio , hoy denunciante, que llevaban trabajando bastantes años, ya que tenían amistad, así como que todos los productos que les servían se facturaban como DIRECCION000 CB. Dicho contrato fue rellenado por Don Anton , trabajador de Diclesa.

Ha prestado también declaración testifical Elias , esposo de Delia (socia de la Comunidad de Bienes) y cuñado del hoy denunciado quien ha manifestado ser cierto que en el año 2006 tuvieron que acondicionar las dos cocinas. Que hasta aproximadamente el año 2007 los negocios que tenían eran de los dos matrimonios, siendo cierto que en un principio las deudas se asumían por mitad, si bien después, (no recuerda la fecha) se llego a un acuerdo y cada uno se hacía cargo de sus deudas.

En el presente caso, no se ha aportado prueba de cargo apta para tener por acreditados los hechos que respecto al acusado sustentaban, conforme mantienen las acusaciones, la comisión del referido delito de estafa.

Es en ese marco de normales relaciones comerciales en el que se reconoce que tanto por el denunciante como por el acusado que surgió la propuesta de efectuar el contrato de compraventa de maquinaria, y ello como consecuencia de inspecciones de sanidad llevadas a cabo en los hoteles restaurantes, teniendo necesidad de acondicionar las cocinas (hecho este reconocido por el Sr. Leocadia ) no habiendo quedado acreditado que el hoy acusado convenciera mediante engaño al denunciante para que realizara unas obras en sus instalaciones, entregando como presunto pago de las mercancías unos pagares que desde momento anterior no tenía intención alguna de abonar

A este respecto no puede obviarse que el engaño que requiere el delito de estafa ha de ser 'bastante' e 'idóneo', de tal forma que no todo engaño es típico. Sólo lo es el que es bastante, o sea, el que sea capaz de traspasar lo ilícito civil y penetrar en la ilicitud penal, y además que sea idóneo, relevante y adecuado para producir el error que genera el fraude, capaz de mover la voluntad normal de una persona.

Se alega por las acusaciones que en el momento de la firma del contrato, el acusado carecía de poder de DIRECCION000 CB, ya que el mismo había sido revocado. Sin embargo tal y como ya se ha expuesto, el contrato firmado no lo es en nombre de DIRECCION000 CB, sino como Hotel Restaurante Setos. En este punto debe hacerse referencia al principio de autoresponsabilidad, en tanto que no puede acogerse a la protección penal que invoca quien en las relaciones del tráfico jurídico-económico no guarda la diligencia de un ciudadano medio, siempre en las concretas coordenadas de cada caso. Por ello el tipo penal de la estafa protege el patrimonio en la medida en que su titular haya observado el comportamiento exigible en orden a su protección, pero no en el caso en que se haya relajado en la observancia de sus deberes de autotutela primaria. Por tanto, en la medida en que el error que sufre el sujeto pasivo, en atención a las circunstancias del caso particular, las relaciones entre autor y víctima y las circunstancias subjetivas de esta última, resulta evitable con una mínima diligencia no puede hablarse de engaño bastante y en consecuencia no puede ser imputado el error a la previa conducta engañosa quebrándose la correspondiente relación de riesgo pues 'bastante' no es el engaño que puede ser fácilmente evitable, sino aquel que sea idóneo para vencer los mecanismos de defensa puestos por el titular del patrimonio perjudicado,

En todo caso, y a la vista de las anteriores consideraciones, no existe base probatoria para afirmar que en el momento de realizar la contratación y de firmar los pagares que resultaron impagados, tuviera el acusado la deliberada intención de no hacer pago de los mismos, así consta que el importe total de la obra ascendía a la cantidad de 32.357,56 euros, habiendo dejado de abonar la cantidad de 23.517,50 euros. Es por todo ello que no puede sostenerse que nos encontremos en presencia de una estafa pues ni existe engaño inicial, ni negocio jurídico criminalizado por cuanto el acusado ha tenido la intención y voluntad de cumplir el contrato, la conclusión que obtenemos es que nos encontramos ante un mero incumplimiento civil, lo que conlleva un pronunciamiento libremente absolutorio para con el acusado.

Cuarto.-Conforme se deriva del artículo 123 del Código Penal, interpretado a sensu contrario, y del segundo párrafo del artículo 240.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal los absueltos no deberán ser condenados en costas, por lo que procede declararlas de oficio de acuerdo con lo preceptuado en el artículo 240.1º de la citada Ley de Enjuiciamiento Criminal

La defensa del acusado Don Justino , tanto en su escrito de conclusiones (que ha sido elevado a definitivo) como en el acto del juicio oral solicita la condena en costas a la parte querellante por MALA FE costas que incluirán las causadas por la defensa.

Con respecto a ello la Sala 2ª del Tribunal Supremo ya ha establecido en Sentencia de 17.05.2004, recurso 497/2003 , lo siguiente:

'.........Conforme a lo dispuesto en el artículo 240.3 LECrim . la condena en costas del querellante particular o del actor civil será procedente cuando resultare de las actuaciones que han obrado con temeridad o mala fe, es decir, existe un criterio rector distinto para la imposición de las costas al condenado y a la acusación particular, pues mientras ex artículo 123 C.P., en relación con el 240.2 LECrim ., las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, la imposición de las mismas al querellante particular o actor civil está subordinada a la apreciación de la temeridad o mala fe en su actuación procesal. No existe un principio objetivo que determine la imposición de costas a dichas partes sino que la regla general será la no imposición, aún cuando la sentencia haya sido absolutoria y contraria a sus pretensiones, excepto si está justificada dicha conducta procesal como temeraria o de mala fe a juicio del Tribunal que deberá motivarlo suficientemente. En realidad, a falta de una definición legal y jurisprudencial de lo que debe entenderse por actuación temeraria o mala fe en el proceso, que en la práctica son conceptos equivalentes, habrá de estarse a lo que resulte en cada caso concreto de la propia consistencia o sustento de la pretensión formulada por la acusación, su incidencia perturbadora o no a lo largo de aquél y, sustancialmente, su confrontación con las tesis mantenidas por el Ministerio Fiscal, criterio este último que funcionalmente tiende a sobreponerse como definitivo. Difícilmente puede apreciarse temeridad o mala fe cuando el Ministerio Fiscal formula escrito de acusación contra el acusado ( S.T.S. 71/04 ).........'.

En consecuencia, habiendo formulado acusación el Ministerio Fiscal, y en observancia de la doctrina Jurisprudencial que acaba de referirse, no proceder hacer imposición de las costas causadas al querellante tal y como se solicita por la defensa, .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos libremente a D. Justino del delito de estafa del que venía siendo acusado en la presente causa, con todos los pronunciamientos favorables; todo ello, con declaración de oficio de las costas procesales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndoles saber que la misma no es firme y que cabe contra ella recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, debiendo ser preparado previamente ante esta Audiencia Provincial dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que quedará testimonio en autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.