Sentencia Penal Nº 25/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 5, Rec 15/2014 de 27 de Marzo de 2014

Encabezamiento

P.A. 15/2014

S E N T E N C I A Nº 25/2014

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN QUINTA

Ilmos. Sres.:

Presidente

Dª Paz Redondo Gil

Magistrados

D. Jesús María Hernández Moreno

D. Juan José Toscano Tinoco

En Madrid, a 27 de marzo de 2014

Vista en juicio oral y público ante la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial de Madrid la causa, P.A. nº 15/14, procedente del Juzgado de Instrucción nº 12 de Madrid, seguida por un delito contra la salud pública contra Herminio , mayor de edad, con NIE NUM000 , sin antecedentes penales; en la que han sido partes el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Dª Victoria Utrera Gómez y el acusado, representado por la Procuradora Dª Marta Isla Gómez y defendido por el Letrado D. Miguel Ángel Pinel Herrero; siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Juan José Toscano Tinoco.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, de los artículos 368 y 369.1.5º del Código Penal , del que debía responder en concepto de autora del artículo 28 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, el acusado, Herminio , para quien solicitó la imposición de las penas de seis años y un día de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y multa de 350.000 euros, así como el comiso y destrucción de la droga intervenida y comiso de los efectos incautados y el pago de las costas del procedimiento.

SEGUNDO.-La defensa de la acusada, en el mismo trámite, mostró su conformidad con la calificación y peticiones del Ministerio Fiscal.

El acusado Herminio , colombiano con NIE- NUM000 , nacido el NUM001 de 1981 y sin antecedentes penales, con permiso de residencia en España y privado de libertad por esta causa desde el 11 de diciembre de 2013, en esa fecha llegó al aeropuerto Madrid-Barajas procedente de Cali (Colombia), en el vuelo de la compañía AVIANCA NUM002 , llevando ocultos dentro de su equipaje de mano cuatro botellas de crema de whisky, marca Bayleys, dentro de las cuales escondía una sustancia líquida amarillenta que fue debidamente analizada por el laboratorio dela División de Estupefacientes de la Agencia española de Medicamentos y Productos Sanitarios y resultó ser cocaína, conteniendo:

La botella 1: un alijo de 984,1 gramos de cocaína de pasta blanca ( muestra 77 gramos), con una riqueza media del 53,9%(530,42 gramos de cocaína en estado puro).

La botella 2: un alijo de 1.074,6 gramos de cocaína de pasta blanca (muestra 80,3 gramos), con una riqueza media del 53,4%(573,83 gramos de cocaína en estado puro).

La botella 3: un alijo de 1.093 gramos de cocaína de pasta blanca (muestra 102,9 gramos), con una riqueza media del 46,9%(512,75 gramos de cocaína en estado puro).

La botella 4: un alijo de 1.080,9 gramos de cocaína de pasta blanca (muestra 94,8 gramos), con una riqueza media del 50,3%(543,69 gramos de cocaína en estado puro).

El acusado llevaba esta sustancia estupefaciente con el objeto de introducirla en el mercado negro y con su venta al por menor, Herminio hubiera obtenido unos beneficios de euros y vendida por dosis unas ganancias de 322.168,41 euros.

Fundamentos

PRIMERO:Establece el primero de los apartados del artículo 787 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que 'antes de iniciarse la práctica de la prueba, la defensa, con la conformidad del acusado presente, podrá pedir al Juez o Tribunal que proceda a dictar sentencia de conformidad con el escrito de acusación que contenga pena de mayor gravedad, o con el que se presentara en ese acto, que no podrá referirse a hecho distinto, ni contener calificación más grave que la del escrito de acusación anterior. Si la pena no excediere de seis años de prisión, el Juez o Tribunal dictará sentencia de conformidad con la manifestada por la defensa, si concurren los requisitos establecidos en los apartados siguientes'. A ello añade el apartado segundo que 'si a partir de la descripción de los hechos aceptada por todas las partes, el Juez o Tribunal entendiere que la calificación aceptada es correcta y que la pena es procedente según dicha calificación, dictará sentencia de conformidad'.

No puede hablarse, en este caso, de conformidad stricto sensu, pues la pena solicitada excede de seis años de prisión. No obstante, el reconocimiento de hechos efectuado por el acusado y la renuncia a la práctica de las pruebas en su día solicitadas hizo innecesario la continuación de Juicio.

SEGUNDO:Los hechos expuestos en el apartado anterior son constitutivos de un delito contra la salud pública, tipificado en los artículos 368 y 369.1.5º del Código Penal , en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, por reunirse los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos al respecto, hechos que se consideran probados en atención a la conformidad que sobre los mismos se ha producido en el trámite del juicio oral. Así, se ha acreditado la existencia de una posesión de cocaína, en cantidad de notoria importancia y preordenada a su ulterior transmisión a terceras personas.

Los delitos contra la salud pública integran un tipo de peligro abstracto que se materializa en las conductas que se describen en la figura básica del artículo 368: cultivo, elaboración o tráfico o cualquier forma de promoción, favorecimiento o facilitación del consumo. Se castiga no sólo los actos descritos, sino también cualquier clase de posesión o tenencia preordenada al tráfico, pues este elemento tendencial o teleológico denota el propósito de generar un peligro contra la salud pública general, que es el bien jurídico protegido.

El objeto material de dichas conductas ha de ser alguna de las sustancias recogidas en las listas de los convenios internacionales suscritos por España. En concreto, la cocaína está conceptuada como una de las sustancias que causan grave daño a la salud y se encuentra incluida en las Listas I y IV del Convenio Único de las Naciones Unidas de 30 de marzo de 1961, ratificado por España el 3 de febrero de 1966.

El ánimo tendencial, que constituye el elemento subjetivo del injusto, consiste en la finalidad de difusión o facilitación a terceros, intención que, frecuentemente, tiene que ser indagada a través del conjunto de factores que rodean el hecho de la tenencia, factores de los que debe poder predicarse una razonable univocidad si entre ellos y la consecuencia que de los mismos se obtiene existe 'el enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano.

En los hechos aquí examinados, ello se infiere de la ubicación de dicha sustancia en el interior del cuerpo, con la evidente intención de que no sea localizada, como también la cantidad de sustancia transportada, que excede con mucho de lo que pudiera estar destinado para el consumo de la propia acusada y el reconocimiento de culpa efectuado por la acusada, elementos todos que evidencian que se trataba de droga destinada necesariamente a su transmisión a terceros y, constatado el propósito de destinar la sustancia estupefaciente incautada al tráfico ilícito. Por tanto, concurre el elemento subjetivo del tipo aplicado.

TERCERO.-Del delito descrito en el Fundamento anterior es responsable en concepto de autor Herminio , conforme a los artículos 27 y 28 del Código Penal , que le es imputable a título de dolo, a los efectos del artículo 5 del Código Penal .

CUARTO.-No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

QUINTO.-En cuanto a la penalidad, Ministerio Fiscal interesó la imposición de una pena de seis años y un día de prisión con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 350.000 euros, así como el comiso y destrucción de la droga intervenida y comiso de los efectos incautados y el pago de las costas del procedimiento, pena que se encuentra en los márgenes legales y a la que se adhiere la defensa, por lo que se entienden procedente su imposición en los términos solicitados.

SEXTO.-Las costas deben imponerse a los criminalmente responsables de todo delito o falta conforme a lo ordenado en los artículos 123 del Código Penal y 240,2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los artículos de pertinente aplicación y de acuerdo con lo expuesto:

Fallo

Que condeno a Herminio como autor responsable de un delito contra la salud pública, ya definido a la pena de seis años y un día de prisión con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 350.000 euros, así como el comiso y destrucción de la droga intervenida y comiso de los efectos incautados y el pago de las costas del procedimiento.

Notifíquese la presente sentencia a los perjudicados y ofendidos, no obstante no haberse mostrado parte en el presente procedimiento ( artículo 789.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Contra esta resolución cabe interponer recurso de casación del que conocerá la Sala 2ª del Tribunal Supremo, y que deberá ser anunciando ante esta Audiencia en el plazo de cinco días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.