Sentencia Penal Nº 25/2014, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 8, Rec 13/2013 de 14 de Enero de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA
SECCIÓN OCTAVA
ROLLO Nº. 13/13
Juzgado de Instrucción nº 7 de Málaga
Procedimiento Abreviado n° 122/11
Diligencias Previas nº 6379/10
SENTENCIA Nº 25/14
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Ilustrísimos Sres.
Presidente
D. Fernando Gonzalez Zubieta
Magistrados
D. Pedro Molero Gomez
D. Manuel Caballero Bonald y Campuzano
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En la Ciudad de Málaga, a 14 de Enero de 2.014.
Vistos, en juicio oral y público, por la Sección Octava de esta Audiencia Provincial, los autos de
Procedimiento Abreviado del Juzgado de Instrucción nº. 7 de Málaga, seguidos para el enjuiciamiento de un
presunto delito de ESTAFA y/o APROPIACIÓN INDEBIDA , contra:
Graciela , mayor de edad en cuanto que nacida el NUM000 /1.979, hija de Matías y de Valle , sin
antecedentes penales, natural de Málaga y vecina de Málaga con domicilio en la CALLE000 , nº. NUM001
, con D. N. I. nº. NUM002 , sin declaración de solvencia, y en libertad provisional por la presente causa;
representada en las actuaciones por el Procurador Sr. Don Javier Bueno Guezala y defendida por la Letrado
Sra. Doña Mª. Carmen Heredia Castillo.
Carlos Antonio , mayor de edad en cuanto que nacido el NUM003 /1.976, hijo de Bernardo y de -, sin
antecedentes penales, natural de Málaga y vecino de Málaga con domicilio en la CALLE000 , nº. NUM004
, con D. N. I. nº. NUM005 , sin declaración de solvencia, y en libertad provisional por la presente causa;
representado en las actuaciones por el Procurador Sr. Don Adolfo Marquez Barra y defendido por el Letrado
Sr. Don Juan Antonio Doblas Ortiz.
Ha comparecido como acusación particular Jon representado en las actuaciones por el Procurador Sr.
Don Francisco De Paula Gutierrez Marquez y defendido por el Letrado Sr. Don Antonio Gamez Araguez.

Ha sido parte el Ministerio Fiscal, en la representación que la Ley le confiere, y Ponente Don Pedro
Molero Gomez , que expresa el parecer de los Iltmos. Sres. Magistrados que componen esta Sección.

Antecedentes

PRIMERO .- Las presentes actuaciones se incoaron en virtud de querella, practicándose en trámite de Diligencias Previas las actuaciones que se estimaron pertinentes para el esclarecimiento de los hechos denunciados, y seguidos los trámites procesales oportunos, formulados los escritos de acusación y defensa, se remitieron a esta Sección de la Audiencia Provincial, para la celebración del juicio oral, señalado para el día 26 de Noviembre de 2.013.



SEGUNDO .- El Ministerio Fiscal calificó definitivamente los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida de los arts. 252 y 250.1.1 º y 6º del C. P ., procediendo la pena de 5 años de prisión y multa de 18 meses con una cuota diaria de 12 euros, accesorias, y costas. Indemnizará a Jon en la cantidad de 110.500 euros, declarándose la responsabilidad civil directa de ' Sama Promogestión, S. L.'.



TERCERO .- La acusación particular calificó definitivamente los hechos como constitutivos de un delito de estafa del art. 250.1.1.del C. P ., procediendo la pena de 6 años de prisión, accesorias, y costas.

Indemnizará a Jon en la cantidad de 110.000 euros, e intereses legales.



CUARTO .- La defensa del acusado insto su libre absolución.



QUINTO .- En la sustanciación de la presente causa se han observado las prescripciones legales.

HECHOS PROBADOS Resultan probados, y así se declaran, los siguientes hechos: El día 10 de Enero de 2008, Jon , celebró con la acusada Graciela , quien actuaba como apoderada de 'SAMA Promogestión, S. L.', un contrato de compraventa de la vivienda situada en la CALLE001 de Málaga, entregando la cantidad de 60,000 # que se unían a los 6000 # entregados con la reserva. En el contrato el vendedor se comprometía a la cancelación de la hipoteca que gravaba la finca (74.000 #) antes del otorgamiento de la escritura, que se estableció en un plazo de 6 meses, siendo prorrogado posteriormente hasta Julio de 2009 por el acusado Carlos Antonio , administrador de la sociedad.

Hasta ese momento los compradores habían pagado la cantidad total de 110.500 #. Los acusados, con ánimo de obtener un beneficio injusto, en vez de dedicar las cantidades recibidas al pago de la hipoteca se las apropiaron, lo que determinó que la finca fuera ejecutada por UNICAJA, debiendo desalojarla los compradores.

Fundamentos

PRIMERO .- Los hechos declarados probados son efectivamente constitutivos de un delito de apropiación indebida del art. 252 del Código Penal , como postula el Ministerio Fiscal, pues a tenor de la prueba practicada en el acto del juicio oral se ha acreditado la existencia de un acto de distracción del importe de dinero percibido de la víctima de las finalidades a las que iba dirigido, tal y como se había acordado; delito, además, cometido en su tipo agravado de que el valor de la defraudación supere los 50.000 euros, conforme a la actual redacción del art. 250.1.5º del C. P ..

Y ello en cuanto el propio acusado ha reconocido que no llegó a cancelar la hipoteca, destinando el importe del dinero recibido del querellante para dicho fin a otras finalidades propias de la entidad 'Sama Promogestión,S. L.' (abono de nóminas, etc.).

Y tales manifestaciones del acusado, vinieron corroboradas por las de la victima, y por la documental obrante en autos o aportada por la acusación particular.

Atendida tal acreditada mecánica de actuación en el apoderamiento, apropiación y distracción del importe de la cancelación de la hipoteca, cabe además la apreciación del tipo agravado del art. 250.1.5º del C. P ., de cuando el valor de la defraudación (en el presente caso apropiación y distracción) supere los 50.000 euros.

No puede ser objeto de apreciación el subtipo del apartado primero del art. 250.1, referido a viviendas, pues esta debe estar limitada a la vivienda habitual. En relación con las viviendas debe recordarse que el solo hecho de recaer la infracción sobre una vivienda no justifica sin más la aplicación del subtipo agravado, siendo necesario que concurran signos diferenciales de especial utilidad social y primera necesidad, por lo que quedarían fueran todas las que no fueran viviendas habituales como las segundas viviendas o con simple finalidad inversora. En el caso enjuiciado como en los escritos de acusación, tanto público como particular, no existe ninguna referencia al carácter habitual, o de utilidad social o de primera necesidad, de la vivienda, es por lo que no es de aplicación el subtipo agravado.

Siendo por lo demás que lo que caracteriza el delito de apropiación indebida, para su diferenciación con la estafa (calificación esta que articula la acusación particular y que esta Sala no asume), es que mientras en ésta existe o debe existir un engaño originador del desplazamiento patrimonial perjudicial que deviene de un error que se verifica en el sujeto pasivo, es precisamente en el abuso de confianza en donde radica la especificidad de la apropiación indebida, no configurándose como una circunstancia agravante, sino que el sujeto pasivo 'confía su posesión al apropiante por su libre voluntad y consentimiento no viciado, o sea, legítimamente, aunque después de recibirla el receptor quebrante la relación de confianza y el convenio establecido entre ambos por actos ilícitos unilaterales de propia autoridad, convirtiendo antijurídicamente tal posesión en propio y autónomo dominio o disponiendo de la misma como dueño para un destino distinto del pactado en provecho propio, o de otras personas' (así, S. T. S. de 08/03/1994 ).



SEGUNDO .- De dicho delito de apropiación indebida, son responsables criminalmente, en concepto de autores ( art. 28 del C. P .) los acusados Carlos Antonio y Graciela por la participación directa, material y voluntaria que tuvieron en su ejecución.

Por su parte, la acusada Graciela -que actuaba siempre bajo las directrices del acusado- también ha contribuído con su proceder al acto de 'distracción' del dinero entregado con un fin predeterminado y concreto, pues mostró la vivienda al querellante, este habitualmente trataba los asuntos de la compraventa con la misma, y ella se encargó de introducir en la vivienda los cambios solicitados por el querellante. Ambos acusados tuvieron disponibilidad sobre el dinero en sus condiciones respectivas de administrador y apoderada, pues ambos fueron receptores conjuntos del dinero destinado al pago de la hipoteca de la vivienda, tomándolo y destinándolo al abono de finalidades propias de la entidad 'SAMA Promogestión, S. L.', pese a conocer que tenía que ir directamente a levantar las cargas que pesaban sobre la vivienda vendida en contrato privado y pendiente de escriturar, no pudiéndose reprochar al denunciante -pues nada al respecto se ha acreditado- que la tardanza en escriturar se debiera a reparos a ello opuestos por el mismo.



TERCERO .- En la realización del expresado delito de apropiación indebida no han concurrido circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

En atención a ello procede imponer a los acusados por el delito cometido una pena de 2 años de prisión y una multa de 7 meses con una cuota diaria de 6 euros.



CUARTO .- Los responsables criminalmente de un delito o falta, lo son también civilmente y las costas procesales se entienden impuestas a los mismos por la Ley ( artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y articulo 123 del Código Penal ).

Por vía de responsabilidad civil los acusados, conjunta y solidariamente, indemnizarán a Jon en la cantidad de 110.500 euros, declarándose a estos efectos la responsabilidad civil subsidiaria de la entidad 'SAMA Promogestión, S. L.', pues el acusado, como administrador de la misma, en su provecho destinó el dinero recibido del querellante ( art. 120 del C. P .)..

No ha lugar a la condena en las costas de la acusación particular toda vez que la misma no ha hecho petición expresa al respecto y su calificación jurídica no ha sido aceptada por esta Sala.

Vistos, además de los citados, los arts. 142 , 145 , 146 , 147 , 741 , 790 , 791 y 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , 82 , 248 y 253 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y demás preceptos legales de general aplicación

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Carlos Antonio y Graciela , como responsables criminales en concepto de autores de un delito de apropiación indebida , a la pena de 2 (dos) años de prisión y multa de 7 (siete) meses con una cuota diaria de 6 (seis) euros , a cada uno de ellos, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la pena privativa de libertad, y abono de las costas procesales por partes iguales.

Por vía de responsabilidad civil los acusados Carlos Antonio y Graciela , conjunta y solidariamente, indemnizarán a Jon en la cantidad de 110.500 euros, declarándose a estos efectos la responsabilidad civil subsidiaria de la entidad 'SAMA Promogestión, S. L.'.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra ella cabe interponer recurso de casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, anunciándolo ante esta Audiencia Provincial dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente a la última notificación de la presente sentencia.

Así, por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la dictaron, estando constituidos en audiencia pública el día de su fecha, de lo que doy fe.