Sentencia Penal Nº 25/2014, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 2, Rec 26/2012 de 28 de Enero de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

OURENSE

SENTENCIA: 00025/2014

Rollo: 0000026 /2012

Órgano Procedencia: XDO. DE INSTRUCIÓN N. 1 de OURENSE

Proc. Origen: SUMARIO (PROC.ORDINARIO) nº 0002223 /2008

SENTENCIA Nº25/2014

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ILMOS/AS SR./SRAS

Presidente/a:

Dª ANA MARÍA DEL CARMEN BLANCO ARCE

Magistrados/as

D. MANUEL CID MANZANO

Dª AMPARO LOMO DEL OLMO

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En OURENSE a veintiocho de Enero de dos mil catorce.

Vista en juicio oral y público, ante la Sección 002 de esta Audiencia Provincial, el Rollo de Sala nº 0000026/2012, procedente de Sumario (Procedimiento Ordinario) nº 0002223/2008 del Juzgado de Instrucción Nº 1 de Ourense y seguida por el trámite de Procedimiento Ordinario, por los delitos de incendio y estafa, contra Alexis , DNI NUM000 , natural y vecino de Cartelle (Ourense), nacido el NUM001 /1954, hijo de Cesareo y Zaira , en libertad por esta causa, representado por la Procuradora Dª MONICA VAZQUEZ BLANCO y defendido por el Letrado D. FRANCISCO-J. OLIVEIRA COBELAS, y contra la compañía aseguradora GENERALI ESPAÑA SA DE SEGUROS Y REASEGUROS, en su condición de Responsable Civil Subsidiaria, representada por la procuradora Dª MARTA ORTIZ FUENTES y defendida por la letrada Dª BELEN RAPOSO PEREZ.

Siendo partes acusadoras el Ministerio Fiscal y, como Acusación Particular, la compañía aseguradora GENERALI ESPAÑA SA DE SEGUROS Y REASEGUROS, representada por la procuradora Dª MARTA ORTIZ FUENTES y defendida por la letrada Dª BELEN RAPOSO PEREZ, y Actores Civiles las entidades aseguradoras ZURICH ESPAÑA, SA, representada por la procuradora Dª MARIA GLORIA SANCHEZ IZQUIERDO y defendida por la letrada Dª ELENA ANDURA LOPEZ, y REALE SEGUROS GENERALES SA, representada por el procurador D. FRANCISCO PEREZ PEREZ y defendido por la letrada Dª LOURDES CARBALLO PEREZ.

Es ponente la Magistrada Presidente, Dª ANA MARÍA DEL CARMEN BLANCO ARCE.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes actuaciones se incoaron en fecha 16/06/2008 por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Ourense como Diligencias Previas de Procedimiento Abreviado nº 2223/2008, a las que fueron acumuladas las nº 2216/2008 del Juzgado de Instrucción nº 3 de Ourense, por presunto delito de incendio, y las nº 1117/2011 del propio Juzgado de Instrucción nº 1, por presunto delito de estafa. Practicadas las oportunas diligencias, en fecha 15/02/2012 se transformaron las referidas diligencias en Sumario, cuyo parte de incoación dio origen al rolo de Sala nº 26/2012, de referencia. Con fecha 08/03/2012 se declaró el procesamiento de Alexis por presuntos delitos de incendio y estafa.

SEGUNDO.-Concluido el sumario y remitido a este tribunal, previos los trámites procesales de rigor, se convocó a las partes a juicio oral, que se celebró durante los días 13, 14 y 15 de Enero actual, y a cuyo acto comparecieron quienes se relacionan en el acta levantada al efecto.

El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito de incendio del Art. 351 párrafo primero, inciso primero, en concurso ideal con un delito de estafa en grado de tentativa del Art. 248 , Art. 250. Apt. 5 , Arts. 16 Apt. 1 , Art. 62 CP , penado conforme establece el Art. 77 Apts. 1 y 3 del C.P . Alternativamente, de estimarse la menor entidad del peligro causado, los hechos serán constitutivos de un delito del Art. 351 párrafo primero inciso final del C.P ., en concurso ideal con un delito de estafa en grado de tentativa del Art. 248 , 250 Apt. 5 , Art. 16 Apt. 1 y Art. 62 penado conforme establece el Art. 77 Apts. 1 y 3 C.P . Alternativamente de considerarse que no existió peligro para la vida o integridad de las personas, los hechos serían constitutivos de un delito de incendio del Art. 551 párrafo segundo del C.P ., en relación con el Art. 266 del C.P . en concurso ideal con un delito de estafa en grado de tentativa del Art. 248 , 250 Apt. 5, 16 Apt. 1 y Art. 62 del C.P . penado conforme establece el Art. 77 Apts. 1 y 3 del Código Penal . Sin la concurrencia en el acusado de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y para el que solicitó las siguientes penas: por el delito del Art. 351 párrafo primero, inciso primero, 10 años y 4 meses de prisión e inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, y por el delito de estafa en grado de tentativa la pena de 10 meses de prisión y multa de 5 meses (150 días) a razón de 10 euros diarios (1.500 euros); por el delito de incendio del Art. 351 párrafo primero inciso final, la pena de 6 años de prisión e inhabilitación especial para derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y por el delito de estafa en grado de tentativa la pena de 10 meses de prisión y multa de 5 meses (150 días) a razón de 10 euros diarios (1.500 euros); por el delito de incendio del art. 351 párrafo segundo en relación con el Art. 226 Apt. 1 del CP la pena de 3 años de prisión e inhabilitación especial para derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y por el delito de estafa en grado de tentativa la pena de 10 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 5 meses (150 euros) a razón de 10 euros diarios (1.500 euros) con 75 días de arresto sustitutorio en caso de impago. Costas procesales. Por lo que respecta a la acción civil, el acusado, y con carácter subsidiario GENERALI ESPAÑA S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS, deberá indemnizar a la aseguradora ZURICH en la cantidad de 10.500 euros, a Ermitas Ojea Álvarez, propietaria del local arrendado a AMARSIS SL, en la cantidad de 90.000 euros y a la aseguradora REALE en 665 euros. Por su parte, Alexis deberá indemnizar a Jose Daniel en la cantidad que se determine corresponda al 15% de las acciones de AMARSIS S.L. que le pertenecía.

La Acusación Particular, ejercida por GENERALI ESPAÑA SA DE SEGUROS Y REASEGUROS, en igual trámite, se adhirió a las conclusiones definitivas del Ministerio Fiscal en lo que respecto a la calificación de los hechos y penas solicitadas. En cuanto a la responsabilidad civil, el acusado indemnizará a Generali España SA de Seguros y Reaseguros en el importe de las cantidades que por razón del incendio Generali España Sa de Seguros y Reaseguros viniese obligado a satisfacer a terceros.

Los Actores Civiles, compañías aseguradoras ZURICH SA y REALE SEGUROS GENERALES SA, se adhieren a la calificación jurídica y penas solicitadas por el Ministerio Fiscal. ZURICH SA se reserva las acciones civiles frente a Amarcis SL, no frente al acusado y la compañía aseguradora Generali. REALE SEGUROS GENERALES se reserva las acciones civiles respecto de Amarcis SL.

TERCERO.-Por la defensa del acusado se solicitó su libre absolución.

La compañía aseguradora GENERALI ESPAÑA SA DE SEGUROS Y REASEGUROS, en su condición de responsable civil directo, se opone a las peticiones formuladas contra la misma.

Se declaran probados los siguientes hechos:

I.- El acusado Alexis , mayor de edad y sin antecedentes penales, en el año 2008 ostentaba el cargo de administrador de la mercantil Amarcis S.L., cuyo objeto social venía constituido por la explotación de discotecas y Salas de fiestas, y en desarrollo del mismo la citada mercantil tenía arrendado el bajo del inmueble nº 11 del Parque de San Lázaro, propiedad de Ermitas Ojea, destinándolo a la explotación de un Pub temático denominado 'Central Park', poseyendo el 85% de las participaciones sociales de la misma y asumiendo de hecho la dirección y gestión de la empresa, frente al otro y único socio Jose Daniel , que poseía el 15% restante de las participaciones sociales.

II.- La citada entidad tenía suscrita póliza nº NUM002 con la aseguradora Generali España S.A. de Seguros y Reaseguros (en adelante Generali S.A.), cuya vigencia finalizaba el 30 de Junio del 2008 y entre cuyos riesgos se aseguraban los daños materiales que sufrieran los bienes asegurados por causa de incendio, estableciéndose como prestaciones máximas la suma de 514.188 Euros, de 546.325 Euros y de 12.855 euros, según se refirieran a los daños al bajo, al ajuar mercantil o las mercancías, con exclusión no obstante de los daños sufridos por las mercancías de terceras personas que pudieran albergarse en el interior del establecimiento. Asimismo era objeto de cobertura la responsabilidad civil derivada de la explotación de la actividad desarrollada.

III.- En el año 2008, la mencionada entidad tenía suscrita, con la entidad hoy Nova Galicia Banco, dos pólizas de crédito, adeudaba a sus proveedores 23.000 euros y asimismo tenía deudas con la Tesorería General de la Seguridad Social, por más de 18.000 Euros que habían sido objeto de reclamación.

IV.- El acusado Alexis viendo, ante tal situación económica, comprometida la viabilidad futura de la empresa, a finales del mes de Mayo del 2008, decidió prender fuego al establecimiento que regentaba, para así provocado el siniestro objeto de cobertura, que haría pasar por fortuito, cobrar de Generali S.A. la indemnización pactada en la póliza suscrita.

V.- En ejecución de tal plan, sobre las 11 horas del día 29 de mayo del 2008, adquirió en la gasolinera Bentraces Orense S.L., sita en la carretera de Celanova, dos garrafas rojas de la marca 3 CV con 20 litros de capacidad y 43,30 litros de gasolina de 95 octanos, que guardó en el Pub, para ser utilizadas por un tercero no identificado, al que le había encargado llevar a cabo la acción material de prender fuego al mismo.

VI.- Como quiera que el día 2 de Junio del 2008 el establecimiento permaneció cerrado al público, por ser lunes día asignado como de descanso del personal, llevándose a cabo tan solo labores de limpieza, el acusado decidió poner en marcha su plan, contactando así con la tercera persona a la que le facilitó la entrada en el establecimiento y le proporcionó además de las mencionadas garrafas conteniendo la gasolina comprada en su interior, otras dos más y varios botes de metanol, material que se distribuyó por el establecimiento, procediendo esa tercera persona de acuerdo con el encargo recibido del acusado, sobre las 20,40 horas del citado día, a prender fuego al mismo, para así conseguir que éste se propagase al establecimiento; lo que consiguió, abandonándolo inmediatamente, no sin antes arrancar la cerradura de la verja metálica de la puerta principal que dejo tirada en el interior del local, para simular una entrada no consentida.

VII.- A consecuencia de la acción descrita, inmediatamente el fuego se propagó por el interior del local, causando al mismo importantes desperfectos no cuantificados, deteriorando los mercancías y suministros que la entidad 'Hermanos Rivera S.A.' había proporcionado, en concepto de depósito, al establecimiento para el servicio de cervecería, y generando humo y gases tóxicos que afectaron a los inmuebles colindantes; causando así daños valorados en 665 Euros a la zapatería propiedad de Sandra , sita en el bajo del inmueble nº 3 de la calle Bedoya, que han sido abonados por la aseguradora REALE. La entidad Zurich Insurance PLC ha satisfecho a 'Hermanos Rivera S.A.' la suma de 10.500 Euros en virtud de la póliza de Seguro de daños suscrita.

VIII.- Para la extinción del fuego, que presentaba al menos tres focos, se hizo necesario la intervención de la Brigada de Bomberos del Ayuntamiento de Ourense.

IX.- El acusado, a fin de culminar el plan ideado simulando el carácter fortuito del siniestro, el día 4 de Junio del 2008 contactó telefónicamente con personal de Generali S.A., a fin de dar parte del siniestro y reclamar la indemnización pactada, reiterando su pretensión mediante buro fax remitido a la aseguradora el 31 de Mayo del 2011, no logrando no obstante su propósito defraudatorio, al apercibirse Generali S.A de la trama urdida, no satisfaciendo cantidad alguna ni al acusado ni a terceros perjudicados.

Fundamentos

PRIMERO.-Con carácter previo y antes de abordar el fondo y aspecto penal de los hechos enjuiciados, conviene someramente contestar a la pretensión deducida por la dirección letrada de la aseguradora Zurich Insurance PLC, en trámite ciertamente no previsto para el procedimiento ordinario seguido para el desarrollo de la presente causa, que no obstante la Sala admitió, al objeto de evitar una posible indefensión y en aplicación de lo dispuesto en el artículo 786.2 de la LECR , para el procedimiento Abreviado, cuestión ya resuelta negativamente por la Sala, antes de dar comienzo a la práctica de la prueba y no objeto de protesta por la promovente.

Se plantea por la aludida representación un incidente de nulidad por infracción del artículo 652 de la LECR , en cuanto el secretario judicial, omitió dar traslado de las actuaciones, como tercero civilmente responsable a la mercantil Amarcis S.L.

La decisión de la Sala vino motivada por cuanto a lo largo de la instrucción desarrollada se admitió el personamiento de la citada mercantil, como perjudicada y en tal condición ha intervenido en el procedimiento, siendo a tal efecto emplazada ante la Audiencia, emplazamiento no obstante no atendido. En ningún momento a lo largo de la instrucción, el actor civil, condición que ostenta la promovente, ha actuado de conformidad a lo dispuesto en el artículo 615 de la LECR , permitiendo en consecuencia a Amarcis S.L., manifestar las razones que le asistían para no ser considerada como responsable civil y si como perjudicada, y en tales circunstancias no cabe ahora pretender un pronunciamiento de enjuiciamiento y condena que por ello es absolutamente sorpresivo, y generador de indefensión.

SEGUNDO.-Los hechos relatados son constitutivos, en puridad nominal, de un delito de daños mediante incendio del articulo 266.1 en relación con el artículo 351.2 del CP , en concurso ideal con un delito de estafa en grado de tentativa previsto en los artículos 248 , 249 y 250.6, del mismo Texto legal , en la redacción anterior a la dada por LO 5/2010 de 22 de Junio y con aplicación de los artículos 16 , 62 y 77 del CP .

Si bien antes de tratar la concurrencia de los elementos integrantes de las apuntadas figuras, se hace necesario abordar la cuestión más debatida en el plenario, que no es otra que la autoría del acusado, por cuanto en orden a la calificación jurídica, el Ministerio Fiscal ofrece al tribunal hasta tres opciones de mayor a menor gravedad, que la acusación particular secunda, sin que la defensa cuestione las mismas.

Por ello en orden a la debatida autoría del acusado Alexis , en los delitos imputados , conviene precisar que la Sala estima acreditada la misma, en base a la valoración de la prueba indiciaria en la que concurren los elementos que jurisprudencialmente se exigen para que la misma pueda destruir la presunción de inocencia.

Como ha venido señalando reiteradísima jurisprudencia del TS en el mecanismo de la prueba indirecta deben distinguirse claramente dos elementos:

a) los hechos básicos o indicios, que necesariamente han de ser múltiples, pues uno solo podría fácilmente inducir a error, y que han de estar completamente acreditados, como dice el art. 1.249 del Código Civil es decir, justificados por prueba directa, y además, relacionados con el hecho a inferir y conectados entre sí; cuanto menor sea el número de indicios concurrentes y menos conexos y significativos, mayor cautela será necesaria para valorarlos;

b) la deducción lógica, que ha de expresar el enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano y que debe exteriorizarse en el propio texto de la sentencia para mostrar públicamente que la libertad del juzgador no ha sido utilizada de modo arbitrario.

Con esta finalidad, es necesario examinar también la coartada que ofrezca el acusado, cuya acreditada falsedad puede operar a modo de contra indicio susceptible de valoración por el órgano jurisdiccional, así como las explicaciones no convincentes o contradictorias, pues aunque por si solas no basten para declarar culpable a quién las profiera, son susceptibles de valoración por el órgano judicial a modo de contra indicio, constituyendo un dato más a tener en cuenta en la indagación racional de los hechos ocurridos y personas intervinientes; si el imputado, pese a carecer de la carga probatoria, introduce en el debate procesal elementos de hecho en su defensa que se revelan falsos, viene a proporcionar un elemento valorativo más para formar la convicción judicial. ( Sentencias del Tribunal Supremo de 17 de septiembre de 2001 , 3 de noviembre de 2004 , 3 y 29 de junio y 11 de octubre de 2005 , 4 de Cesareo de 2006 , 7 de marzoy 24 de octubre de 2007y 19 de junio de 2008)

Establecido tal marco doctrinal, ha de precisarse en primer término , que el incendio fue provocado, esta es la conclusión a la que llegan los inspectores de policía científica, y que se recoge al folio 114 de las actuaciones, debidamente ratificado y sometido a contradicción en el plenario, en base a que el origen del fuego se encuentra en tres focos primarios diferenciados, dos de ellos, en la zona del pasillo de entrada en la barra de la planta baja y frente a la misma y el tercero en la zona trasera izquierda de la planta baja, así como por el hecho de que en las proximidades de tales focos se localizan dos garrafas rojas conteniendo aun restos de gasolina y dos más derretidas con fuerte olor a gasolina, además de un bote de etanol y otro de alcohol, utilizados como aceleradores de la combustión. Conclusión asimismo que mantiene el informe elaborado por el Servicio de extinción de Incendios del Ayuntamiento de Ourense, suscrito por el oficial Carlos (Folio 534). Tales circunstancias valoradas conjuntamente permiten llegar a la conclusión de que el incendio fue intencionado y provocado, hecho por lo demás indiscutido, por cuanto la propia defensa, así lo asume, aun cuando evidentemente niegue, que la causación de tal incendio sea responsabilidad del acusado.

Si bien la Sala llega a contraria conclusión, considerando que el primer indicio de la autoría, que ha quedado acreditado por prueba directa, es el reconocimiento efectuado, primero en sede policial a través de reconocimiento fotográfico y después ya en sede judicial con arreglo al artículo 369 de la LECR , del acusado Alexis , como la persona que compro días antes del ocasionarse el incendio dos garrafas homologadas rojas de la marca 3 CV con 20 litros de capacidad y 43,30 litros de gasolina de 95 octanos, unido al hecho de no ofrecer a ello justa explicación limitándose sin más a negar tal adquisición afirmando que existe en tal reconocimiento un error humano. Dicho indicio de especial potencia acreditativa en tanto acompañado de la ausencia de toda explicación racional a su tenencia, y de la inmediatez temporal -se adquiere el 29 de mayo y el 2 de Junio se produce el incendio, autoriza a descomponer el hecho base, la compra del instrumento para el delito, en varios, que permiten estimar la existencia de una pluralidad de indicios, que colman las exigencias del principio de presunción de inocencia.

Y así debe considerarse, que el reconocimiento efectuado por el dueño de la gasolinera donde fueron adquiridas las garrafas, de importante tamaño y la gasolina que contenían, Fidel , cumplió todas las garantías establecidas, incluida la presencia del entonces letrado del acusado, que no puso reparo alguno a la formación de la rueda de reconocimiento y en ella el citado Fidel , manifestó reconocer ' con total seguridad' al acusado, situado en el quinto lugar, como la persona que días antes le había comprado las mencionadas garrafas y la gasolina correspondiente, aportando por lo demás los tickets de caja de la compra, y ofreciendo como datos de interés, que la citada persona se desplazaba, en un coche de pequeño tamaño de color blanco, marca Opel Corsa , características coincidentes con el turismo del padre del acusado que este asume conducir ocasionalmente y que por lo demás fue visto por agentes policiales en vigilancias realizadas sobre su persona (Folio 35 de las actuaciones.)

Y si bien en el acto del plenario el citado testigo no pudo reconocer al acusado por razón del tiempo transcurrido, casi 6 años, es lo cierto que sí ratificó el reconocimiento en su día efectuado, asumiendo en la declaración ofrecida en el mismo acto que mantuvo contacto con el acusado al menos 15 minutos, sosteniendo una conversación con él (tiempo más que suficiente para favorecer una positiva identificación días más tarde), así como, que facilito a los agentes policiales los datos del turismo en que se desplazaba, aun cuando actualmente no los recuerde.

Y en este mismo orden de cosas, los agentes policiales recogen en su atestado que el empleado de la gasolinera, Mario , les manifestó a estos que el día 3 de Junio, esto es, un día después de la ocurrencia del siniestro, una persona que dijo identificarse como el que días atrás había comprado unas garrafas y gasolina, le pidió que si iba la policía no dijera nada, ya que tenía un hijo que iba por mal camino; testimonio referencial que los agentes reiteran en el plenario y que se toma en consideración por la Sala, aun cuando el mismo no haya traspasado la línea investigadora y policial, por cuanto, pese a las vaguedades y voluntarias inexactitudes en que el citado testigo incurrió en el plenario, tal como puede comprobarse de la lectura del acta levantada, reconoció el eje central de lo manifestado a los citados agentes, así admite: 'que recibió una llamada, que la persona hablaba de unas garrafas..., que fue el rapaz..., que si iba la policía... ya iría por allí'.

En definitiva pues y a modo de corolario, el acusado fue reconocido como la persona que adquirió las garrafas y la gasolina, más de 40 litros, por el propietario de la gasolinera, las características que proporciona se adecuan perfectamente a las del acusado, conducía un coche de características semejantes a las por el habitualmente utilizado y medio una solicitud tras el incendio de no revelar tales datos, lo que a entender de la Sala, sería suficiente para tener por acreditada la autoría del acusado, sin conculcación del principio de presunción de inocencia.

TERCERO.- Pero es que a mayor abundamiento existen otros indicios que avalan la expuesta conclusión.

Concretamente todos los testigos que se hallaban en el exterior del establecimiento instantes antes de producirse las primeras señales del fuego, coinciden en afirmar que vieron salir a una persona joven , entre 30 y 40 años, que tras bajar la persiana exterior de mallas, se alejó rápidamente del local en dirección a la calle Cardenal Quevedo y pocos instantes después comenzó a salir una nube de humo (testimonio de Leocadia ).

Tales testimonios permiten concluir que el acusado no fue el autor material del fuego, ya que afirma haber abandonado el local pasadas las 20 horas, pero que este, el autor material , actuó por su cuenta y encargo, por cuanto aquel le facilito la entrada al local, y el material de combustión que necesariamente se hallaba ya en el interior.

Para llegar a tal conclusión se valora que la puerta lateral de acceso al local no presentaba señales de forzamiento y la puerta principal, concretamente la malla que la protegía, tenía la cerradura arrancada y los tornillos fuera de su emplazamiento. Pero tanto aquella como estos se hallaban en el interior del local, lo que demuestra que tal operación se llevó a cabo no para acceder al local sino para simular una entrada no consentida. Entrada que por lo demás, dada la afluencia de gente a tales horas, en una avanzada primavera y en la zona centro de Orense, no pasaría desapercibida para el público si se hubiera utilizado cualquier forma de forzamiento, que por lo demás desde el exterior, sino imposible, se hace de dificilísima práctica ante la sujeción interior de la cerradura.

Y son también estas circunstancias las que permiten excluir a la Sala, en base a criterios de lógica, que la entrada se produjera portando al menos dos garrafas de llamativo color rojo conteniendo en su interior cada una de ellas de 20 litros, más los correspondientes recipientes de etanol y alcohol; lo que permite inferir racionalmente que tales materiales se hallaban ya en el interior del establecimiento, concretamente en la oficina a la que solo tenía acceso el acusado según el mismo admite, en la primera declaración ofrecida en concepto de imputado con asistencia letrada, (véase folio 80) y ratifica en el plenario, lo que por lo demás confirma la limpiadora diaria del local, que asume que no 'tenía que hacer la limpieza de la oficina'

De modo pues que cabe concluir que la entrada al autor material fue posibilitada por el acusado y el mismo proporcionó el combustible que previamente tras su adquisición había ocultado en su oficina, y ello sin necesidad de acudir al modo de accionarse el sistema de alarma, tan debatido en el plenario, al considerar que el mismo, no es concluyente.

Y en este mismo plano indiciario llama la atención el comportamiento asumido por el acusado tan pronto le avisa su socio del incendio en el local, ya que, lejos de presentarse inmediatamente, pasa por su domicilio para coger las llaves del local al que ya habían accedido los bomberos, y que por ello no se precisaban, lo que denota la tranquilidad de espíritu que presidia el actuar del acusado, consciente ya del alcance del siniestro provocado.

Finalmente no puede olvidarse la existencia de dos datos íntimamente relacionados; primero, la existencia de una póliza de seguros que cubría los daños derivados de incendio, habiendo concertado indemnizaciones máximas que superaban el millón de euros y, segundo, la comprometida marcha económica de la empresa, el acusado asume una deuda con proveedores de aproximadamente 23.000 Euros, existían deudas con la seguridad social, concretamente con la Tesorería, de más de 18.000 euros, así se deduce del certificado remitido por dicho organismo el 11 de Octubre del 2013, obrante al folio 310 del Rollo de Sala, y en el que se recogen las deudas pendientes a fecha 2 de Junio del 2008 que habían sido ya objeto de reclamación y ello por más que posteriormente, como declara su socio, las mismas fueran objeto de compensación vía IVA. Junto a ello para valorar tal situación económica, el propio socio asume en su declaración que dejo de trabajar en el establecimiento , como empleado, porque no le era rentable, dedicándose atender sus propios negocios que tenía desatendidos. Asimismo admite que, además de tener concertado un crédito, ratificando los justificantes de aportación dineraria a la sociedad, tras la adquisición de las participaciones sociales, realizó trasferencias a la empresa por importantes sumas (Véase folio 383 de las actuaciones), concretamente una por importe de 22.00 Euros y muchas más por importes inferiores, de 1.000, 2.000, 3.000 y 4.000 Euros, lo que denota al menos una delicada situación económica, que ciertamente comprometía la viabilidad de la mercantil, y que actuó como motivador de la conducta del acusado, al ser este por su participación mayoritaria, 85%, el perceptor de las indemnizaciones que pudieran ser abonadas.

En definitiva, la autoría del acusado en la provocación del incendio, que asoló el local donde llevaba a cabo la explotación negocialde la empresa, ha sido acreditado a través de una pluralidad de indicios, uno de ellos de especial potencia acreditativa como ya se ha indicado.

CUARTO.- Abordando el aspecto atinente a la calificación jurídica, se ha indicado ya en relación al delito medial, que el Ministerio Fiscal proporciona a la Sala hasta tres posibilidades de incardinar la conducta del acusado, bien en la figura del artículo 351.1 del CP , en consideración al grave peligro potencial para la vida e integridad física de las personas, bien en base a igual precepto en su inciso final al limitar tal potencialidad lesiva y finalmente con arreglo al párrafo 2º, al entender que tal riesgo no medió, diversidad que el tribunal podía recorrer descendentemente, sin conculcación del principio acusatorio, pero que al introducirse tal abanico de posibilidades por la acusación, denota ya la poca fuerza y consistencia de la tesis mantenida en el escrito de conclusiones provisionales, esto es, la primera de ellas. Tal posibilidad de elección es secundada por la acusación particular.

En realidad debe señalarse que en las modalidades previstas en el artículo 351 del CP no se tipifica en sentido propio un resultado concreto de peligro, sino un comportamiento idóneo para producir peligro para el bien jurídico protegido. En este sentido la doctrina jurisprudencial tiene establecido que el riesgo típico desencadenado por el fuego provocado, no es el necesario y concreto que se exige en otras figuras delictivas como ocurre con el delito de estragos del art. 346 CP 95, sino el potencial o abstracto, o incluso el que se encuentra a medio camino entre el peligro concreto y el abstracto propio del denominado 'delito de aptitud', que configura una conducta idónea para poner en peligro el bien jurídico tutelado de la seguridad colectiva y, sólo incidentalmente, la propiedad.

Ello establecido, ha de partirse del informe elaborado por la Policía Local obrante al folio 409 de las actuaciones, que pone de manifiesto que en el inmueble nº 11 correspondiente al bajo incendiado, tenía habitado el segundo piso con un despacho profesional, el inmueble nº 12 estaba destinado a oficinas sindicales y por ello carecía de moradores y en nº 10 se hallaban ocupadas tan solo una vivienda de la planta sexta y otra de la planta tercera, hallándose vacía la planta 4º, tal y como como en el plenario puso de manifiesto Alejandra designada en el aludido informe como moradora.

Y tal información ha de relacionarse con el informe evacuado por el Jefe de Servicio de Bomberos del Ayuntamiento de Ourense, ratificado en el plenario, Anibal , el que concluye que no existió un riesgo para los edificios colindantes y por ello para la vida y la integridad física de las personas que los moraban, en base a la existencia de un forjado de hormigón armado sin huecos ni fisuras en el techo del local incendiado y a la existencia de medianeras que actuaban a modo de protección, sin riesgos de comunicación de gases tóxicos o calientes a las ventanas u otros elementos abiertos de las fachadas de los edificios colindantes. Informe concluyente, que limita las posibilidades de propagación del incendio al interior del local, contundencia que no es predicable sin embargo del informe elaborado por el Oficial del referido Servicio, en cuanto algunas de las conclusiones que ofrece son entre si contradictorias, ya que después de afirmar la existencia de un concreto peligro para la integridad física de los habitantes colindantes, en su sexta respuesta afirma que el único peligro que medió fue derivado del riesgo de entrada a los efectivos de bomberos (Folio 538); debiendo en base a tal disparidad acoger favorablemente para el acusado el primero de los informes y concluir que no existió tal idoneidad a o aptitud en el incendio provocado para comprometer la integridad de las personas , haciendo en base a ello aplicación del párrafo 2º del artículo 351 del CP con expresa remisión a un delito de daños del artículo 266 del CP , tal y como ya se ha anticipado.

Y si ello es así desde un punto de vista objetivo se alcanza la misma conclusión desde el aspecto subjetivo, ya que el acusado era consciente y quería provocar un incendio, si bien con una mera finalidad defraudatoria, no siendo siquiera conocedor de la existencia de un peligro para terceras personas, dada la escasa habitabilidad de los edificios colindantes.

QUINTO.- En relación al delito fin, la Sala considera que se está en presencia de un delito de estafa en grado de tentativa de los artículos 248 , 249 y 250 .6 del CP , en la redacción anterior a la dada por LO 5/2010 de 22 de Junio y con aplicación de los artículos 16 , 62 del CP , ya que el acusado simulo que el incendio era fortuito , y no provocado, tratando con ello de ocasionar el consiguiente error en la entidad Generali S.A, y así obtener el pago de la indemnización pactada, no consiguiendo su propósito, al seguirse investigación por tales hechos y revelarse inicialmente el carácter provocado del siniestro, no obstante lo cual el acusado desplego todos los actos necesarios para obtener el abono correspondiente, comunicación del siniestro y reclamación por Burofax del pago debido a su entender, lo que conforma un claro supuesto de tentativa acabada, que no culmino merced a la rápida investigación de los hechos, esto es, por causas independientes de su voluntad.

En orden a la calificación jurídica resta por justificar la agravación especifica del nº 6 del artículo 250, esto es, atendido el valor de la defraudación, cifrada en un millón de Euros aproximadamente, lo que supera con mucho los criterios jurisprudenciales del momento de comisión.

Debiendo finalmente señalar que la relación de medio a fin que enlaza ambas infracciones hace aplicable la figura del concurso ideal del artículo 77 del CP .

SEXTO.- Del delito de daños mediante incendio en concurso medial con el delito de estafa intentada, se considera autor al acusado, Alexis ; ello por la ejecución directa, material y voluntaria que han llevado a efecto.

SEPTIMO.- En la realización de los apuntados delitos no es de apreciar circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad criminal, optando por la punición separada de las infracciones, de acuerdo con lo establecido en el artículo 77.3 del CP . Eligiendo la imposición de su máxima extensión en consideración a la gravedad de los delitos cometidos, a la importancia que tuvo el incendio causado -calificado técnicamente como de envergadura por los peritos informantes-en el centro de la ciudad, en un conocido establecimiento, en horas donde había importante afluencia de gente en el exterior, con la alarma que ello conlleva.

Así en relación al delito de daños, se impone pena de 3 años de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena a tenor del artículo 56 del CP . Por el delito de estafa en grado de tentativa, tras rebajar la pena en un grado en consideración al grado de perfección alcanzado, pena de 10 meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y multa de 5 meses con cuota diaria de 10 Euros, cuantía en sus límites inferiores, al no acreditarse una situación de especial desamparo económico, que lleva a la imposición de la cuantía mínima.

OCTAVO.- De conformidad a lo establecido en el artículo 116 del CP , toda persona criminalmente de un delito, lo será también civilmente, de donde deriva la obligación de reparar los daños causados para el acusado.

En orden a la determinación de los perjuicios, ha resultado acreditado los perjuicios económicos sufridos por Sandra , en la zapatería que regenta, sita en el bajo del inmueble nº 3 de la calle Bedoya , que han sido abonados por la aseguradora REALE y que han sido valorados en 665 Euros, derivados de los efectos que la carbonilla ha ocasionado en su establecimiento.

Asimismo ha resultado acreditado los destrozos ocasionados en las mercancías y suministros que la entidad 'Hermanos Rivera S.A.' había proporcionado en concepto de depósito, al establecimiento para el servicio de cervecería, y que han sido satisfechos a esta por la entidad Zurich Insurance PLC, valorados en la suma de 10.500 Euros según valoración basada en su consideración como nuevos, a tenor del informe pericial evacuado, no obstante tener una antigüedad de 5 años aproximadamente, lo que determina que al objeto de evitar un injusto enriquecimiento , esa suma se vea limitada en un 20%, esto es, 8.400 Euros, suma que es la que se considera resarcible, corriendo la diferencia de cuenta de la citada Aseguradora por razón de las clausulas concertadas con su asegurada.

Por el Ministerio Fiscal se considera asimismo resarcible en concepto de lucro cesante las sumas dejadas de percibir por la propietaria del establecimiento, Ermitas Ojea, por importe de 90.000 Euros, en tanto se entiende por dicha representación fiscal, que el incendio le privo de la posibilidad de cobrar el alquiler correspondiente al contrato suscrito, hasta la fecha prevista como de natural expiración, así como aquellas que pidieran derivar de un futuro e hipotético contrato.

Es sabido que tanto el daño emergente como el lucro cesante han de ser objeto de una prueba concreta al respecto, y esta falta en el presente caso, donde en relación al contrato de arrendamiento vigente a la fecha del siniestro , el socio del acusado, Jose Daniel , afirmo en el plenario el acuerdo alcanzado con la propietaria que le relevo, del pago de renta alguna, con la condición de dejar libre el establecimiento, lo que fue llevado a efecto, por lo cual ninguna suma cabe reconocer en tal sentido, al carecer por lo demás del testimonio de la citada propietaria, que pese a constar citada al acto del plenario, no compareció, ni alego causa que se lo impidiese, con lo que tal versión no pudio ser contrastada. Pero tampoco cabe hacer fijación de suma alguna en concepto de la perdida derivada de un posible y futuro contrato de arrendamiento, precisamente por los términos hipotéticos de tal incierta contratación carente de toda apoyatura.

Finalmente, en relación a los perjuicios derivados para el socio Jose Daniel , cuya indemnización solicita el Ministerio Fiscal y que fija en el valor que se determine de la participación social en la entidad 'Amarcis S.L.' por parte de éste, la ausencia de unos mínimos parámetros que permitan aún sin concretar dejar la exacta determinación de su importe al trámite de ejecución de sentencia, impide hacer ahora fijación alguna, aun en términos amplios, y ello porque se ignora el valor societario de la empresa; téngase en cuenta que el año previo no había presentado sus cuentas como era perceptivo, sin considerar por lo demás, la comprometida situación económica en la que se encontraba, según se ha expuesto en el aspecto penal de eta resolución, por lo que no cabe acceder ahora a tal pretensión.

Establecidos los reales perjuicios derivados del siniestro se hace ahora necesario determinar si además del acusado por razón del delito cometido, ha de responder como responsable directo la entidad Generali S.A., responsabilidad que esta niega, amparándose en el carácter doloso del hecho del que derivaría su responsabilidad, por razón del contrato de seguro suscrito, negativa que enlaza con la postura procesal asumida en el presente proceso, en una doble condición que el instructor le atribuye al folio 513 de las actuaciones, como sujeto pasivo del delito de estafa y como responsable directa por razón del contrato; doble condición que cabe por lo menos que cuestionar, en tanto su real perjuicio y su condición de perjudicada deriva del hecho de abonar los posibles daños a terceros derivados del siniestro, lo que no ha tenido lugar hasta el momento actual, por lo que ningún perjuicio real ha sido concretado que se haga merecedor en esta vía de ser objeto de resarcimiento y ello sin perjuicio de la acción que por razón del artículo 76 de la LCS le asiste frente a su asegurado, en virtud de la real naturaleza del contrato de seguro concertado, seguro de incendio pera asimismo de responsabilidad civil, tal y como su representación asume en el escrito de conclusiones articulado.

Lo que lleva a enlazar con su responsabilidad, siendo en este sentido de aplicación la Doctrina que el TS establece en la Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 2002 , donde aborda ampliamente la operatividad y alcance del seguro de incendios cuando se inserta, tal aquí acontece, en un seguro multirriesgo que cubre asimismo la responsabilidad civil de la asegurada.

En la citada sentencia se razona, con cita de la sentencia de 22 de junio de 2001 , que cosa distinta -en relación con la previsión del art. 48 de la LCS - es que en los riesgos aleatorios del seguro se incluya responder por los perjuicios causados a un tercero por una actuación ilícita del asegurado, porque el tercero inocente es ajeno a la causación del daño sufrido y debe ser indemnizado independientemente de que el evento generador del daño sea un ilícito civil o penal del propio asegurado. Si esta última citada circunstancia concurriera -se concluye-, conforme coinciden en señalar el citado art. 76 de la LCS y la frase final del Art. 117 CP , se produce un derecho de repetición del asegurador contra el asegurado que haya obrado ilícitamente, pero tras atender por efecto de la acción directa que una y otra norma establecen, las responsabilidades determinadas por la ocurrencia de riesgos asumidos legal o contractualmente por el asegurador que haya afectado a terceros.

En definitiva como comentando la misma manifiesta el magistrado Soto Nieto 'La sentencia opta al llegar a este punto de la responsabilidad civil por el mantenimiento de un generalizado criterio que ve en la redacción del art. 76 de la LCS , apreciada en su literalidad, una extensión del riesgo al situar a las Compañías en el frente pasivo de la reclamación, pese a que se trate de hechos dolosos, con la posibilidad de regreso a posteriori,encaminando la acción contra el asegurado'.

En base a ello ha de concluirse que atendida la póliza concertada, y como ya se ha indicado, se está en presencia de un seguro multirriesgo que no solo cubre el incendio sino la responsabilidad civil derivada de la explotación negocial, hecho asumido por la representación de Generali S.A., y ante ello deberá de responder de los daños derivados del doloso proceder del asegurado, sin perjuicio del derecho de repetición que le asiste en un proceso independiente, ya que como se ha expuesto la mera declaración en esta sentencia de la condena al pago de determinada indemnización frente a terceros, no la constituye en perjudicada, hasta que efectué el oportuno abono ,en cumplimiento de esta resolución una vez adquiera firmeza, lo que lleva a no establecer suma alguna indemnizatoria en su favor.

Centrada así la cuestión, la citada entidad ha de responder del pago de 665 Euros frente a Reale, si bien no frente a la mercantil Zurich, en relación a los daños sufridos por los bienes propios de la empresa suministradora de cerveza, y ello en virtud de la exclusión establecida en la cláusula 10ª que reza: 'Por expreso deseo del asegurado, la presente póliza no otorga cobertura, a las mercancías propiedad de terceras personas, que pudieran albergarse en el interior del establecimiento'.

Finalmente señalar que no ha lugar a establecer intereses de demora del artículo 20 de la LCS , a cargo de Generali S.A., al considerar, con arreglo a su nº 8, que la falta de consignación está justificada ante el carácter doloso de la infracción , de la que deriva la obligación de pago

NOVENO.- Por aplicación del artículo 123 del CP , el acusado responderá del pago de las costas procesales incluidas las correspondientes a la acusación particular y actores civiles.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Condenamos al acusado, Alexis , como autor criminalmente responsable de un delito de daños cometido por incendio en concurso medial con un delito de estafa agravada en grado de tentativa, no concurriendo circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a las penas de 3 años de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, por el primero, y 10 meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y multa de 5 meses con cuota diaria de 10 Euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, por el segundo; así como pago de costas procesales.

Asimismo el acusado, en concepto de responsabilidad civil, indemnizará a la entidad ZURICH INSURANCE PLC en la suma de 665 Euros y a REALE SEGUROS GENERALES SA en la suma de 8.400 Euros.

La entidad GENERALI ESPAÑA SA SEGUROS Y REASEGUROS responderá directamente de la suma de 665 Euros frente a REALE SEGUROS GENERALES SA.

La presente resolución no es firme y contra la misma, cabe interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que ha de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, presentado ante este Tribunal dentro de los cinco días siguientes a su notificación y que deberá contener los requisitos exigidos en el art. 855 y siguientes de la L.E.Criminal .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.