Sentencia Penal Nº 25/2014, Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1, Rec 15/2013 de 26 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SALAMANCA

SENTENCIA: 00025/2014

GRAN VIA, 37-39

Teléfono: 923.12.67.20

N85860

N.I.G.: 37046 41 2 2010 0201497

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000015 /2013

Delito/falta: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)

Denunciante/querellante: ISAIAS HERNANDEZ VARAS S.L.

Procurador/a: D/Dª MANUEL MARTIN TEJEDOR

Abogado/a: D/Dª FERNANDO DAVILA GONZALEZ

Contra: Luis Angel

Procurador/a: D/Dª ALFONSO SERAFIN RODRIGUEZ DE OCAMPO

Abogado/a: D/Dª GERARDO GONZÁLEZ GÓMEZ

SENTENCIA Nº 25/14

ILMOS/AS SR./SRAS

Presidente:

D. ILDEFONSO GARCÍA DEL POZO

Magistrados/as

D. JUAN JACINTO GARCÍA PÉREZ

D. EDUARDO ANGEL FABIAN CAPARROS

En SALAMANCA, a veintiséis de Noviembre de dos mil catorce.

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección 001 de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el número 15 /2013, procedente del JUZGADO DE 1ª INSTANCIA E INSTRUCCION Nº2 de BEJAR y seguida por el trámite de DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO nº 0000479 /2010, por el delito de ESTAFA contra:

Luis Angel nacido en San Esteban de la Sierra el día NUM000 /1954, hijo de Domingo y de Agueda , sin antecedentes penales, representado por el Procurador ALFONSO SERAFIN RODRIGUEZ DE OCAMPO y defendido por el Letrado D. GERARDO GONZÁLEZ GÓMEZ.

Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, como acusación particular ISAIAS HERNANDEZ VARAS S.L., representado por el Procurador D. MANUEL MARTIN TEJEDOR, bajo la dirección del Letrado D. FERNANDO DAVILA GONZALEZ y como ponente el Magistrado D. JUAN JACINTO GARCÍA PÉREZ.

Antecedentes

Primero.-En virtud de denuncia presentada por ISAIAS HERNANDEZ VARAS S.L., el Juzgado de Instrucción número 2 de BEJAR (Salamanca), incoó la causa referida, practicando cuantas diligencias estimó precisas para el esclarecimiento de los hechos y determinación del autor o autores de los mismos; en ella por auto de 9 de octubre de 2.012 acordó que se siguiera el procedimiento del capítulo II, Título III del Libro IV de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y que se diera traslado al Ministerio Fiscal y partes acusadoras para que en el plazo de diez días solicitaran lo que estimaran pertinente acerca del sobreseimiento o apertura del juicio oral; los cuales presentaron sendos escritos solicitando la apertura del juicio oral formulando en el mismo escrito de acusación y conclusiones provisionales en cuya virtud del Juez Instructor dicto Auto el 30 de abril de 2013 de apertura de juicio oral contra dicho acusado y tras la formulación igualmente por parte de su defensa del correspondiente escrito de conclusiones, se remitió la causa a esta Audiencia Provincial y conforme el trámite conferido por Ley se señalo día y hora para la celebración de juicio oral.

Segundo.-En sus escritos de conclusiones la Acusación particular relaciona los hechos calificándolo como constitutivos de un delito de estafa, previsto y penado en el art. 248 del C.P . en relación con el art. 250 1-3 º, 1.4 º, 1.6 º y 1.7º de referido C.P . en su redacción vigente en el momento de ocurrencia de los hechos.; o subsidiariamente, de un delito de apropiación indebida, previsto y penado en el art. 252 del C.P , en relación con los artículos 249 y 250.1.3 º, 1.4 º, 1.6 º y 1.7º de referido Código Penal ; y el Ministerio Fiscal lo calificó como un delito de estafa previsto y penado en el art. 248.1 del Código Penal en relación con lo dispuesto en el art. 249 y art. 74 del C.P: de 1995 . Subsidiariamente, de un delito de apropiación indebida, previsto y penado en el art. 252 del C.P , en relación art. 74 del C.P: de 1995 .

La defensa mostró su disconformidad con los hechos y solicitó la libre absolución de sus patrocinados.

Tercero.-El juicio oral se celebró el día 7 de octubre de 2014 en el que se practicaron las pruebas de interrogatorio de los acusados, testifical, pericial y documental.

Probado y así se declara que el acusado, Luis Angel , mayor de edad y sin antecedentes penales, aproximadamente, desde el año 1985 vino trabajando a tiempo parcial (es decir, durante unas horas diarias, preferentemente por la tarde) para la mercantil, dedicada a la actividad de industrias cárnicas, Isaías Hernández Varas, S. L., ubicada y con domicilio social en Campillo de Salvatierra (Salamanca), realizando entre otras funciones las de contable y ejecutor de determinadas gestiones administrativas de la empresa (como las de confección de la relación de nóminas de los empleados de la misma, llevanza de la facturación de su actividad industrial, ingresos por declaraciones de IVA, IRPF, etc.) y sólo a partir de septiembre de 2003 y hasta 2008 estuvo dado de alta por la empleadora en el régimen de la Seguridad Social como trabajador por cuenta ajena de aquella empresa.

La contabilidad de la empresa era supervisada trimestralmente por una oficina asesora externa, la de Obdulio .

Aun cuando dicho acusado era el encargado de preparar, confeccionar y emitir pagarés, cheques, etc., propios del giro o tráfico mercantil de dicha empresa, por la confianza que tenían en él los socios, no consta, ni viene acreditado, suficientemente, que a lo largo de dichos años emitiera, con cargo a alguna de las cuentas bancarias abiertas por aquella mercantil en entidades tales como BBVA, Caja Badajoz, Caja España, Banco Popular, La Caixa, etc., cheques y pagarés al portador u otros documentos similares firmados a nombre de Luis Alberto , administrador principal de la misma, o de otros administradores o apoderados, con engaño hacia ellos o que no respondieran a negocio jurídico alguno relacionado con la actividad de la empresa, ni menos que se apropiara de sus importes o que llegara a firmarlos él, careciendo de poder de disposición para hacer reintegros y de firma, la que correspondía, particularmente, al citado Luis Alberto .

Asimismo, no consta, ni viene acreditado de modo bastante que el citado acusado, guiado por un propósito o ánimo de enriquecimiento injusto, realizara o materializara en los años 2006, 2007 y 2008 cargos, traspasos de fondos o transferencias bancarias indebidas y no justificadas desde las diversas cuentas titularidad de la empresa para la que trabajaba a cuentas bancarias propias o de algunos de sus familiares (esposa e hijos), al efecto de hacer suyas, ilícitamente, las cantidades transferidas.

Así, si bien desde la cuenta nº 0182776876001000006382 que la entidad empleadora tenia aperturada en una oficina bancaria del BBVA en Guijuelo (Salamanca), se transfirieron, periódica y mensualmente, desde enero de 2007 hasta abril de 2008, sumas a veces de 475 euros y otras de 950 euros, y hasta ocasionalmente incluso mayores, a la cuenta NUM001 , del mismo Banco, de la que era titular dicho acusado y su esposa Genoveva , a la postre, dichas transferencias se correspondían con el pago al acusado de emolumentos y retribuciones salariales por los servicios que prestaba para la empresa, libremente pactados, conocidos y consentidos por el administrador de la mercantil empleadora, sin perjuicio de que el pago de la 'nómina oficial', muy inferior en su importe, se venía verificando a través de otras cuentas (como la Caja Badajoz) o por cheques; práctica de pagar el importe de la nómina oficial mediante transferencia bancaria y abonar el salario real superior, o por horas extras y trabajos especiales, etc., mediante metálico suplementario y/o transferencias bancarias que se dio no sólo con el acusado, sino también, con otros trabajadores de la empresa.

Oficialmente, el Sr. Luis Angel , en 2003, comenzó a cobrar por su trabajo como contable la cantidad de 362,73 euros mensuales, y en el 2008 la de 475 euros, salario este 'oficial' que le era abonado por transferencia a su cuenta desde la nº 20960685653145131604 de Caja España, de la que era titular la empresa.

Y si bien, al igual, desde la cuenta nº 00750784510500045823 aperturada en el Banco Popular por dicha empresa, le fue transferida al acusado en una ocasión la suma de 950 euros, en otra la de 475, 91 euros, y en otra las de 1.172 euros, esta vez, a la cuenta nº NUM002 (de la que era beneficiaria Camino , hija del acusado en la entidad Deustsche Bank, S. A.), dichas transferencias obedecieron aparte de a retribuciones salariales ordinarias o extras, a la comisión que recibió dicho acusado, con plena aceptación del administrador de la empresa, derivada de la venta gestionada directamente por el acusado de una partida de jamones a una tercera entidad, Quejusa, S. L.

Adquiridos por la empresa un ordenador portátil y tres ordenadores de mesa, a efectos de la portabilidad y necesidades específicas de la misma, y girada factura a la vendedora e instaladora de dichos ordenadores (Ofimática Juanes Notario, S. L.), dichos aparatos fueron instalados en las oficinas de la empresa por la suministradora, sin que conste en manera alguna que el hoy acusado los hiciera suyos y se los llevara al terminar su relación laboral con la misma.

Por acuerdo privado y escrito de 9 de junio de 2008 entre el acusado Luis Angel y el abogado de la la empresa, aquel se comprometió a entregar a ésta última la suma de 16.900 euros, en razón de no cuadrar o existir desfases en la contabilidad que controlaba, abono que hizo a los pocos días de aquel acuerdo.

Fundamentos

PRIMERO.-A los fines de lo que en su momento vendrá expuesto, conviene realizar la siguiente advertencia previa: ciertamente, en los respectivos escritos de conclusiones provisionales, el Ministerio Fiscal y la representación procesal de la mercantil querellante, Luis Alberto . L., ésta en cuanto acusación particular, vinieron a imputar al acusado Luis Angel la comisión de un delito continuado de estafa o, subsidiariamente, de apropiación indebida, respectivamente comprendidos en los arts. 74 , 248 , 250.1 , 3 º, 4 º, 6 º y 7 º y 252, en relación con aquéllos, del vigente Código Penal ; si bien, al inicio del acto del juicio oral ambas acusaciones, tanto la pública como la particular, vinieron a poner de manifiesto que a partir de dicho momento imputaban al señalado acusado la autoría de un delito de 'estafa' (sin más especificaciones), solicitando para el mismo la pena de un año y seis meses de prisión, muy inferior a la objeto de especificación en aquellos escritos de acusación provisional.

Dado traslado de dicha manifestación al acusado presente y a su letrado defensor, a modo de trámite de conformidad ex art. 787 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por éstos (imputado y defensa) vino a manifestarse y responderse que estaban de acuerdo con la petición de condena, en el aspecto penal que se proponía de contrario, pero no lo estaban, en modo alguno, con la petición de responsabilidad civil exigida tanto por el Ministerio Público, como por dicha querellante (la cual, elevando sus conclusiones a definitivas exige la condena de aquél, como indemnización de daños y perjuicios a la suma de 35.113, 91 euros, resultado de restar a la de 52.013,91 euros la de 16.900 euros que en su día abonó el querellado, etc.); negativa a asumir responsabilidad civil alguna, ex arts. 109 , 110 y 116 del Código Penal , que provocó el que continuara el juicio y fueran materializadas, prácticamente, la totalidad de las pruebas propuestas por las partes e, incluso, con unión a la causa de informes aportados por las partes en dicho momento, terminando la defensa por interesar en sus conclusiones definitivas la absolución de su patrocinado de toda condena en el ámbito de las responsabilidades civiles, lo cual resulta de todo punto incompatible con cualquier clase de aceptación de responsabilidad criminal o de autoría de estafa o apropiación indebida alguna.

Dicho esto, como acertada doctrina ha señalado, el tema de la posibilidad de fiscalización o control por parte del órgano judicial de los términos en que se produce la conformidad, es uno de los puntos cruciales para catalogar un sistema legal de conformidad y comprobar si se inclina hacia el principio dispositivo o, por contra, da primacía a los principios de legalidad y búsqueda de la verdad material, siendo de destacar que en el texto procesal vigente el control judicial es amplio, porque puede rechazar la conformidad cuando tenga dudas sobre la libertad del asentimiento del acusado, cuando la pena no es procedente o cuando entiende que la calificación es incorrecta, y alcanza, habiéndose desplegado actividad probatoria y aunque el acusado parezca que ha aceptado unos hechos, a la valoración de la prueba de esos hechos y, en su caso, a la oposición a una conformidad que contenga una acusación infundada.

En este sentido, la jurisprudencia del Tribunal Supremo tiene declarado (sentencias de 1 de marzo de 1988 , 19 de julio de 1989 , 4 de junio de 2002 , etc.) que puede el Tribunal, pese a una aparente situación de conformidad, a absolver al procesado si estima improbados los hechos de autos o no acreditada su participación, esto es, la conformidad de los acusados, manifestada en el acto del juicio, no obliga al Tribunal a dictar un pronunciamiento condenatorio en su contra y puede absolverles en tales supuestos...; que es justamente lo que acontece en el caso enjuiciado en el que la Sala, a la vista de las probanzas del juicio oral y de toda la documental unida a los autos, concluye anticipadamente que los hechos declarados probados no son legalmente constitutivos de delito continuado alguno de estafa, y menos de apropiación indebida por palpable y flagrante ausencia de prueba suficiente y bastante que acredite la concurrencia de los elementos y presupuestos típicos que integran dichas infracciones delictivas.

SEGUNDO.- Por la trascendencia que tiene para un correcto análisis del material probatorio actuado en esta causa, conviene retener, de modo preliminar, las siguientes consideraciones jurisprudenciales:

1º) es reiterada e insistente la doctrina de la Sala 2ª del TS al proclamar que los elementos que estructuran la estafa no son otros, sino los de: a) la utilización de un engaño previo bastante, por parte del autor del delito, para generar un riesgo no permitido para el bien jurídico ( primer juicio de imputación objetiva); siendo así que la suficiencia, idoneidad o adecuación del engaño ha de establecerse con arreglo a un baremo mixto objetivo- subjetivo, en el que se pondere tanto el nivel de perspicacia o intelección del ciudadano medio como las circunstancias específicas que individualizan la capacidad del sujeto pasivo en el caso concreto; b) que dicho engaño desencadene el error del sujeto pasivo de la acción; c) que concurra un acto de disposición patrimonial del sujeto pasivo, debido precisamente al error, en beneficio del autor de la defraudación o de un tercero; d) la conducta engañosa ha de ser ejecutada con dolo y ánimo de lucro, y e) de ella tiene que derivarse un perjuicio para la víctima, perjuicio que ha de aparecer vinculado causalmente a la acción engañosa ( nexo causal o naturalístico) y materializarse en el mismo el riesgo ilícito que para el patrimonio de la víctima supone la acción engañosa del sujeto activo ( relación de riesgo o segundo juicio de imputación objetiva), (por todas, SSTS 220/2010, de 16-2 ; 752/2011, de 26-7 ; y 465/2012, de 1-6 ).

2º) Importa especialmente, en este caso, profundizar en cuanto al requisito de la concurrencia de un engaño precedente, bastante y causante, señalando que esa misma jurisprudencia resalta el engaño como factor antecedente y causal explica el desplazamiento patrimonial por parte del sujeto pasivo de la acción en perjuicio del mismo o de un tercero, desplazamiento que no se habría producido de resultar conocida la naturaleza real de la operación...( SSTS 580/2000, de 19-5 ; 1012/2000, de 5-6 ; 628/2005, de 13-5 ; y 977/2009, de 22-10 ), de manera que la idoneidad en abstracto de una determinada maquinación sea completada con la suficiencia en el caso concreto en atención a las características personales de la víctima y del autor, y a las circunstancias que rodean al hecho.

Es preciso, por lo tanto, valorar la idoneidad objetiva de la maniobra engañosa y relacionarla en el caso concreto con la estructura mental de la víctima y con las circunstancias en las que el hecho se desarrolla. El engaño, según la jurisprudencia, no puede considerarse bastantecuando la persona que ha sido engañada podía haber evitado fácilmente el error cumpliendo con las obligaciones que su status o profesión le imponía. Cuando el sujeto de la disposición patrimonial tiene la posibilidad de despejar su error de una manera simple y normal, no será de apreciar un engaño bastante en el sentido del tipo del art. 248 CP , pues en esos casos, al no haber adoptado las medidas de diligencia y autoprotección a las que venía obligado por su profesión o por su situación previa al negocio jurídico, no puede establecerse con claridad si el desplazamiento patrimonial se debió exclusivamente al error generado por el engaño o a la negligencia de quien, en función de las circunstancias del caso, debió efectuar determinadas comprobaciones, de acuerdo con las reglas normales de actuación para casos similares, y omitió hacerlo ( SSTS 1013/1999, de 22-6 ; 980/2001, de 30-5 ; STS686/2002, de 19-4 ; 2168/2002, de 23-12 ; 621/2003, de 6-5 ; 113/2004, de 5-2 ; 278/2010, de 15-3 ; y 752/2011, de 26-7 ).

En palabras de las SSTS 832/2011, 15 de julio , 1188/2009, 19 de noviembre ; 687/2008, 30 de octubre y 425/2008, 27 de junio:'... es entendible que la jurisprudencia de la Sala Segunda , en aquellos casos en los que la propia indolencia y un sentido de la credulidad no merecedor de tutela penal hayan estado en el origen del acto dispositivo, niegue el juicio de tipicidad que define el delito de estafa. La STS 928/2005, 11 de julio recuerda que esta misma Sala, en diversas sentencias, ha delimitado la nota del engaño bastante que aparece como elemento normativo del tipo de estafa, tratando de reconducir la capacidad de idoneidad del engaño desenvuelto por el agente y causante del error en la víctima que realiza el acto de disposición patrimonial, en adecuado nexo de causalidad y en su propio perjuicio, a la exigencia de su adecuación en cada caso concreto y en ese juicio de idoneidad tiene indudablemente importancia el juego que pueda tener el principio de autorresponsabilidad, como delimitador de la idoneidad típica del engaño. Como afirma un autor clásico de la doctrina penal española «...una absoluta falta de perspicacia, una estúpida credulidad o una extraordinaria indolencia para enterarse de las cosas, puede llegar a ser causa de que la defraudación, más que un producto de engaño, deba considerarse tanto efecto de censurable abandono, como falta de la debida diligencia», y en el mismo sentido la STS de 21 de septiembre de 1988 afirma que el derecho penal no debería constituirse en un instrumento de protección patrimonial de aquéllos que no se protegen a sí mismos..',etc .

De otra parte:

1º) la apropiación indebida se caracteriza por la existencia de una inicial posesión legítima por el sujeto activo de dinero, efectos o cualquier cosa mueble; de un título posesorio, determinativo de los fines de la tenencia, que puede consistir, sencillamente, en la guarda de los bienes, siempre a disposición del que los entregó -depósito-, o en alguna gestión-comisión- o administración; de un incumplimiento de los fines de la tenencia, ya mediante el apoderamiento de los bienes, ya por no darles el destino convenido, sino otro determinante de enriquecimiento ilícito para el poseedor- distracción-; y del elemento subjetivo -ánimo de lucro-, que se traduce en la conciencia y voluntad del agente de disponer de la cosa como propia o de darle un destino distinto del pactado, determinante de un enriquecimiento ilícito.

Son, pues, sus elementos: a) que se reciba dinero, efectos, valores u otra cosa mueble o activo patrimonial en virtud de un título jurídico que obligue al receptor a devolverlos, entregarlos, o destinarlos a un fin convenido, título que debe apreciarse con un criterio amplio, no traducido exclusivamente a los expresamente citados en el Código Penal -depósito, comisión o administración-, sino a cualesquiera otros que produzcan similares efectos, por lo que la jurisprudencia admite al efecto, con un criterio de numerusapertus, el mandato, el transporte, la prenda, el comodato, el arrendamiento, etc., e, incluso, relaciones jurídicas de carácter complejo o atípico, sin más requisito que el exigido en el tipo penal...; b) que el sujeto activo, quebrantando la lealtad debida (con o sin abuso de confianza), actúa de forma contraria a esa finalidad de devolución, entrega o destino, apropiándose de tales bienes o destinándolos a un fin distinto o negándolos haberlos recibido, con el correlativo empobrecimiento de la persona que entregó los bienes...; c) que exista la voluntad de incorporar los bienes al patrimonio propio o de destinarlos a un fin distinto del convenido, es decir, conciencia del acto realizado y deseo de incorporar el bien a su patrimonio- animusremsibihabendi-, dolo específico consistente en el abuso de confianza en que incurre conscientemente el sujeto activo en su apropiación al quebrantar la relación jurídica en méritos de la cual obtuvo la posesión legítima de la cosa o del bien objeto de la apropiación y d) que exista ánimo de lucro, entendido en el más amplio sentido de cualquier ventaja, beneficio o utilidad, etc. (por todas, SSTS de 14 de octubre de 1999 , 5 de abril de 2003 , 10 de octubre de 2004 ).

2º) en realidad, ya en el art 535 del derogado Código de 1973 se yuxtaponían, como siguen yuxtaponiéndose en el art. 252 del vigente, dos tipos distintos de apropiación indebida, el clásico de apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora a su patrimonio con ánimo de lucro, y el de gestión desleal, que comete el administrador cuando perjudica patrimonialmente a su principal distrayendo el dinero o bienes cuya disposición tiene a su alcance, siendo así que en esa segunda hipótesis el tipo se realiza, aunque no se pruebe que el dinero ha quedado incorporado al patrimonio del administrador, únicamente con el perjuicio que sufre el patrimonio del administrado como consecuencia de la gestión de aquél, esto es, como consecuencia de una gestión en que el mismo ha violado los deberes de fidelidad inherentes a su status...

Con la segunda de las modalidades (así ya desde la STS de 26 de febrero de 1998 ), lo que se pretende es castigar como apropiación la no devolución del bien recibido, aunque no se pruebe que éste se haya incorporado ilícitamente al patrimonio del autor, porque el autor perjudica a su principal distrayendo el bien cuya disposición tiene a su alcance, si bien la distracción no supone el simple uso no autorizado de los bienes que se toman con el propósito de un posterior reintegro (apropiación de uso), sino la voluntad de disponer de los bienes para un fin distinto del exigible, a sabiendas del perjuicio que se ocasiona con ello, perjuicio que no puede ser otro que la privación definitiva del dinero o efectos entregados, sin que sea necesario acreditar que tales bienes hayan tenido como destino el propio enriquecimiento del autor; en definitiva, el delito de apropiación indebida, en esta variante de distracción o administración desleal, queda consumado aunque no se acredite que el dinero ha quedado incorporado al patrimonio del administrador ( STS de 12 de mayo de 2000 , entre otras).

TERCERO.-Pues bien, la prueba practicada y desarrollada en el juicio oral, en conjunción con la profusa documental aportada a la causa, valorada toda ella conforme determina el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , no ha servido para poner de manifiesto de modo bastante y en la manera exigible que en la conducta enjuiciada e imputada al acusado Luis Angel esté presente la dinámica típica del delito de estafa o de apropiación indebida, en ninguna de las modalidades antedichas, por cuanto que las partes acusadoras no han traído al proceso las probanzas seguras y ciertas referidas al sustrato fáctico de tales modalidades e infracciones.

Es sabido que la parte o partes acusadoras en un proceso penal son las que tienen la carga de desvirtuar la presunción interina de inculpabilidad en que consiste la presunción de inocencia mediante la prueba de que el acusado no es inocente, abarcando el verdadero espacio probatorio dos aspectos fácticos: la existencia real del ilícito penal y la intervención del acusado en su comisión, si bien la valoración de la prueba queda extramuros de la presunción de inocencia, es decir, que una vez constatada la mínima actividad probatoria, dirigida al núcleo esencial del acto criminal, aquella no juega; pero, por contra, no desaparece y sigue en pie el principio in dubio por reo, que presuponiendo la previa existencia de la citada presunción del art. 24. 2 de la CE , se desenvuelve en el campo de la estricta valoración de las pruebas, o sea, de la apreciación de la eficacia demostrativa por el Tribunal a quien compete su valoración en conciencia para formar su convicción sobre la verdad de los hechos...

Por tanto, una cosa es que se estime la inexistencia de pruebas de cargo obtenidas con las garantías procesales, lo que conllevará siempre la libre absolución del acusado, y otra distinta el que en conciencia con base en los distintos elementos probatorios presentes en las actuaciones, y formada con apoyo en tales datos objetivos, libremente su convicción, ésta no sea plena y entonces el juzgador al no quedar convencido de la concurrencia de los presupuestos negativos y positivos del juicio de imputación, concluya, por razones de seguridad jurídica, el proceso con una declaración negativa de culpabilidad, al ser menos gravoso a las estructuras sociales de un país la libertad de cargos de un culpable que la condena de un inocente...(doctrina sentada, por ejemplo, en las sentencias del Tribunal Supremo de 16-11-1998 , 9-6-2005 , 11-11-2005 . etc.).

Así las cosas, la Sala considera que la ratificación del fallo absolutorio que ya ha anticipado por tales delitos (mas allá de si únicamente debería ser objeto de análisis la comisión del delito de estafa, por el que, finalmente, parece únicamente acusarse) dimana de una serie de circunstancias y extremos fácticos inobjetables, que parten, en primer término, de la versión exculpatoria que sobre los hechos por los que ha sido querellado nos ofrece el propio inculpado Luis Angel , que puede resumirse diciendo que en su labor de contable y demás labores administrativas en la empresa querellante, ni engañó al administrador o propietario de la misma, Luis Alberto , -en el periodo temporal que se describe,- para defraudarle y lograr de su empresa tan cuantiosos desplazamientos patrimoniales de dinero a su favor sin causa alguna que se presumen, ni llegó a apropiarse o apoderarse de dichas cantidadesmediante la instrumentación de transferencias bancarias, ilícitas o inconsentidas, o mediante el cobro subrepticio de pagarés o cheques bancarios que pudieran estar a su alcance, insistiendo en que las transferencias que constan documentalmente verificadas a su favor se corresponden al pago por la entidad empleadora de su salario, así como de otras retribuciones, comisiones y gratificaciones, etc.; versión ésta verosímil y creíble, en cuanto que ha venido en sus líneas generales, con todas las reticencias que se quiera, corroborada testificalmente, con las manifestaciones de todos y cada uno de los trabajadores de la empresa que han depuesto en el juicio oral como testigos, como sucede con las personas de Ezequias , Mauricio , Carlos Manuel , Candido , Humberto , Bernarda , etc.

Así, en este sentido, respecto de las transferencias que se dicen realizadas entre el 3-1-2007 y el 9-5-2008 desde la cuenta de la querellante en el BBVA (nº 01827768001000006382) a la del querellado (nº NUM001 ), por importe de 21.650 euros, y el cobro supuesto por parte de éste último de los pagarés, cheques, etc., mencionados, vistos los certificados o informes del BBVA, unidos a los folios 16 a 18, 420 a 422, 430 a 436, 467 a 500; de Caja de Badajoz (de 22-7-2010, folio 81, que asevera que ni el acusado, ni su familia, tienen cuenta en dicha entidad, ni pueden constar transferencias a su favor), de La Caixa (folios 86 a 90 y 351 a 357, sobre la c/c nº 2100-5864-60-0200032078, significando que del año 2004 al 2007 no existen movimientos, pues vino aperturada después y que se desconoce qué persona cobró los tres cheques, de 16 y 18 de abril de 2008 que se les indican), del Banco Popular (sobre la c/c 00750784510500045823, de la querellante, que contiene las transferencias desde su apertura el 24-10-2006 hasta el 31-12-2007, folios 358 a 405), de Caja 3 (folios 406 a 419), de Caja España, (folio 423 a 428), etc., parece razonable mantener, por su carácter mensual y casi regular en sus cuantías, (la mayoría de las veces 475 euros, otras 950 euros...) que se corresponden al pago parcial de las nóminas mensuales y otras retribuciones del acusado, que complementaban el pago oficiala través de las propias que se hacían desde la cuenta abierta en Caja España (nº 2096 0665 65 3145131604).

Si el propio querellante llega a decir que el acusado a nivel de la gestión burocrática y contable de su empresa 'todo' lo decidía, todo lo controlaba, todo lo gestionaba..., por la confianza que tenía en él, de modo que le 'dejaba' hacer lo que quería y era dueño de todo, etc., deviene absolutamente inadmisible e incomprensible, por que repugna al sentido común, que por toda esa labor y responsabilidad, toda la remuneración y compensación económica a favor de este gestor de hecho tan omnipresente en una empresa con tal volumen de actividad económica, se limitara al cicatero y mendicante salario de 475 euros mensuales y ello durante tantos años, máxime cuando se ha reconocido que hasta el año 2003 no se le dio de alta como trabajador y no se le hizo figurar en nómina oficial, después de venir prestando servicios desde el año 1985... Es convincente, por ello, la afirmación del acusado de que por esa labor y responsabilidad en 2008 llegaba a cobrar hasta 950 euros mensuales, por un lado, -materializadas en transferencias a su cuenta del BBVA-, y otros 475 por otro, estos últimos con correspondencia con la nómina oficial, mediante ingresos o traspasos de Caja España

En este punto, el acusado ha ofrecido explicaciones sobradas y con detalle, poniendo de manifiesto que otros trabajadores de la empresa cobraban del mismo modo, cuando no por talones o dinero que no aparecía declarado como tal salario.

La realidad es que, bajo las reglas de la sana crítica y las máximas de la experiencia, bajo ningún concepto de la referida documentación bancaria se deduce que el acusado haya estafado o se haya apropiado indebidamente de cantidades de la querellante, si aceptamos que las acreditadas entregas a su favor mediante tales transferencias pueden responder verdaderamente al pago de dichas retribuciones salariales y si se pondera, en cuanto a los pagarés y cheques que se afirma no librados y firmados por el querellante, siendo emitidos al portador, no hay convencimiento alguno, con apoyo en bases probatorias sólidas, para atribuir su cobro y percepción al inculpado, estos es, que hiciera suyos los respectivos importes cobrándolos personalmente o a través de terceros.

Y tiene razón la defensa del acusado al insistir en que el hecho de que los bancos requeridos no hayan remitido la documentación solicitada, o el de que no haya quedado reflejada en el reverso de los pagarés la persona que pudo haberlos cobrado, puedan jugar contra reo para determinar que aquel se apropió de su importe, cuando es fundamental en este proceso penal determinar y probar concienzudamente por las partes acusadoras el destino final de dicho importes..., esto es, identificar quien o quiénes hicieron suyo el cobro de los importes que esos talones y pagarés contenían, sin que valgan las meras sospechas o conjeturas...

CUARTO.- A mayor abundamiento, hemos de señalar que no se ha logrado por las partes acusadoras acreditar y justificar debidamente que el acusado, en su condición de contable y administrativo para la que vino contratado, tuviera esos poderes o facultades para 'hacer' y 'deshacer', sin control alguno, en el área económico-financiero de la empresa, etc., que dice la parte querellante, y hasta el punto de poder transferir fondos de la misma a cuentas propias o de su familia, firmando los pagarés de la sociedad que aparecen unidos a los autos, etc., sin que ninguno de los dueños o socios de la mercantil se enterara, pues aparte de que ni una sola prueba pericial ha demostrado que las firmas de tales pagarés lo sean de puño y letra del acusado, imitando mendazmente la del Sr. Luis Alberto , al igual que tampoco pericial alguna ha descartado que no lo sean del puño y letra de éste, o al menos que los firmara sin su asentimiento previo, resulta, antes al contrario, lo que viene, como mínimo, insinuado, es que el citado Luis Alberto siempre era el que daba las órdenes de pago, estando en este punto el acusado subordinado a sus mandatos y directrices, sin perjuicio de que fuera su hombre de confianza y requiriera de su asesoramiento, lo cual desecha cualquier hipótesis de engaño del acusado hacia el querellante.

En el plenario, poco importan las razones, la manifestación testifical en fase sumarial de Teresa no ha alcanzado eficacia de prueba de cargo o incriminatoria, simplemente porque no ha venido ratificada en el mismo, ni sometida a la imprescindible contradicción procesal, al no haber comparecido la testigo, aparte de que nada concluyente, a los efectos que pretenden las acusaciones, podemos deducir del testimonio ante el Juzgado Instructor de esta trabajadora que apenas coincidió en el tiempo 20 días con el acusado en la empresa querellante, ya que si la creemos y damos valor a sus referencias relativas a que aquel era quien llevaba todas las cuestiones económicas y contables de la sociedad, que iba por la mañana a trabajar y de 4 a 7 por la tarde..., y a los bancos, confiando en él mucho Luis Alberto y por ello creía que tenía acceso a la contabilidad y las cuentas, confeccionando los cheques y pagarés que firmaba el segundo, tendríamos en cuenta referencias que motivan aun más el razonamiento de que un único cobro salarial de unos 475 euros mensuales para tal clase de contable es inconcebible, y que, indudablemente, el Sr. Luis Alberto compensaba y remuneraba , conscientemente, al acusado por su trabajo con mayores cantidades, que eran las transferidas a que se hizo mención.

Otro tanto debemos deducir de las declaraciones del asesor fiscal y contable de la empresa, Obdulio , quien, sin dudar de su testimonio, ratificado en la vista oral, con más o menos matices, obviamente, de haber existido tantos descuadres e irregularidades en la contabilidad con créditos y descubiertos desconocidos y durante tantos años, alguna responsabilidad tendría al no haber sabido detectarlas a tiempo, pese a que cada año cerraba la contabilidad con el acusado.

En todo caso, se mire como se mire, ha reconocido que las sospechas de posibles cantidades apropiadas por Luis Angel le fueron transmitidas por el querellante y que para disponer de dinero en efectivo o librar pagarés o cheques se necesitaba de la firma de Luis Alberto , concluyendo que le resulta imposible determinar si el acusado se ha quedado o no con dinero de la empresa y resulta también imposible, con la documentación bancaria disponible, averiguar donde ha ido el dinero porque se desconocen los destinatarios de los pagarés y demás medios de pago; y, finalmente, que le han comentado que se pagaban los sueldos de los trabajadores por dos sitios y que eran cantidades iguales, siempre pagos bancarios autorizados por Luis Alberto con su firma, no constándole que alguna transferencia directa haya ido a cuentas del acusado y su familia, etc.

Es por ello que las manifestaciones en el plenario del querellante, repetimos, queriendo hacer creer que el acusado hacía lo que quería en los temas económicos de la empresa, sin control alguno por su parte, firmándole él todo lo que le ponía por delante, etc., etc., deviene casi absurda, absolutamente inasumible e increíble, como la inmediación procesal puso de manifiesto, al venir plagada de silencios, de incoherencias, de contradicciones y de medias verdades.

Tan es así que en algún pasaje de dichas manifestaciones, tras diversas dudas, reticencias y oscilaciones, terminó por admitir que hasta el año 2003 no le dio de 'alta' y le hizo figurar en una nómina oficial (véase contrato de trabajo al folio 14) y que aparte de la nómina oficial (ascendente a 565, 58 euros en mayo de 2008) pudo haberle abonado otras cantidades por trabajos extras, insistiendo, inconsistentemente, en que todas las órdenes de transferencia las firmaba el acusado para pagar todo, no reconociendo ninguna de ellas, ni a sus destinatarios, ni una sola de las firmas de pagarés que le fueron exhibidas, en flagrante contradicción con lo expuesto por el inculpado que ha aseverado que las que aparecen a los folios 356, 357, 368, 371, 372, 410 a 419 son del querellante; punto que las partes acusadoras debieron haber aclarado con la prueba correspondiente, de modo que no cabe presumir, sin más ni más, engaño bastante alguno o aprovechamiento de una posición de confianza sin siquiera tener la certeza mínima de que tales documentos cambiarios no fueron firmados por el hoy acusador particular.

Si a ello añadimos que el pretendido enriquecimiento o aumento sustancial patrimonial del acusado o su familia, que se quiere vincular con el supuesto botín o producto de las defraudaciones o apropiaciones que presuntamente habría cometido, no es tal, no viene probado, ni aparece por ningún lado y no pasa de la mera especulación, si consideramos los documentos aportados por aquel, referidos a la herencia de sus suegros ( Genoveva y Celestino , folios 274 a 308), y el que para hacer frente a la entrega convenida al querellante de 16.900 euros ha tenido que formalizar un préstamo hipotecario, etc., folios 148 a 189, la prosperabilidad de la acusación es rechazable.

Y lo es también porque la transferencia de 1.171,72 euros a favor de su hija Camino , de 12-9-2007, que trata de explicarse en el cobro de una comisión por premio de una determinada operación mercantil de venta de jamones, no se presenta ilógica o absurda, desde el momento en que la compradora Quejusa, tiene certificado e informado que el hoy acusado intervino en representación de la querellante en dicha operación mercantil ascendente a 176.515,29 euros; al igual que da explicación de la de 1.200 euros, y de la adquisición del ordenador portátil y otros ordenadores de mesa, sin que la misma sea inventada pues aparte de contarse con las facturas pertinentes, unidas a los folios 54 a 57 y no impugnadas, quien las expide, Justiniano , en el juicio oral, ha ratificado que tales facturas se corresponden al suministro e instalación en la empresa querellante de equipos informáticos y de un programa de ordenador, para un plan de trazabilidad, concretando en qué dependencias quedaron ubicados, y sin que se haya expresado la más mínima acreditación de que de dicho material informático se apropió el acusado, esto es, que se lo llevó de la empresa antes de abandonarla.

En última instancia, el escrito de 9 de junio de 2008 (documento 8, folio 35) en modo alguno cabe interpretarlo como de reconocimiento explícito y meridiano de una apropiación dineraria de 16.900 euros, de carácter delictivo, por el hoy acusado, por mucho que en el mismo conste su compromiso de devolución de dicha suma en un mes, cosa que hizo el 18 de junio siguiente, y por mucho que dicho documento sea consecuencia de una previa comunicación del Sr. Abogado de la querellante anunciándole, entre otras cosas, una posible denuncia por apropiación indebida, etc.

Sin necesidad de tomar en consideración o examinar la verdad de si dicho querellado se sintió presionado o coaccionado al firmarlo, (como ha dicho en el juicio oral y ha ratificado su esposa Genoveva ) o si no fue consciente de lo que firmó, o que lo hizo y entregó dicha suma para quitarse de líos y para evitar perder los dos trabajos que tenía, ya que acababa de 'sacar las oposiciones', etc., o que se trataba de dinero 'negro' de la empresa que no se podía justificar, etc., baste tener en cuenta la testifical de Jose Francisco , el que, presente en la reunión, tiene relatado que se firmó el documento de devolución de modo cordial y se habló de que había dispuesto sin motivo de esas cantidades, por lo que se comprometía a devolverlas, pero sin que se llegara a concretar o hablar de dónde procedían y los conceptos, de modo que, por ejemplo, no es descartable que por negligencia o por simple impericia en la llevanza de dicha contabilidad incurriera en desfases contables y en errores difíciles de justificar y que para evitarse problemas asumiera dicha deuda, sin connotación de asunción de hecho delictivo alguno.

En consecuencia, y como conclusión de lo hasta aquí expuesto, no pasando de las meras sospechas o conjeturas, sin probanzas reales de que se haya consumado por el acusado Luis Angel maniobra engañosa o apropiatoria inconsentida para enriquecerse a costa de la entidad querellante para la que trabajó durante tantos años, procede ratificar que es de absolverle libremente del delito de estafa y/o apropiación indebida por los que se ha seguido este procedimiento, sin necesidad de más consideraciones.

QUINTO.- Las costas del presente procedimiento han de ser declaradas de oficio por imperativo de lo dispuesto en los artículos 123 y 124 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , sin que, por otra parte, existan méritos para la imposición de las costas a la acusación particular pues la falta de prueba no equivale a falta inicial de razonabilidad de la pretensión acusatoria, mantenida, incluso, por el Ministerio Fiscal.

En atención a lo expuesto y vistos además de los citados los preceptos legales de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos libremente al acusado, Luis Angel , del delito continuado de estafa y/o apropiación indebida que le imputan el Ministerio Fiscal y la representación procesal de la mercantil Isaías Pérez Varas, S. L., con declaración de oficio de la totalidad de las costas procesales causadas.

Notifíquese la presente legalmente al Ministerio Fiscal y a las partes, y en forma personal al acusado, haciéndoles saber que la misma no es firme y que contra ella podrá interponerse recurso de casación en el plazo de los cinco días siguientes al de la última notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación a la causa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.